Sentencia 2010-00309/2453-2010 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Rad.: 110010325000201000309 00 (2453-2010)

Demandante: Juan Antonio Castro Pinto.

Demandado: Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil diecisiete

Extractos «2. Consideraciones.

2.1. Cuestión previa.

El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario.

Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre este aspecto.

Inicialmente con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario, para luego determinar si de acuerdo con los elementos probatorios obrantes, en el expediente, la actuación administrativa acusada está viciada de nulidad.

En sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016(6) proferida por la Sala Plena de esta corporación, se definió que el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de carácter disciplinario, debe ser integral; comoquiera que la actividad del juez “supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”(7).

La Subsección A de esta Corporación(8), en relación con la integralidad de este juicio, en oportunidades anteriores ha considerado lo siguiente:

Ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria(9).

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede según lo ordenan el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(10) y el inciso 3 del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas(12).

En cuanto a la ilicitud sustancial, lo autoriza para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de ella, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

2.2. Marco normativo.

Como quiera que los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron en el año 2000, época para la cual se encontraba vigente la Ley 200 de 1995, es esta la que debe regir el caso bajo análisis.

La Corte Constitucional(13) ha señalado que “en materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia se traduce en la máxima jurídica nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta que dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conformé a leyes preexistentes al acto que se le imputa” El claro mandato que se incluye en carta política señala que, por regla general, la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se encuentra vigente al momento de la comisión del hecho imputado, lo que en otros términos significa que los efectos de la norma jurídica no son retroactivos”.

En ésa misma providencia, la Corte agregó: “la regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo prescribe que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria. Este principio constituye la principal garantía de conocimiento, por parte de los asociados, de la voluntad de su legislador; así como la base fundamental para la seguridad y la estabilidad del orden jurídico”.

Ahora bien, en la parte procedimental debe aplicarse la Ley 734 de 2002, toda vez que la investigación disciplinaria se inició con Auto de 17 de septiembre de 2003, cuando está se encontraba vigente.

En la precitada sentencia, la Corte señaló que: “la regla general en materia procesal, es que la aplicación de la ley en el tiempo es inmediata, debido al carácter público, y que la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado. En efecto, la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla básica en este campo es la de la aplicación inmediata de las normas procesales, ya que el diseño de los trámites a que debe someterse una discusión jurídica no es asunto que incida necesariamente en el contenido del derecho sustancial, por lo que su alteración no modifica la intangibilidad de los derechos adquiridos, protegida constitucionalmente en el artículo 58 de la Carta”.

En pronunciamiento posterior(14), esa Corporación indicó: “En ese contexto el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”(15); cometido éste que se vincula de Manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad publicidad a que hace referencia la norma constitucional”.

En ese pronunciamiento(16), la Corte puntualizó que: “Las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados(17) permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de tos deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”

2.3. De los hechos probados.

2.3.1. Las pruebas aportadas y valoradas dentro de la investigación disciplinaria, son las que a continuación se relacionan:

Documentales.

La doctora María Cristina Valencia Villegas, jefe GIT de la coordinación especial de la administración especial de aduanas nacionales de Bogotá, el 9 de julio de 2004, remitid extracto del expediente laboral y fotocopia de las declaraciones de bienes, y rentas presentadas para los años 1999 a 2003 del señor Juan Antonio Castro Pinto, de donde se resume que ingresó a la división de cobranzas de la administración local de Cundinamarca el 15 de abril de 1993, como profesional tributario nivel 40 grado 24 y actualmente se encuentra en la seccional Bogotá, la que permite concluir que para la época de los hechos era servidor público de la DIAN y por ende sujeto disciplinable (fls. 20 al 28)

El jefe de la división de tesorería de la UAE DIAN con certificación de 20 de agosto de 2004, informó el registro de pagos hechos por concepto de salario y deducciones efectuados para los años de 1999 a 2004 del actor, allí se puede evidenciar lo devengado mes por mes, así: (fls. 35 a 56).

Salarios año 1999

MesdevengadodeduccionesTotal
Mayo1.556.491.00292.117.751.264.313.25
Junio2,684.383.00292.117.752.392.205.25
Julio2.136.885.43325.881.752.392.205.68
Agosto1.701.886.83311.240.751.390.646.08
Septiembre1.503.702.83375.483.751.128.219.08
Octubre1.7706.899.00248.281.471.458.617.53
Noviembre3.675.909.80457.419.713.218.490.00
Diciembre3.362.496.0085.512.213.276.983.79
Totales18.328.653.892.388.175.1415.940.478.75

Salarios año 2000

MesDevengadoDeduccionesTotal
Enero1.422.415.50231.826.001.190.589.50
Febrero1.671.339.00517.070.001.154.269.00
Marzo1.671.339.00454.009.001.217.330.00
Abril2.086.210.00495.836.001.590.374.00
Mayo1.671.339.00534.0009.00(sic)1.137.330.00
Junio2.868.539.00475.379.002.393.160.00
Julio2.281.299.00474.597.0010806.702.00(sic)
Agosto1.706.899.00466.997.001.239.902.00
Septiembre1.706.899.00446.997.001.259.902.00
Octubre1.636.227.00440.185.001.196.042.00
Noviembre1.706.899.00401.218.001.305.681.00
Diciembre6.599.208.32658.834.005.940.374.32
Totales27.028.612.825.596.957.0021.431.655.82

Salarios año 2001

MesDevengadoDeduccionesTotal
Enero1.864.447.00369.156.001.495.291.00
Febrero1.890.343.00395.052.001.495.291.00
Marzo1.891.343.00395.052.001.495.291.00
Abril2.343.507.00497.927.001.845.580.00
Mayo6.538.503.301.181.179.005.357.324.30
Junio2.239.927.00131.904.002.108.023.00
Julio666.259.0017.583.00648.676.00
Agosto 2.243.180.00548.537.001.694.643.00
Septiembre1.939.601.00514.227.001.423.374.00
Octubre1.988.474.00565.100.001.423.374.00
Noviembre1.871.245.00578.832.001.292.413.00
Diciembre5.365.491.00741.945.00 4.623.546.00
Totales30.839.320.305.936.694.0024.902.826.30

Salarios año 2002

MesDevengadoDeduccionesTotal
Enero1.913.965.00563.985.001.349.980.00
Febrero1.913.965.00563.985.001.349.980.00
Marzo1.913 965.00583.034.001.330.931.00
Abril2.389.063.00624.002.001.764.861.00
Mayo2.406.167.00651.464.001.754.703.00
Junio3.431.686.00612.814.002.818.872.00
Julio2.740.484.00568.789.002.171.695.00
Agosto2.007.750.00568.789.001.438.961.00
Septiembre2.007.750.00784.137.001.223.613.00
Octubre2.007.750.00784.137.001.223.613.00
Noviembre5.007.750.00784.137.001.223.613.00
Diciembre5.021.820.00953.215.004.068.605.00
Totales29.762.115.008.042.688.0021.719.427.00

Salarios año 2003

MesDevengadoDeduccionesTotal
Enero2.007.750.00953.215.001.054.535.00
Febrero2.007.750.00869.243.001.138.507.00
Marzo2.007.750.00869.243.001.138.507.00
Abril2.506.128.00910.839.001.595.145.00
Mayo4.388.942.001.554.028.002.834.914.00
Junio2.413.572.00216.261.002.197.311.00
Julio2.205.084.00837.442.001.367.642.00
Agosto2.007.750.00869.243.001.138.507.00
Septiembre2.007.750.00869.243.001.138.507.00
Octubre2.007.750.00869.243.001.138.507.00
Noviembre2.007.750.00869.243.001.138.507.00
Diciembre7.220.862.001.049.937.006.170.925.00
Totales32.788.838.0010.737.324.0022.051.514.00

Salarios año 2004

MesDevengadoDeduccionesTotal
Enero2.115.969.00887.865.001.228.104.00
Febrero2.085.955.00887.865.001.198.094.00
Marzo2.085.955.00887.865.001.198.090.00
Abril2.611.195.00933.167.001.678.028.00
Mayo7.085.927.002.268.729.004.817.198.00
Totales15.985.001.005.865.491.0010.119.510.00

El 9 de diciembre de 2004, la doctora Patricia Prieto Espinosa funcionaria de la DIAN, comunicó a la oficina de control interno, que el demandante se encontraba afiliado al fondo de empleados de la entidad, desde noviembre de 2001 y se la concedió un crédito por ($ 6.460.440.00) (fl. 533).

