Sentencia 2010-00307 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000 23 25 000 2010 00307 01

Número interno: 0719-12 (P-3)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: José Vicente Rubio Delgado

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad de las resoluciones 9587 del 6 de marzo de 2008 y 6885 del 13 de febrero de 2009, por las cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia al demandante.

Para ello se deben tener en cuenta los siguientes aspectos relevantes:

La Ley 114 de 1913, otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

En consecuencia, un maestro de primaria puede recibir simultáneamente pensión de jubilación departamental y nacional con base en la Ley 114 de 1913, pero en ningún caso dos pensiones de índole nacional.

Con la expedición de las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se hizo extensiva esta prerrogativa a otros empleos docentes, al consagrar la posibilidad de computar para tal efecto los años laborados en la enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de instrucción pública, pero en colegios departamentales o municipales, interpretación que surge de la prohibición de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la Ley 116 citada, en su artículo 6º señaló que tal beneficio se concretaría “... en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan ...”, lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de la Ley 114.

Sobre los alcances de la Ley 37 de 1933, esta corporación(1) ha precisado, en forma reiterada, que la referida ley lo que hizo simplemente fue extender a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos.

La Ley 91 de 1989, en el artículo 15 numeral segundo literal A, estableció la vigencia de la pensión gracia. No obstante que sobre la interpretación de dicha ley se presentaron algunas discrepancias en la jurisprudencia, la Sala Plena contenciosa, en sentencia del 27 de agosto de 1997(2), definió con claridad el ámbito de aplicación de esta norma frente a las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993.

Dijo la Sala Plena en la citada sentencia:

“3. El artículo 15 numeral 2º, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social Conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación”.

“4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto esta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales.

6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o ses la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, num. 2º, art. 15 ibíd.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia... siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

Lo anterior, en últimas, precisó la exclusión del beneficio de la pensión gracia para los docentes vinculados a partir del 31 de diciembre de 1980, como también que la excepción que permite la compatibilidad en el pago de dos pensiones de carácter nacional (pensión gracia y pensión ordinaria de jubilación) en virtud de la Ley 91 de 1989, es limitada a aquellos docentes departamentales y municipales que a la fecha señalada en tal disposición quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975, que deberán a su vez reunir además los requisitos contemplados en la Ley 114 de 1913.

En el presente caso, a folios 9 del cuaderno principal y 182 del cuaderno 2 obran las certificaciones expedidas per la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y la Juventud, Idipron, donde consta que efectivamente el demandante prestó sus servicios en dicho instituto como profesor de música, durante el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1975 y el 30 de diciembre del mismo año. También como docente en diferentes establecimientos educativos en Bogotá D.C., con vinculación nacionalizado, entre el 23 de junio de 1982 y el 3 de marzo de 2005, fecha de expedición de la certificación.

Como puede observarse del servicio prestado por el demandante, resulta evidente su relación con el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y la Juventud, Idipron, razón por la que es necesario hacer las siguientes apreciaciones:

Según el acuerdo 80 de 1967, el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y de la Juventud es un establecimiento público del orden distrital, creado por el Concejo de Bogotá con el fin de promover la formación integral del niño, joven en situación de vida en calle, pandillero, en riesgo y alta vulnerabilidad (fl. 116. cdno. 1). El acuerdo en mención, en su artículo 1º dispuso (fl. 119):

“Créase el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y de la Juventud, que será construido en parte de los terrenos de propiedad del distrito en la Hacienda de la Florida, o en el lugar que la junta asesora de que trata este acuerdo considere conveniente. Este instituto propenderá el logro de los siguientes objetivos:

Lactancia

Nutrición

Guardería

Rehabilitación física

Readaptación social

Clínica

Biblioteca

Campo de escultismo

Alfabetización

Educación media

Educación artesanal

Educación agrícola, y

Orientación vocacional”.