La gerente de la cooperativa de trabajadores de la DIAN (Cootradian) con oficio de 30 de, noviembre de 2004, informó que el investigado efectuó aportes y cancelaciones de crédito en dicha cooperativa, los cuales eran descontados directamente de nómina. Igualmente comunicó que el 27 de enero de 2000 se le concedió un crédito por $ 6.000.000,desembolso que se efectuó mediante cheque del Banco de Colombia, con un plazo de 36 meses. Igualmente el 7 de noviembre de 2000 se le otorgó otro crédito de $12.000.000, desembolsado a través de cheque del Banco Megabanco. Finalmente un nuevo crédito por valor de $2.000.000 pagado el 21 de febrero de 2003, el cual para la época de los hechos se encontraba cancelado (fls. 184 y 185).

El 27 de diciembre de 2004, la doctora María Luisa Rojas Giraldo, representante legal del Banco de Colombia, remitió un disquete de 3.5, contentivo de 63 extractos bancarios de la cuenta de ahorros núm. 033-43697, correspondiente al periodo comprendido entre junio de 1999 y junio de 2004, los cuales fueron impresos e incorporados al expediente (fl. 277).

El 14 de diciembre de 2004, la doctora Gladys Osorio Zapata, analista de Conavi, remitió copia de los extractos correspondientes a la cuenta de ahorros núm. 2072-14283556, al igual que los del crédito hipotecario núm. 2099-320037692 a nombre del investigado, en donde se aprecian los movimientos bancarios (fls. 284 a 400).

El 5 de julio de 2005, el analista del banco Lloyds TSB Bank, informó que el investigado se encuentra vinculado a la entidad con la cuenta núm.) 02001506906500, remitiendo los extractos los cuales reflejan los movimientos bancarios desde el año 1999 a 2004 (fls. 958 a 1026).

Testimoniales.

Declaración rendida por la señora Janeth Gladys Bejarano Castro, manifiesta ser la esposa del señor Juan Antonio Castro Pinto y dijo que sus ingresos corresponden al salario devengado como servidora pública, el cual para el año 1999 correspondía a $1.300.000 y año tras año se incrementaba de acuerdo a lo ordenado por el gobierno nacional, más las primas legales. Agrega que son propietarios de un apartamento el cual todavía están pagando y de un carro marca Renault 9, modelo 1997 de placas BHP 728 de Bogotá, adquirido con un crédito, en último lugar añade que todos los gastos son compartidos con su esposo (fls. 58 a 61).

2.3.2. Las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso disciplinario, son las que a continuación se relacionan:

El 2 de junio de 2004, la jefe de la oficina de investigaciones DIAN, avocó conocimiento de los hechos denunciados en queja anónima, a la cual le asignó el número de radicación 54-1-2003-801 de 23 de octubre de 2003, ordenando su remisión a la división de anticorrupción disciplinaria para que adelantara la correspondiente averiguación (fls. 9 y 10).

El 2 de junio de 2004, el jefe de la oficina de control interno disciplinario DIAN, ordenó indagación preliminar, conforme a lo establecido por el artículo 150 del CDU, en contra del funcionario Juan Antonio Castro Pinto, por el presunto incremento patrimonial no justificado, en la cual dispuso la práctica de algunas pruebas con el fin de verificar los hechos denunciados, auto notificado el 9 de junio de 2004 (fls. 11,12 y 16 c.p.).

El 19 de octubre de 2004, la entidad ordenó la práctica de pruebas de carácter financiero y patrimonial en todas las entidades bancarias. Auto comunicado al indagado el 21 de octubre de 2004 (fls. 62; 63 y 64).

El 16 de noviembre de 2004, la entidad investigadora designó al contador público Ismael Alfonso Bernal Ortiz, para que junto con la abogada comisionada adelantaran la correspondiente investigación y rindieran los respectivos informes contables respecto del señor Castro Pinto (fl. 83).

El 8 de febrero de 2005, la oficina de división de anticorrupción de la DIAN, dispuso la apertura de investigación disciplinaria, acorde al artículo 153 del CDU, como quiera que los elementos probatorios apartados hasta ese Momento indicaban presuntas irregularidades realizadas al interior de la oficina de cobranzas seccional Bogotá relacionadas con el incremento patrimonial no justificable, las cuales involucraban al servidor público Castro Pinto, actuación notificada el 11 de febrero de 2005, en dicho auto ordenó la práctica de pruebas tendientes a esclarecer los hechos investigados (fls. 847 a 849).

El 2 de junio de 2005, el despacho dispuso decretar la práctica de pruebas testimoniales, actuación notificada al apoderado el 3 de junio del citado año, para lo de su competencia (fls. 891 y 892).

Con Auto de 16 de agosto de 2005, el ente de control, dispuso prorrogar el término de investigación disciplinaria consagrado en él artículo 156 Ley 734 de 2002, como quiera que a la fecha no había sido posible recaudar todo el material probatorio dada la complejidad de los hechos investigados, actuación notificada al apoderado el 18 de agosto de 2005 (fls. 916 al 918 y 921).

El 5 de noviembre de 2005, la abogada comisionada dispuso la práctica de pruebas destinadas a demostrar el incremento patrimonial del investigado, acto notificado el mismo día (fls. 933 y 950).

El 1 de marzo de 2097, la entidad profirió pliego de cargos contra el investigado, al encontrarlo presuntamente responsable de la conducta consistente en el supuesto incremento patrimonial no justificado, durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1999 al 31 de mayo de 2004, providencia notificada el 12 de marzo de 2007, al respecto le endilgó la siguiente conducta (fls. 1274 al 1312).

“Por haber obtenido durante los años 1999 al 2004 un incremento patrimonial al parecer no justificado, ya que como resultado del análisis financiero contable se logró establecer que en las cuentas bancarias número 2072-14283556 de Conavi; 033-43697-3 del Banco de Bogotá, 215-06023-7 del Banco Occidente, y 0150690654000 de Lloyds TSB Banco (hoy Banitsmo) que figuran a su nombre, fueron depositadas sumas de dinero muy superiores a los ingresos recibidos como funcionario de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal, y como lo demuestran las certificaciones expedidas por la división de tesorería, extractos bancarios que reposan en el expediente y créditos otorgados; ya que de acuerdo con dichos soportes, obtuvo ingresos susceptibles de ser consignados durante el mencionado periodo por un total de ciento setenta y un millones seiscientos setenta y dos mil trecientos sesenta pesos con ochenta y siete centavos ($ 171.672.360.87) y en las cuentas mencionadas aparece consignado un total de ciento ochenta y tres millones ochocientos cuarenta y nueve mil seiscientos diez pesos con ochenta y siete centavos ($183.849.619.87) durante el mismo periodo, deduciéndose por consiguiente que hizo depósitos bancarios en una cuantía de doce millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos ($12.177.250.00) en el periodo investigado, sumas que deberá justificar”.

El 26 de marzo de 2007, el disciplinado presentó memorial de descargos; manifestando su desacuerdo con la investigación adelantada en su contra (fls. 1316 al 1326).

Por medio del Auto de 4 de abril de 2007, se dispuso decretar algunas pruebas y negar otras por inconducentes. Acto notificado el 12 de abril de 2007 (fls. 1344 a 1347).

El 26 de abril de 2007, la entidad de control disciplinario resolvió no reponer el auto que negó la práctica de algunas pruebas, actuación notificada al investigado el 30 de abril de 2007 (fls.1353 a 1354).

El 23 de agosto de 2007, el ente de control cerró el periodo probatorio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, decisión comunicada el 24 de agosto de 2007 (fls. 1450 al 1452).

Una vez agotadas las etapas propias del proceso, el jefe de la oficina de control interno de la DIAN, lo declaró el 30 de noviembre de 2007, responsable disciplinariamente y lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 3 años para ejercer cargos públicos (fls. 20 a 46).

Al respecto consideró, que la diferencia financiera relacionada con ingresos y consignaciones no fue justificada en su totalidad por el señor Juan Antonio Castro Pinto funcionario de la DIAN la cual se encuentra soportada conforme al siguiente cuadro contable.

FechaValorTipo de Transacción
14-May-99520.000.00Depósito Efectivo
10-Jul-99400.000.00Depósito Efectivo
01-Nov-01420.000.00Depósito Efectivo
09-Nov-01240.000.00Depósito Efectivo
16-Mar-02380.000.00Depósito Efectivo
19-Abri-02240.000.00Depósito Efectivo
16-May-02245.000.00Depósito Efectivo
09-jul-02260.000.00Depósito Efectivo
13-Ago-02245.000.00Depósito Efectivo
22-Oct-02240.000.00Depósito Efectivo
20-Nov-0275.000.00Depósito Efectivo
12-Feb-03150.000.00Depósito Efectivo
13-Mar-0375.000.00Depósito Efectivo
15-Ago-0377.000.00Depósito Efectivo
07-Oct-03184.000.00Depósito Efectivo
12-Nov-0395.000.00Depósito Efectivo
22-Dic-03180.000.00Depósito Efectivo
28-Nov-03500.000.00Depósito Efectivo
10-Dic-03200.000.00Depósito Efectivo
17-Feb-04100.000.00Depósito Efectivo
05-Abr-04500.000.00Depósito Efectivo
13-Abr-0410.000.00Depósito Efectivo
21-May-04100.000.00Depósito Efectivo
30-01-04400.000.00Depósito Efectivo
Total5.836.000.00Depósito Efectivo

Por otro lado las consignaciones que no se tendrán por justificadas son:

FechaValorTipo de Transacción
19-Dic-09250.000.00Depósito Cheque
24-Jul-00260.000.00CN
11-Abr-01393.250.00EA
21-Nov-01190.000.00CL
19-Dic-01180.000.00CL
22-Oct-0260.000.00CL
29-Ene-02350.000.00Depósito Efectivo
27-Jun-02800.000.00Depósito Efectivo
13-Sep-02300.000.00Depósito Efectivo
25-Oct-02,380.000.00Depósito Efectivo
08-Ene-0324.000.00CL
20-Jun-03150.000.00Depósito Efectivo
15-Ago-0338.000.00Depósito Efectivo
27-Ene-03300.000.00Depósito Efectivo
30-Jul-03500.000.00Depósito Efectivo
39-Oct-03500.000.00Depósito Efectivo
12-Nov-03200.000.00Deposito Efectivo
10-Dic-03280.000.00Deposito 'Efectivo
13-Ene-01200.000.00CL
17-Feb-0480.000.00Deposito Efectivo
18-Mar-04180.000.00CL
19-Abr-04180.000.00Deposito Efectivo
30-Ene-04100.000.00Deposito Efectivo
16-Feb-04103.000.00Deposito Efectivo
06-Abr-04190.000.00Deposito Efectivo
26-Abr-0448.000.00Deposito Efectivo
07-May-04105.000.00Deposito Efectivo
Total6.341.250Deposito Efectivo

En efecto, no obstante las sumas justificadas por concepto de ingresos y consignaciones, encuentra el despacho que para el periodo entre el 1 de mayo de 1999 al 31 de mayo de 2004 aún se presentaban diferencias a justificar, tal y como se desprende del cuadro anterior, para un gran total de $(6.341.250.00), valores que para estos efectos mantienen el cargo de incremento patrimonial no justificado, quedando de esta forma determinados los requisitos legales para adecuar la conducta reprochada al concepto de falta disciplinaria establecida en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, norma vigente para la época de los hechos.

En conclusión el señor Castro Pinto, incurrió en un incremento patrimonial no justificado, según quedó demostrado respecto a los valores depositados en sus cuentas bancarias frente a los recursos debidamente soportados que eran susceptibles de ser consignados. Ahora bien teniendo en cuenta que la conducta es típica de acuerdo con el ordenamiento disciplinario vigente al momento de los hechos, su actuar vulneró el correcto funcionamiento del Estado y con ello la garantía de la función pública contemplada en normas constitucionales, específicamente en sus artículos 122 y 209, consideradas como cláusulas de corrección de los servidores públicos en las que se contempla la obligación de los funcionarios de rendir en cualquier tiempo explicaciones acerca del monto de sus bienes y rentas, en armonía con el principio de moralidad que irradia la función administrativa, entendiendo este aspecto como la antijuridicidad.

Señaló que aunque se han justificado algunas consignaciones realizadas que modificaron la diferencia por demostrar, realizada con los ingresos y consignaciones propuestas en el pliego de cargos, aún persisten diferencias según los análisis realizados en esta instancia de acuerdo con los cargos y alegatos presentados y al acervo probatorio arrimado al expediente disciplinario, por lo que se concluye que la conducta de incremento patrimonial injustificado endilgada, se mantiene incólume.

Inconforme el actor con la anterior decisión interpuso el recurso de apelación resuelto el 19 de marzo de 2008, por el Director General de la DIAN, por las mismas razones jurídicas y fácticas (fls. 53 a 78).

2.4. De los problemas jurídicos del caso concreto.

Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿se violó en el presente asunto el debido proceso y derecho de defensa del actor?; (ii) ¿era procedente iniciar la investigación disciplinaria con fundamento en el escrito anónimo?, (iii) ¿desconoció el ente de control el término para proferir la investigación disciplinaria?, y (iv) ¿operó la prescripción de la acción disciplinaria?

2.4.1. Violación al debido proceso y derecho de defensa.

Afirma el demandante que los hechos que se le endilgan no encuadran dentro de los elementos típicos de la falta disciplinaria trascrita(18). En efecto, para establecer si hubo o no incremento patrimonial se debe partir de un elemento comparativo de la evolución del patrimonio en dos momentos determinados. Pero, por sobre todo hay que definir en primer lugar, lo que se entiende por patrimonio, porque los actos impugnados proyectan la diáfana impresión de confundir los conceptos de ingresos y patrimonio. Si bien es cierto, los conceptos de ingreso y patrimonio están íntimamente relacionados, no deben confundirse por cuanto tienen naturaleza distinta. Mientras ingreso son las percepciones en dinero o en especie que percibe una persona en el año gravable, el patrimonio es un ingreso capitalizado; es decir, el conjunto de bienes que se posee a 31 de diciembre del año gravable respectivo.

Observa el actor con desconocimiento que la investigación disciplinaria y las resoluciones sancionatorias, están fundamentadas sobre incremento de ingresos y no sobre incremento del patrimonio, por ende no hay adecuación típica. Por lo que considera que la investigación se contrajo a comparar el sueldo devengado por mi mandante contra las consignaciones realizadas y esto es absolutamente insuficiente para determinar el incremento patrimonial.

Antes de entrar a resolver el cargo planteado; la Sala considera oportuno referirse al debido proceso y al derecho de defensa, como principios rectores de la actividad sancionatoria administrativa, es a partir de estos pilares que el Estado social de derecho garantiza a los sujetos procesales la correcta aplicación de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y 6 del Código Disciplinario Único.

Igualmente es importante hacer alusión a los conceptos de ingresos y patrimonio, como quiera que los hechos endilgados están directamente relacionados con este asunto, veamos entonces:

2.4.2. Del debido proceso disciplinario.

El derecho fundamental al debido proceso se encuentra contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, disposición que establece que tal prerrogativa constitucional debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

La jurisprudencia constitucional(19) ha sostenido que “el hecho de que el artículo 29 de la Constitución disponga que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que “en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria (...) deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso“(20)” y en consecuencia el derecho de defensa y audiencia.

Como se ha dicho en otras oportunidades para que esa protección constitucional sea real y efectiva se hace necesario que tales formalidades procedimientos se encuentren previamente señalados en un estatuto legal, de tal suerte que pueda determinarse de manera clara e inequívoca cuál ha de ser el comportamiento gubernativo o judicial a seguir en cada caso.