Por su parte, la junta directiva del Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y de la Juventud expidió el Acuerdo 2 de 2009, por el cual se modifica el Estatuto Orgánico del Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y de la Juventud, Idipron, donde estableció:

“ART. 1º—Naturaleza, nombre y sigla. Modifícase el artículo 1º de la Resolución 20 de 1986, el cual quedará así:

ART. 1º—Naturaleza, nombre y sigla. El Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y de la Juventud, creado y organizado por el honorable Concejo Distrital de Bogotá, mediante el Acuerdo 80 de 1967, es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría de Integración Social. El instituto podrá utilizar la sigla Idipron para identificarse.

ART. 2º—Fines y objetivos de Idipron. Modifícase el artículo 5º de la Resolución 20 de 1986, el cual, quedará así:

ART. 5º—Fines y objetivos de Idipron. Idipron es una entidad que atiende a los niños, niñas, madres cabezas de familia, jóvenes y pandilleros que habitan en las calles en condiciones de abandono e indigencia, es decir, en alto grado de vulnerabilidad social, promoviendo la formación integral del niño o niña y del joven habitante de calle, es decir, su desarrollo físico, social y espiritual para que, en el marco de un profundo respeto por su libertad e individualidad, logre avanzar gradualmente e integrarse a la sociedad, al trabajo y mantenerse como ciudadano de bien. Igualmente Idipron ejecuta proyectos que permiten la inserción laboral de los jóvenes habitantes de calle y pandilleros, y desarrolla acciones preventivas de la problemática callejera que afecta a la población en situación de vulnerabilidad.

PAR. 1º—En cumplimiento de una de las principales consignas de Idipron que consiste en respetar la libertad del niño, se hace necesario desarrollar en los lugares más frecuentados por los niños de la calle, con un grupo de “Educadores callejeros”, la llamada operación Amistad. Se trata de entablar diálogo con el niño para así ganarse su amistad y de una manera desapercibida por él, conocer su situación sus necesidades y sus intereses. Esta operación bien realizada induce en el niño el deseo de ser acogido. Cuando él “pide ser recibido” Idipron muestra que la actividad válida para educarlo no es la represiva, sino la que respeta su libertad.

PAR. 2º—Para el cumplimiento de los fines y objetivos señalados en el presente artículo, el director podrá suscribir los contratos interadministrativos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y programas, así como mantener correspondencia con otras entidades públicas”.

Mediante resoluciones 105721 del 28 de julio de 1978 y 21191 del 19 de noviembre de 1980, el Ministerio de Educación aprobó el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y de la Juventud - Bachillerato Integral Idipron, respectivamente, los estudios correspondientes de 1º a 4º grado de educación básica secundaria y de 6º a 9º grado de educación básica y 10 a 11 grado de educación media vocacional académica (fls. 128 y 129).

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2277 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, a través del uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8ª de 1979, señaló:

“ART. 1º—Definición. El presente decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales.

ART. 2º—Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Ahora bien, la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollan, establecen como beneficiarios de la pensión gracia a aquellos docentes que estuvieron vinculados como maestros o docentes en escuelas primarias oficiales, en enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de instrucción pública, en colegios de carácter departamental o municipal o que se hayan visto afectados en el proceso de nacionalización(3).

Con base en el anterior presupuesto, se puede observar que cuando se creó el Idipron mediante el Acuerdo 80 de 1967, la finalidad de dicho instituto era la de fomentar el desarrollo integral del niño y la juventud.

Dada esa naturaleza y la finalidad que se persiguió con dicha institución distrital, no podría entenderse que aquellos educadores que hayan prestado sus servicios sean beneficiarios de la Ley 114 de 1913, pues según el acuerdo antes referido dicha institución no era un establecimiento educativo de carácter oficial, en tanto el Concejo Distrital no lo concibió de esa manera, ni impartía programas en la formación básica primaria o secundaria.

No obstante, con la expedición del Decreto 2277 de 1979, el cual reguló y definió la profesión docente, puede afirmarse que aquellas personas que ejercen la labor de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales lo hacen en condición de profesional docente. Es decir que a partir de que fue expedido el Decreto 2277 se podría catalogar a los educadores que impartían enseñanza en el Idipron corno docentes, pues esa fue la finalidad del legislador extraordinario de entrar a regular la profesión docente en planteles oficiales y no oficiales en el sistema educativo nacional.