Esta Subsección, en torno al derecho al debido proceso en materia disciplinaria, ha sostenido que se contrae a “...que el inculpado conozca los cargos en forma clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso, lo que implica un gran debate con el agotamiento de las instancias a que haya lugar y las garantías que las mismas ofrecen”(21). Lo dicho debe armonizarse con el procedimiento disciplinario, que concede una amplia gama de posibilidades para ejercer el derecho de defensa a lo largo de sus diversas etapas”(22).

Principio constitucional que también se encuentra consagrado en los artículos 6º de la Ley 734 de 2002 así:

“ART. 6º.—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

2.4.3. Del derecho de defensa en materia disciplinaria.

La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal(23) se refirió a este derecho en los siguientes términos:

El derecho de defensa en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado, oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de esta desde el punto de vista tanto probatorio como argumentativo, evento que aconteció en esta investigación, y que aprovechó la defensa con las exculpaciones. Este aserto comprende preceptos como el que obliga a la autoridad disciplinaria a comunicar al encartado la iniciación de la indagación o la investigación cuando esta se produzca, la facultad del encartado de conocer las diligencias bien las de indagación, como la investigación, para controvertir las pruebas allegadas en su contra, y a su vez aportar las que posea y solicitar la práctica de las que estime convenientes, el permitírsele constituir apoderado cuando lo estime necesario, obtener copia total o parcial del expediente que contiene la memoria de la actuación e impugnar las decisiones que le sean adversas, garantías todas que se le han otorgado al disciplinado.

Se ha ejercido debidamente el derecho de defensa, como quiera que se le ha dado la oportunidad al imputado de intervenir en la totalidad del desarrollo del proceso, con miras a que demuestre la carencia de fundamentación de la imputación efectuada, defensa que se inició desde la indagación preliminar y se concretó a partir de la apertura de investigación disciplinaria, momento desde el cual el funcionario competente ya tiene idea de la comisión de una falta de un presumible autor, que lo es el servidor público; e igualmente el imputado ha sido considerado como sujeto procesal y además como titular de derechos fundamentales constitucionales, tales como, la presunción de inocencia.

El artículo 17 de la Ley 734 de 2002 consagra dicho derecho así:

Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

Así entonces, debe tenerse en claro que el derecho de defensa, como base fundamental del Estado de derecho, adquiere connotación general para todo el ordenamiento jurídico el cual debe verse constantemente influenciado por su presencia so pena de atentar contra el valor de la justicia.

2.4.4. Del concepto de patrimonio.

La palabra patrimonio procede del latín patrimonium y hace mención al conjunto de bienes que Pertenecen a una persona, ya sea natural o jurídica. La noción suele utilizarse para nombrar a lo que es susceptible de estimación económica, aunque también puede usarse de manera simbólica.

En suma en un sentido económico, el patrimonio de una persona o empresa está formado por propiedades, vehículos, maquinaria, dinero en efectivo, etc.(24).

2.4.5. Del concepto de ingresos.

Un ingreso es un incremento de los recursos económicos. Éste debe entenderse en el contexto de activos y pasivos, puesto que es la recuperación de un activo. Los ingresos suponen incrementos en el patrimonio neto de una persona o una empresa es decir que estos hacen parte de aquel. También puede tratarse del aumento del valor de los activos o la disminución de un pasivo(25).

En economía, los ingresos son los patrimonios que entran en poder de una persona o de una entidad. Así un sujeto puede recibir ingresos (dinero) por su actividad laboral, comercial o productiva(26).

2.4.6. De lo probado el caso concreto.

Bajo la anterior tesitura observa la Sala, que la oficina de control interno y anticorrupción de la DIAN, con resolución de primera instancia de 30 de noviembre de 2007, sancionó disciplinariamente al servidor público Juan Antonio Castro Pinto, quien laboró al servicio de la división de cobranzas y de recursos físicos y financieros de la administración local de impuestos nacionales de las personas naturales de Bogotá, por encontrarlo responsable de la conducta de incremento patrimonial no justificable por el valor de $6.341.250, durante el periodo comprendido, entre el 1 de mayo de 1999 al 31 de mayo de 2004, existiendo de esta forma los requisitos legales para adecuar la conducta al concepto de falta disciplinable establecida en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 y, en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 respectivamente, decisión que fue confirmada el 19 de marzo de 2008 por el Director General de la DIAN, con los mismos, argumentos.

En ese orden de ideas efectuado un examen integral de los elementos fácticos que acompañan al proceso, aprecia esta Corporación que el demandante, evidentemente incurrió en la conducta disciplinable denominada incremento patrimonial no justificado. Así, pues los valores depositados en cuentas bancarias que figuran a su nombre, son superiores a los que susceptiblemente debieron ser consignados en razón de su salario durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1999 al 31 de mayo de 2004, situación que contribuyó a que concurriera un aumento injustificado en su patrimonio, es decir, que al realizar consignaciones superiores a sus ingresos como funcionario de la “DIAN” incrementó infundadamente sus bienes, como en efecto lo analizó en su oportunidad el órgano de control disciplinario y ahora Compartido por la Sala.

Así las cosas, no se encuentra justificada, ni soportada por el encartado, el origen de la suma de $6.341.250.00 depositados en cuentas bancarias que figuran a su nombre, atrás relacionadas, resultando de esta forma categóricos los requisitos legales para tipificar la conducta al contexto de lo dispuesto en el artículo 25 núm. 4 de la Ley 200 de 1995 y del inciso 2 del núm. 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como quiera que dicha suma no fue justificada, por lo tanto la conducta se halla debidamente tipificada en la norma en cita y es antijurídica al afectar el deber funcional sin justificación alguna, artículo 5º CDU.

Si bien, el actor logró justificar algunas Consignaciones depositadas en cuentas bancarias a su nombre, lo cierto es que aún persisten diferencias según los análisis contables realizados y aportados al proceso visibles a folios 46 y 47 no justificados en el expediente; de manera tal que cotejando los ingresos obtenidos y las sumas de dineros depositadas en cuentas bancarias se halló una diferencia entre estas, no pudiéndose olvidar que, el aumento en el volumen de consignaciones bancarias carentes de explicación probatoria conlleva a la realización del tipo disciplinario de incremento patrimonial no justificado por parte del servidor público, tal y como se puede observar a continuación:

FechaValorTipo de transacción
09-Dic-99250.000.00Depósito cheque
24-Jul-00260.000.00CN
11-Abr-01393.250.00GA
21-Nov-01I190.000.00CL
19-Dic-01180.000.00CL
22-Oct-0260.000.00CL
29-Ene-02350.000.00Depósito efectivo
27-Jun-02800.000.00Depósito efectivo
13-Sep-02 I300.000.00Depósito efectivo
25-Oct-02380.000.00Depósito efectivo
08-Ene-0324.000.00CL
20-Jun-03150.000.00Depósito efectivo
15-Ago-0338.000.00Depósito efectivo
27-Ene-03300.000.00Depósito efectivo
30-Jul-03500.000.00Depósito efectivo
30-Oct-03500.000.00Depósito efectivo
12-Nov-03200.000.00Depósito efectivo
10-Dic-03280.000.00Depósito efectivo
13-Ene-04200.000.00CL
17-Feb-0480.000.00Depósito efectivo
18-Mar-04180.000.00CI
19-Abr-04180.000.00Depósito efectivo
30-Ene-04100.000.00Depósito efectivo
06-Feb-04100.000.00Depósito efectivo
06-Abr-04190.000.00Depósito efectivo
26-Abr-0448.000.00Depósito efectivo
07-May-04105.000.00Depósito efectivo
Total6.341.250.00 

Por lo tanto, como queda visto, sofística resulta la argumentación del demandante en el sentido que no existen elementos fácticos para tipificar la conducta como falta disciplinable, al quedar probado que si los gastos de una persona es igual a lo que obtuvo por ingreso, no tendría, por tanto, manera de consignar dineros en cuentas bancarias, es decir, si gastó todos sus ingresos, cuál fue, entonces, el origen de los recursos de las consignaciones por las que fue convocado a la investigación disciplinaria?. Y por otra parte, tenemos que dentro del material probatorio recaudado no se encontraron elementos que permitan afirmar que el incremento analizado pudo haberse efectuado bajo alguna de las causales de justificación de las contempladas en el artículo 23 de la Ley 200 de 1995.

Ahora bien, con referencia a los argumentos expuestos por el demandante relacionados con la necesidad de establecer si hubo o no incremento patrimonial no justificado, es necesaria efectuar la distinción entre el concepto de lo que debe entenderse por patrimonio e ingreso.

En efecto para resolver tal afirmación, considera la Sala necesario referirse a la naturaleza jurídica de las consignaciones en cuentas bancarias por estimar que forman parte de los ingresos y del patrimonio respectivamente, con lo cual se resuelve el planteamiento, veamos:

Sobre el asunto es preciso destacar que, si bien es cierto, las consignaciones en cuentas bancarias por razón de los ingresos devengados como funcionario de la DIAN, por si solas, no son constitutivas del patrimonio; también lo es que aquellas hacen parte activa de éste, pues recuérdese que patrimonio es el conjunto de los bienes y de las obligaciones de una misma persona del activo y del pasivo, considerado como si formará un universo jurídico, siendo la actividad financiera un claro reflejo del patrimonio; de manera que el concepto de ingreso y patrimonio no pueden ir separados, ya que el primero forma parte del segundo, y como tal se habla es del patrimonio, por ello, al referirse las actuaciones disciplinarias, penales o cualquier otra, hace referencia es conjunto de bienes que forman el patrimonio.

Luego queda claro que, todos los dineros operados o manejados a través de cuentas corrientes, de ahorros o de cualquier otro producto financiero, forman parte del patrimonio; por tanto, existe una relación directa entre las consignaciones de dineros y las rentas devengadas, sin olvidar que hacen parte del patrimonio activo corriente, el cual se ve reflejado a 31 de diciembre de cada año gravable, correspondiéndole al contribuyente justificarlo a través de las llamadas declaraciones de renta.

En esta medida las resoluciones sancionatorias están fundamentadas sobre el análisis contable financiero el cual arrojó un aumento injustificado de patrimonio del actor, y no como lo afirman que están basadas en un examen apócrifo solo de los ingresos obtenidos.

Dentro de este imperio, no hay que perder de vista que todos los servidores públicos están en la obligación de justificar los ingresos devengados cuando el Estado así lo considere, esta situación tiene relación no solo en la ley disciplinaria sino también en la protección de la función pública, ya que el desempeño de un cargo, implica también aceptar las cargas y las responsabilidades que se derivan de su ejercicio.

En suma los actos sancionatorios, están fundamentados sobre el incremento patrimonial no justificado el cual no logró demostrar el actor, y no como equivocadamente lo argumenta este que solo están apoyadas en el análisis del aumento de ingresos por concepto de consignaciones por pago de salarios devengados como servidor público; pues no hay que dejar de lado qué estos forman parte del patrimonio y como tal fueron examinados en conjunto por el ente de control, prueba más que suficiente para demostrar la existencia de consignaciones no justificadas que acrecentaron su patrimonio.

Por lo tanto el cargo no está llamado a prosperar.

2.5. De las investigaciones disciplinaria con fundamento en quejas anónimas.

Sostiene el actor que la entidad de control, no podía adelantar investigación disciplinaria con fundamento en un escrito anónimo, como quiera que la misma ley advierte que están proscritos, a más de que en el presente caso, no identifica que el demandante sea la misma persona denunciada, pues lo procedente en el sub lite, era el archivo definitivo o declararse inhibido para avocar el conocimiento, por lo tanto al no hacerlo conllevó a violación del debido proceso y el derecho de defensa.

Previo a resolver el cargo, la Sala considera pertinente trascribir las siguientes normas:

Artículo 38 de la Ley 190 de 1995 el cual preceptúa que: “Lo dispuesto en el artículo 27 numeral 1 de la Ley 24 de 1992 se aplicará en materia penal y disciplinaria, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio”

A su vez el referido artículo 27 estipula: “Para la recepción y trámite de quejas esta dirección se ceñirá a las siguientes reglas:

Inadmitirá quejas que sean anónimas aquellas que carezcan de fundamento. Esta prohibición será obligatoria para todo el Ministerio Público “(Negrilla ajena a texto original).

El artículo 69 de la Ley 734 de 2002 señala:

Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.

Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal.

Las denuncias y quejas falsas o temerarias, una vez ejecutoriada la decisión que así lo reconoce, originarán responsabilidad patrimonial en contra del denunciante o quejoso exigible ante las autoridades judiciales competentes.

Por su parte la Ley 962 de 2005, conocida como ley antitrámites, consagra en su artículo 81, “Ninguna denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente, excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables” (Negrillas fuera de texto).

Sobre la queja anónima, el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B en Sentencia de 17 de febrero de 1998. M.P. Carlos A. Orjuela Góngora, señaló:

El anónimo, verbal o escrito, no ostenta valor probatorio alguno en el ámbito disciplinario, salvo que constituya elemento material de una infracción o que fundadamente se atribuya al disciplinado. Pero igualmente debe afirmarse que el carácter anónimo de una queja, si bien no ofrece indicios de credibilidad frente a la eventual imputación de cargos a un servidor público, de otro lado bien puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la respectiva autoridad disciplinaria. Desde luego que, siendo el Estado titular de la acción disciplinaria, en ejercicio de su poder oficioso debe atender a las señales que lo puedan alertar y conducir hacia el cocimiento de conductas tipificables en el espectro de faltas disciplinarias. Por ello mismo cuando quiera que se presente una queja anónima la respectiva autoridad disciplinaria deberá ordenar el adelantamiento de la correspondiente indagación preliminar en orden a establecer la veracidad de los hechos, sus autores y circunstancias que permitan establecer si se dan o no los presupuestos básicos para abrir formal averiguación disciplinaria en contra del autor o autores. De suerte que al momento de determinar el mérito probatorio de la indagación preliminar es cuando efectivamente emerge la real trascendencia de la queja anónima (negrillas fuera de texto).

En este panorama, resulta oportuno tener en cuenta, que el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 24 de 1992, impone de manera general la inadmisión de los escritos anónimos, pero el artículo 38 de la Ley 190 de 1995 lo exceptúa cuando expresa “si existen medios probatorios suficientes” sobre la comisión de una infracción disciplinaria que permita adelantar la actuación de oficio deberá realizarse. Y el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 establece que la iniciación de la acción disciplinaria “no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos antes citados [...]”.

De manera tal que la autoridad disciplinaria puede y debe asumir las averiguaciones necesarias para establecer si un servidor público pudo incurrir en falta disciplinaria y, eso lo puede hacer de oficio o por información proveniente de cualquier medio que le dé o amerite credibilidad; así es que no tiene importancia alguna si ese medio fue un anónimo o una noticia dada por otro servidor público, etc., simplemente los operadores disciplinarios tienen deberes que cumplir y a ellos deben aplicarse; por tanto, al llegar un documento anónimo, claro, concreto y redactado en forma tal que de credibilidad, puede la autoridad disciplinaria de oficio atender las diligencias necesarias para determinar si hubo una falta disciplinaria e individualizar si existe algún presunto responsable.

Aunque el criterio imperante es la improcedencia de la acción disciplinaria por queja anónima, su excepción procede cuándo existan medios probatorios suficientes que permitan adelantar la actuación de oficio, los hechos denunciados sean concretos y los implicados sean identificables, tal y como se consagra finalmente en el artículo 81 de la Ley 962 de 2005.

Así las cosas, resulta necesario valorar las manifestaciones que contenga la queja, para establecer si aquella se refiere a hechos disciplinariamente relevantes, de posible ocurrencia y estén presentados de manera concreta y detallada, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y por demás; que haya sido presentada con persuasivos documentos anexos, que permitan dar credibilidad a lo afirmado.