Es así, que al Idipron mediante las resoluciones 105721 del 28 de julio de 1978 y 21191 del 19 de noviembre de 1980, expedidas por el Ministerio de Educación, se le aprobaron los grados de educación básica y educación media vocacional académica, calificando el servicio de bachillerato de dicho instituto como “un plantel del orden oficial de nivel distrital.

De lo expuesto se puede entender que las labores que desempeñaban aquellos educadores en el Idipron, no tenían la virtualidad de ser calificadas como docencia del nivel oficial, pues dicha institución no tenía la calidad de establecimiento oficial y no impartía programas a nivel de primaria y secundaria; ya a partir de que entró a regir el Decreto 2277 de 1979 y se aprobaron sus programas de bachillerato académico, cambió la condición de su profesorado, quienes a partir de ese momento ostentan la calidad de docentes del a(sic) nivel Distrital, y por tanto, podría entenderse que sean beneficiarios de la pensión gracia.

Entrando al caso concreto, se puede señalar que como las labores del demandante fueron en el periodo comprendido entre el 1º de septiembre y el 30 de diciembre de 1975, no cabe duda de que en dicho periodo no podría entenderse bajo el anterior presupuesto como beneficiario de la pensión gracia, en tanto no desempeñaba su labor en una institución oficial ni mucho menos impartía sus enseñanzas en la educación primaria o secundaria. Tan es así, que mediante certificación expedida a folios 116 a 118 se resalta que durante el periodo en que estuvo vinculado el demandante a dicha institución, la actividad que desempeñaba no se encontraba regulada por el Estatuto Docente, ni ninguna otra norma.

Cabe resaltar que la Ley 114 de 1913 se creó con la finalidad de fomentar la igualdad de condiciones entre los educadores del nivel nacional y los del nivel territorial, circunstancia que no puede predicarse del demandante cuando se desempeñó en el Idipron, pues, se repite, para aquel momento (1975) la educación impartida en dicho instituto no estaba reconocida como formal, en los términos en que la definió el Estatuto Docente.

Con base en los anteriores presupuestos no podría discutirse la vulneración de sus derechos constitucionales, ni mucho menos el principio de favorabilidad, pues como quedó visto no reunió los requisitos para acceder a la pensión gracia por el carácter del servicio prestado, el cual no podría catalogarse dentro de las exigencias de la pensión en cuestión, ni se encuentra en duda su regulación por el contenido de varias disposiciones.

Por otra parte, entendiendo que el servicio prestado en Idipron no cumple con los requisitos de la pensión gracia, se puede observar que el servicio prestado para la Secretaría de Bogotá D.C., (entre el 23 de junio de 1982 y el 3 de marzo de 2005), tampoco cumple con las exigencias de la Ley 91 de 1989 ni con la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de esta corporación, puesto que es necesario que el docente tenga un vínculo laboral vigente para el 31 de diciembre de 1980 en planteles del orden territorial o en establecimientos que se hayan visto afectados, por el proceso de nacionalización en virtud de la Ley 43 de 1975, o lo haya tenido con anterioridad(4), situación que, como se analizó, no es posible tener en cuenta:

De esta manera, no son de recibo los argumentos esbozados en el recurso de apelación para cuestionar la sentencia de primera instancia ni los actos acusados. Por lo anterior, se confirmará el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por el señor José Vicente Rubio Delgado contra la Caja Nacional de Previsión Social.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

(1) Sentencia de 16 de junio de 1995, expediente 10665 Dra. Clara Forero de Castro.

(2) Expediente S-699, actor Wilberto Therán Mogollón. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(3) Ley 43 de 1975.

(4) La Sala de la Sección Segunda en sentencia proferida el 20 de septiembre de 2001, actor: Héctor Baena Zapata, expediente 0095-01 con ponencia del consejero Alejandro Ordóñez Maldonado precisó que: “La expresión docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 contemplada en lo norma antes transcrita, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, toda vez que lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional”.