Esta Corporación ha sostenido que la acción disciplinaria se caracteriza por ser pública, es la sociedad la que tiene interés en promoverla y por tanto debe iniciarse y proseguirse hasta su culminación. “El Estado tiene el derecho y a la vez el deber de investigar los hechos que presumiblemente constituyen faltas”; “es oficiosa porque es deber de la administración adelantarla por iniciativa propia cuando tiene conocimiento de que se cometieron unos hechos que pueden ser conculcadores del ordenamiento disciplinario”; “es indesistible por ser pública y por lo tanto debe terminar únicamente con un fallo favorable o desfavorable al investigado”; “es obligatoria, porque es una necesidad y no una opción para la administración su deber de iniciar la acción y es indivisible porque es una sola independientemente del número de disciplinados y debe dirigirse contra todos”(27).

En suma, cuando existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio o que sugiera la vulneración de alguna norma de carácter disciplinario, en estos casos el anónimo puede servir de referente oficioso para activar la acción disciplinaria, hecho que se puede verificar a partir de la indagación preliminar.

En el caso concreto, a juicio de la oficina de control interno disciplinario de la DIAN, la queja anónima radicada en esa dependencia el 23 de octubre de 2003 con el número 54-1-2003-801, ameritó credibilidad y por ello le dio el trámite correspondiente, pues como tal tenía la finalidad de verificar los hechos allí descritos, concernientes al presunto incremento patrimonial no justificado por parte del señor Juan Antonio Castro Pinto, actuación que termina sancionándolo al encontrarlo responsable de la conducta endilgada.

En esa medida, la Sala considera jurídico y procesalmente válido que la entidad de control disciplinario iniciara la indagación preliminar con fundamento en el escrito anónimo, pues de él, se estimaba con claridad una presunta falta disciplinaria realizada al interior de las oficinas de división de cobranzas y recursos físicos y financieros DIAN Bogotá, por lo tanto no le quedaba otro camino a la entidad que instruir los hechos denunciados para verificar su veracidad, lo que finalmente terminó probando la existencia de la falta disciplinaria endilgada en cabeza del demandante, de manera tal que la administración ejerció su poder oficioso para adelantar la investigación (art. 150, L. 734), sin que ello, implique vulneración al debido proceso o derecho de defensa.

Si bien, el anónimo no identificaba al actor dé la presunta conducta endilgada, también lo es que el legislador para estos casos instituyó en el marco de la ley disciplinaria la figura de la indagación preliminar, la cual tiene por objeto i) verificar la ocurrencia de la conducta; ii) determinar si es constitutiva de falta disciplinaria y iii) esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo, lugar, la identificación y responsabilidad del investigado. Fue así, entonces como finalmente la entidad determinó que entre los responsables se hallaba el servidor público Juan Antonio Castro Pinto y que concurrían hechos indicativos de una presunta falta disciplinaria, por ello, no era procedente el archivo de las diligencias; como lo pretende el demandante.

En suma la investigación se tramitó con respeto por las garantías Constitucionales y legales que lo gobiernan, se le brindó al disciplinado la oportunidad de presentar descargos, pruebas y controvertir las aportadas, sin que logrará desvirtuar su responsabilidad en los hechos materia de investigación. En consecuencia los actos demandados garantizaron el debido proceso y derecho de defensa.

El cargo no está llamado a prosperar.

2.6. Del desconocimiento del término consagrado en el artículo 156 del CDU para proferir investigación disciplinaria.

El demandante considera que la etapa de investigación disciplinaria superó el término establecido en los artículo 156 de la Ley 734 de 2002, dentro del cual el operador disciplinario debió proferir auto de apertura de investigación o de archivo de las diligencias desconocimiento que constituye una vulneración del derecho fundamental al debido proceso y viola de forma flagrante disposiciones constitucionales, lo que además demuestra que es una retaliación al fuero sindical que ostentaba, así las cosas, lo único que procedí era él archivo de las diligencias conforme al inciso 3 del artículo 150 ibídem.

2.6.1. De la investigación disciplinaria.

La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado.

El artículo 156 de la Ley 734 de 2002 trata lo referente al término de investigación disciplinara de la siguiente forma:

Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará, a decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia SU-901 de 1 de septiembre de 2005 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño señaló:

4. Violación del término de duración de la indagación preliminar.

[…]

55. En nuestro país la Carta Política contiene una referencia expresa al plazo razonable en Cuanto, en el artículo 29, consagra el derecho a “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”. Partiendo de esa norma, la legislación procesal penal y disciplinaria ha previsto términos preclusivos para las distintas etapas procesales, pues es evidente que el poder punitivo del estado no puede ejercerse de manera indefinida sino en términos preestablecidos. De allí, por ejemplo, que en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2002 se hayan fijado términos preclusivos para la realización de la investigación previa y que en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 y en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 se haya fijado un término de seis meses para que se adelante la indagación preliminar en los procesos disciplinarios.

Por otra parte, dado el deber en que se halla el legislador de respetar la exigencia constitucional de que los procesos se adelanten sin dilaciones injustificadas, [...].

56. Ahora bien, en consideración a la presunta vulneración de derechos fundamentales que aquí se considera, la Corte debe determinar qué consecuencias sobrevienen al incumplimiento del término de indagación preliminar en materia disciplinaria.

A este respecto hay que indicar que la misma legislación aporta elementos de juicio para tal consideración. Por una parte, el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, tras consagrar el principio de celeridad al que debe atenerse la administración de justicia, dispone que la violación de los términos procesales constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Y, por otra parte, el artículo 141 de la Ley 200 de 1995, aplicable al proceso disciplinario que ocupa la atención de la Corte, disponía que “Cuando proceda la indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis (6) meses. II La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos; al vencimiento de este término perentorio el funcionario sólo podrá, o abrir investigación o archivar definitivamente el expediente”. Finalmente, Ya se vio como la jurisprudencia constitucional había considerado que, vencido el término de indagación previa, se-debían resolver “con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones”.

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término, procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

De este modo, aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó. Si en tal momento existen dudas, éstas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos, pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento.

57. En el caso sometido a consideración de la Corte, se advierte que si bien el término de duración de la indagación preliminar se inobservó, de ese hecho no se siguió la vulneración de los derechos del disciplinado ni tampoco la afección de sus garantías constitucionales de índole procesal. Ello es sí en tanto, tras el vencimiento de ese término —que empezó a correr el 5 de mayo de 1999 y que venció el 4 de noviembre de ese año— no se practicaron pruebas y, mucho menos, sin el conocimiento y posibilidad de contradicción del actor, pues sólo hubo lugar a la evaluación de aquellas que se habían practicado dentro del término legal y a la emisión de la decisión de apertura e investigación proferida el 28 de octubre de 2000.

Claro, este proceder de la Procuraduría General de la Nación no es ni mucho menos deseable. Todo lo contrario, se trata de un comportamiento que linda en la responsabilidad disciplinaria pues toda persona investigada, tiene derecho a que las decisiones procedentes se tomen dentro de los plazos legalmente establecidos. No obstante, como tras el vencimiento del término de indagación preliminar no se cumplió ninguna actuación adicional como quiera que sólo hubo lugar a la apertura de investigación que se dispuso con base en la actuación oportunamente cumplida, no concurren razones para inferir una manifiesta irregularidad lesiva de derechos fundamentales que ha de conducir a la anulación del proceso y de las sanciones en él impuestas.

58. En suma, si bien el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional da tales derechos y a la declaratoria de invalidez de lo actuado”. (Negritas fuera de texto).

No obstante, es necesario aclarar que el hecho de que se haya superado el término previsto en la ley, por sí mismo, no conlleva la vulneración de las garantías del investigado, ni afecta de nulidad la actuación. Tampoco conduce a la afirmación de que la oficina de control interno disciplinario de la DIAN incurrió automáticamente en una afectación grave de las garantías constitucionales y que, como consecuencia de esta, toda la actuación efectuada carezca de validez.

En efecto en un caso similar, la Sala a través de Sentencia de 19 de mayo de 2011(28), concluyó que: “si bien el investigador disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria”, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal.

Por otra parte, es de resaltar que si bien es cierto el artículo 156(29) del CDU señala que el término de la investigación disciplinaria es de 6 meses ibídem, también lo es que esta norma no estipula que una vez fenecido tal plazo deba ordenarse el archivo de las diligencias, como lo pretende el accionante, simplemente consagra dos posibilidades, una vez terminada la indagación preliminar: el archivo definitivo o el auto de apertura. En este caso, el archivo definitivo de la actuación no se estableció como mecanismo extintivo de la acción ante la posible mora al concluir el periodo de indagación preliminar, máxime, cuando dentro del proceso disciplinario existían elementos de prueba que conducen a deducir la existencia de la comisión de un eventual hecho disciplinable, como se observa del pliego de cargos formulado el 18 de septiembre de 2007.

En el caso en concreto aprecia la Sala, qué la indagación preliminar inició el 2 de junio de 2004 y el auto de investigación disciplinaria fue proferido el 11 de febrero de 2005, es decir superando el término de 6 meses establecido por el artículo 156 de la Ley 734 de 2002. No obstante tal situación no genera pérdida de competencia por parte del operador disciplinario para seguir conociendo del asunto, facultad que solo se extingue en casos taxativos señalados por la ley, situación que no se presenta en el sub lite.

Así las cosas siguiendo la línea jurisprudencial, resulta claro que el incumplimiento de los términos procesales, sin desconocer su importancia, no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez o sea nula.

Obsérvese que en este caso, el investigador no tenía interés en dejar permanentemente sub judice dice al encartado, como quiera que desde el 2 de junio de 2005, fecha en la que se profirió auto ordenando la práctica de pruebas, se le imprimió la celeridad que el proceso requería, etapa que se extendió hasta el 1 de marzo de 2007, cuando se profirió auto de cargos por la complejidad del tema a investigar, no sin antes haber prorrogado el término de investigación disciplinaria el 16 de agosto de 2005, actuación que fue notificada al apoderado del demandante el 18 de agosto de 2005 (fls. 916-918).

2.6.2. Del fuero sindical.

El fuero sindical es el respaldo a la estabilidad laboral, de la cual gozan algunos trabajadores, y consiste en abogar por la seguridad y bienestar laboral a no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones laborales, además, les asegura no ser trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin causa justificada, la cual, si existiere, debe estar previamente calificada por el juez del trabajo.

A efectos de garantizar el fuero sindical de los trabajadores en el país, a través de la Ley 27 de 1976 se ratificó el Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual decidió adoptar diversas proposiciones relativas a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva.

En suma, el fuero sindical es una figura que se da con el propósito de otorgar las garantías a las que hace referencia la Constitución Política, conjuntamente, se puede entender como un instrumento necesario, fundado por el sistema jurídico, para que los empleados tengan la libertad de ejercer la actividad sindical y que ello no se convierta en un derecho aparente, gracias a la posición imperiosa, subordinante y subyugarte de los empleadores frente a los empleados.

El Estado social de derecho, frente al fuero sindical, pretende brindar las condiciones que permitan el desarrollo normal de las actividades sindicales, resguardando a los trabajadores y, especialmente, a los directivos sindicales, para que éstos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a la venganza de los empleadores. En este sentido, la garantía foral persigue impedir que a través del despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se vulnere la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.

Al respecto la Sala precisa que el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º del Decreto 2004 de 1957, lo define en los siguientes términos “Se denomina fuero sindical la garantía que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otras establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto sin causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.

A su turno el artículo 413 ibídem señala que “el fuero sindical no impide aplicar al trabajador que de él goce, las sanciones disciplinarias distintas del despido en los términos del respectivo reglamento de trabajo”.

Ahora, bien respecto a que el demandante estaba amparado por fuero sindical por ocupar el cargo de presidente del sindicato de trabajadores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Sintradian subdirectiva Bogotá.

Sobre el particular la Sala destaca que el Decreto 765 de 2005, por el cual se modifica el sistema específico de carrera .de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN, en su numeral 54.7 artículo 54, consagra como causal de retiro del servicio la destitución, como consecuencia de un proceso disciplinario.

De ahí que la ley disciplinaria frente a la acción sancionatoria no condicione los factores de competencia o de procedibilidad al levantamiento del fuero sindical del que goce un servidor público.

Por otra parte, el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, dispone que para el retiro del servicio de los empleados de carrera con fuero sindical por cualquiera de las causales contemplada en la ley, debe previamente la entidad obtener la autorización correspondiente para aplicar la sanción disciplinaria, permiso que es otorgado por un juez aboral que califica la justa causa para que autorice el despido del empleado aforado. Pues no existe norma que excluya, el cumplimiento de esta obligación cuando se trate de una decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario. De otra forma, se estaría violando la Constitución Nacional y particularmente, los derechos fundamentales de asociación sindical, libertad sindical debido proceso y fuero sindical del empleado.

Este procedimiento lo cumplió la entidad de control disciplinario de la DIAN como quiera que mediante apoderado solicitó al juzgado séptimo laboral del circuito de Bogotá, levantar el fuero sindical al señor Juan Antonio Castro Pinto, solicitud que fue negada el 4 de noviembre de 2008. Interpuesto el recurso de apelación el Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, revocó la sentencia y a cambio dispuso levantar el amparo de fuero sindical de que gozaba el demandante, por encontrar una justa causa, como lo era el adelantamiento de un proceso disciplinario (fls. 220 a 23).

En este orden de ideas, no es de recibo que haya una persecución por ser sindicalizado, como erradamente lo manifiesta el demandante en la litis de la demanda.

En suma el caso bajó estudio, se tramitó conforme al procedimiento consagrado en el CDU, garantizando el debido proceso, el derecho de defensa del investigado, en tanto tuvo acceso directo a la actuación procesal que contra ella se adelantaba, conoció de primera mano las pruebas, se notificó de las decisiones, las controvirtió, presentó alegatos de conclusión e interpuso los recursos de ley.

Por consiguiente, los actos que impusieron la sanción al actor contienen un extenso capítulo en el cual se analizan los elementos de convicción aportados al proceso disciplinario, cuyas principales anotaciones fueron transcritas en acápites anteriores, de ahí que resulta evidente que el análisis de las pruebas efectuado por la DIAN, fue acucioso, integrar e imparcial (art. 129 CDU), basado en el acopio de elementos de juicio que indefectiblemente condujeron a determinar de manera inequívoca la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado.

En ese orden de ideas, el argumento del señor Juan Antonio Castro Pinto, en relación a la presunta vulneración de sus derechos de defensa y debido Proceso por haberse proferido la investigación disciplinaria y los actos sancionatorios por fuera del término establecido por los artículos 156, 169 y 171 de la Ley 734 de 2002 no están llamados a prosperar. Igualmente del fuero sindical a que hace mención.

2.7. De la prescripción de la acción disciplinaria.

Afirma que el término de prescripción de la acción disciplinaria de que trata el artículo 30 del CDU, debe contabilizarse en el presenté asunto, a partir del 19 de marzo de 2002, fecha en la que se presentó la queja ante la entidad de control, por lo tanto, al 30 de noviembre de 2007 cuando se profirió el fallo de primera instancia, ya habían transcurrido los 5 años produciéndose la prescripción de la acción.

2.7.1. La prescripción de la acción disciplinaria.

La prescripción en materia disciplinaria es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, y tiene operancia cuando la administración, deja vencer el plazo señalado por el legislador, (5 años) sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de ese lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones.

El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, correspondiéndole al legislador establecer el plazo que se considera suficiente para que la entidad a la cual presta sus servicios el empleador o la Procuraduría General de la Nación inicien la investigación y adopten la decisión pertinente(30).

Acerca del término de prescripción de la acción disciplinaria, la Ley 734 de 2002, en el artículo 30 dispone:

“ART. 30.—Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

De modo que la prescripción depende de la naturaleza de la falta que originó la sanción disciplinaria impuesta, pues cuando se trata de faltas de designio permanente o continua o, es decir, cuando la lesión del bien jurídico protegido por la norma sancionada se prolonga en el tiempo, la prescripción opera de una manera, mientras que cuando el acto sancionable se agota de modo instantáneo, en un solo momento, la forma de fijar el primer día del término de prescripción opera de manera diferente, artículo 30 del CDU(31).

Dicho simplemente, la prescripción se desencadena, luego de que la acción reprimible se agota en sí misma, pero esto último ocurre de modo diferente cuando el delito o la falta perseveran y se prolonga en sus efectos a lo largo del tiempo. Las faltas de carácter continuado, permanente o sucesivo, son una verdadera situación delictual, pues se prolonga en el tiempo, mientras sigue lesionando los bienes jurídicos que la norma protege, hasta que no se altere la situación que abrió el camino a ese estado de cosas trasgresor de la legalidad y ofensivo de importantes bienes jurídicos.

El dilema que apareja la decisión de este caso, atañe a determinar desde cuándo comienza el término de prescripción para las faltas disciplinarias calificadas como de mera conducta, por oposición a las de resultado, diferencias conceptuales que son hechas para los delitos, pero que desde luego son válidas para las trasgresiones del régimen disciplinario.

Sí bien es cierto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, solo precisó el momento en que comienza a contar el término de prescripción de los cinco años, más no señaló los eventos ni el momento en que se entiende interrumpido, también lo es, que ante tal vacío jurídico, esta Corporación(32) ha sostenido que el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la notificación del fallo de primera o única instancia, porque es dicho acto el que define la investigación y el que determina si la conducta investigada constituye o no falta disciplinaria, por lo tanto, en dicho acto se concreta el poder punitivo sancionatorio del Estado.

Siendo ello así, los recursos interpuestos contra el fallo de primera o única instancia y la decisión que sobre ellos se produzca, son parte de una etapa posterior, “la vía gubernativa”, cuyo propósito no es definir el fondo de la investigación disciplinaria sino permitir a la administración que ésta sea revisada a instancias del administrado, constituyendo una garantía básica del debido proceso disciplinario. Al respecto, la Sala Plena sostuvo.

“[...] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo, principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta a investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

“Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia del esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. [...].

[...] La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera culmina cuando la: administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada [...].

[...] Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se “impone” la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. [...].

[...] En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6º de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria(33) […]”

Lo anterior quiere decir que para efecto de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria, no basta con la expedición del acto principal sino que además es necesaria la notificación del mismo para que surta plenos efectos jurídicos(34).

Lo expuesto por cuanto si la finalidad de la creación de los términos de prescripción es la necesidad de buscar la certidumbre jurídica de los derechos, es lógico que solo se llega a tener certeza de éstos, cuando el administrado conoce su situación jurídica, es decir, cuando se le notifica de la providencia que la resuelva.

En el caso concreto se encuentra probado lo siguiente:

Que la investigación disciplinaria tuvo su origen en la queja anónima dirigida al entonces director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, la cual fue remitida con posterioridad a la oficina de investigaciones disciplinarias a la que se le asignó el número 54-1-2003-801 de 23 de octubre de 2003.

El 2 de junio de 2004, la entidad de control disciplinario ordenó indagación preliminar, en contra del funcionario Juan Antonio Castro Pinto, por el presunto incremento patrimonial no justificado (fls. 11, 12 y 16).

Mediante Resolución 14685 de 30 de noviembre de 2007, la oficina de control interno disciplinario de la DIAN, sancionó en primera instancia al demandante con destitución del cargo e inhabilidad por el término de 3 años para ejercer funciones públicas decisión notificada el 13 de diciembre de 2007 (fls. 3 a 52 anversos)

Acto que en efecto fue recurrido por el demandante y resuelto por el director general de la entidad, mediante resolución 02746 de 19 de marzo de 2008 confirmando lo anterior, decisión notificada el 1 de abril de 2008 (fls. 53 a 77).

Previo a determinar si en el sub lite, operó el fenómeno de la prescripción de que trata el artículo 30 del CDU, es obligatorio precisar que el incremento patrimonial no justificado en este caso, es una falta de carácter permanente como quiera que la conducta es el resultado de varias actuaciones orientadas a obtener un resultado, las cuales se prolongaron en el tiempo lesionando los principios de transparencia y eficacia que deben inspirar la administración pública, lo cual tiene incidencia en la conceptualización de la modalidad de la conducta. Hechos que se materializaron a través de consignaciones periódicas depositadas en diversas cuentas bancarias a nombre del funcionario, las cuales se efectuaron entre el 1 de mayo de 1999 y el 31 de mayo de 2004 conforme se refleja el informe contable y cuadros estadísticos rendidos por el perito que para el efecto fue nombrado por la entidad de control, como queda anotado anteriormente (fls. 12, a 15, 16 a 18).

Siguiendo la normatividad y la línea jurisprudencial vigente atrás referida, en tratándose de faltas continuadas o permanentes el término de prescripción comienza a contabilizarse a partir del último acto, el cual era el presente asunto, ocurrió con las consignaciones realizadas en el Banco Lloyds TSB (hoy Banitsmo) el 6, 19 y 26 de abril y 7 de mayo de 2004 respectivamente, por Io que la fecha de prescripción se extiende hasta mayo de 2009, De manera qué al proferirse el acto sancionatorio de primera instancia el 30 de noviembre de 2007 y notificarse el 13 de diciembre del citado año (fls 3 a 52), rio operó el fenómeno de la prescripción, como erradamente lo manifestó el demandante:

3. Conclusión.

Para la Sala, los actos sancionatorios proferidos por la Oficina de Control Interno Disciplinario el 30 de noviembre de 2007 y por el director general de la DIAN el 19 de marzo de 2008 están inconformes con las garantías constitucionales y legales que lo gobiernan. En consecuencia los actos demandados conservan su validez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Juan Antonio Castro. Pinto, contra la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales “DIAN”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación, consejero ponente: William Hernández Gómez.

7. Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que “1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

8. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 6 de julio de 2017 número interno 2657-2011, magistrado ponente. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

9. Esta cita es propia del texto transcrito: Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

10. Cita propia del texto transcrito: Artículo 170 del Código Contencioso Administrativo Modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. “Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

11. Cita propia del texto transcrito: Artículo 187 inciso 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”.

12. Esta cita hace parte del texto transcrito: La sentencia de unificación al respecto determina que “El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[...]”, lo cual permite afirmar que “[...] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías, al inculpado que el Derecho Penal [...]”. Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[...] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual [...]”.

13. Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

14. Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

15. Cita propia del texto transcrito: Sentencia C-341 de 1996.

16. Sentencia C-948 de 2002.

17. Cita propia del texto transcrito: Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario y su respeto del debido proceso ver entre otras la Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

18. Hace referencia a lo consagrado en el numeral 3 del artículo 48 de CDU.

19. Corte Constitucional, Sentencia C-593 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

20. Cita propia del texto transcrito: Sentencia T-433 de 1998 reiterada por la Sentencia T-605 de 1999.

21. Cita propia del texto transcrito: Exp. # 0384-10, actor: Saulo Guarín Cortés. M.P. Gustavo Eduardo Gómez A.

22. Consejo de Estado, Subsección A, número interno 1454-09, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

23. Concepto radicación número 021-63486-2001, de junio 1 de 2004.

24. Concepto extraído de la página Web: definicion.de

25. Definición extraída de la página Web: debitoor.es

26. Concepto extraído de la página Web: definicion.de

27. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, número interno 0710-2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

28. Sentencia de 19 de mayo de 2011, proceso núm. 730012331000200401306 01 (0684-08) magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve.

29. Modificado por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011, el dispone: “El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura”.

30. Corte Constitucional, ibídem.

31. Sentencia de 7 de octubre de 2010 magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

32. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de septiembre de 2009 magistrado ponente Susana Buitrago Valencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). Actor. Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

33. Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de septiembre de 2009. Magistrado ponente Susana Buitrago Valencia Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

34. La Corte Constitucional en Sentencia C-1076 de 2002 adoptó el mismo criterio en cuanto a que la ejecutoria de las providencias disciplinarias comprende también su notificación, cuando declaró exequible el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, que si bien no es aplicable al presente asunto, su contenido material es el mismo del otrora artículo 98 de la Ley 200 de 1995.