Sentencia 2010-00310 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001 03 25 000 2010 00310 00 (2454-10)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Rafael Antonio Duarte Nieto

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) desconocimiento de la Constitución y la ley; (ii) falsa motivación y (iii) falta de competencia.

2.2. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 125, inciso 4º, de la Constitución Política, el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley».

Ahora bien, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 ibídem están aquellas según las cuales «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa» y «la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable»(7).

Según el artículo 277 ibídem se asigna en cabeza del Procurador General de la Nación la facultad de «[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».

También tiene atribuida la función de «[d]esvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente o indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones...».

La Ley 734 de 2002, que entró a regir el 5 de febrero de ese año(8) en su artículo 223 estableció que «los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentran con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, con el procedimiento anterior»(9).

De conformidad con lo previsto en el artículo 74 ibídem, para determinar la competencia en materia disciplinaria se deben atender ciertos factores como: (i) la calidad del sujeto disciplinable; (ii) la naturaleza del hecho investigado; (iii) el factor territorial, de acuerdo con el lugar en que se cometió la falta; (iv) el factor funcional y (v) el factor de conexidad.

Para ejercer el poder disciplinario, el artículo 76 ídem establece que todas las entidades y organismos del Estado, con las excepciones allí previstas, «deberá[n] organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores» y en los organismos en que hubieren regionales o seccionales, se pueden crear oficinas con este objeto, pero, en todo caso, la competencia para conocer la segunda instancia de ese tipo de acción corresponde al nominador. La misma disposición precisa cuál es el alcance de la expresión «oficina del más alto nivel» y, al respecto, determina que es aquella «conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración».

No obstante, la Procuraduría General de la Nación también puede hacer uso de la competencia preferente «previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso», tal como lo consagra el artículo 69 ibídem.

Ahora bien, la Ley 200, en su artículo 38 consagraba cuales conductas constituían falta disciplinaria, así: «Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses».

El artículo 40 ibídem establecía los deberes propios de los servidores públicos, y, entre ellos, los siguientes:

ART. 40.—Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

(…).

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, impidiendo o evitando la sustracción, destrucción, el ocultamiento o utilización indebidos.

(…).

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos inmediatos o mediatos dicten en el ejercicio de sus atribuciones y cumplir con los requerimientos y citaciones de las autoridades.

(...)

22. Desempeñar con solicitud, eficiencia, e imparcialidad las funciones de su cargo.

Tales deberes fueron reproducidos en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(…).

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

(…).

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

8. Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho.

Entre tanto, el artículo 25 de la Ley 200 de 1995 preveía las faltas disciplinarias gravísimas, entre las cuales establecía la siguiente:

ART. 25.—Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:

1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones.

Valga aclarar que la Corte Constitucional en Sentencia C-230 de 2004 se declaró inhibida para conocer acerca de la demanda interpuesta en contra del artículo 48 de la Ley 734 de 2004, en tanto y en cuanto habría incurrido en una presunta omisión legislativa, por haber dejado de incluir las faltas disciplinarias previstas en el artículo 278 de la Constitución Política, entre ellas la de obtener evidente e indebido provecho patrimonial, pues, consideró que el legislador no estaba en la obligación de preverla expresamente.

Resulta imprescindible precisar, además, que de conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se puede proferir fallo disciplinario sancionatorio, si no existen pruebas que lleven a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado y que, con base en el artículo 138 ibídem, la oportunidad procesal para que los sujetos procesales controviertan las pruebas, es aquella en que tienen acceso a la actuación disciplinaria.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.3.1. En relación con la actuación disciplinaria.

El 26 de octubre de 1999(10), la jefe de la División de Investigaciones Especiales de la DIAN libró oficio 232, con destino al director del Programa Presidencial de Lucha Contra la Corrupción de la Presidencia de la República, para poner en conocimiento presuntas irregularidades cometidas por algunas empresas, entre ellas, la sociedad Moblitécnica Ltda., e informó que se estaban realizando investigaciones para esclarecerlas.

El 26 de octubre de 1999(11), se profirió el auto de apertura 164; el 4 de abril del año siguiente, se repartió la investigación, cuyo conocimiento correspondió al señor Carlos Andrés Bautista S.(12) y fue reasignada al señor Nelson Zúñiga Mendoza(13).

A la actuación se allegaron diferentes certificados y declaraciones de impuestos de la aludida sociedad, entre ellos, el de Cámara de Comercio, las declaraciones de impuestos sobre las ventas, las de retención en la fuente, el certificado de existencia y representación legal, así como información empresarial de la Cámara de Comercio de la sociedad Moblitécnica Limitada(14), su información básica registrada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales(15), sus declaraciones de impuesto sobre las ventas, de renta y complementarios, la retención en la fuente, así como la habilitación de facturas por parte de la DIAN(16).

Producto de tal investigación, mediante Resolución 4042 del 26 de mayo de 2000(17), el subdirector de fiscalización tributaria comisionó, entre otros, al demandante, para registrar ese establecimiento de comercio, en los términos del artículo 779-1 del estatuto tributario.

Una vez se desarrolló la investigación se encontró que la sociedad en mención incurrió en irregularidades en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, por ello se llegó al acuerdo del que da cuenta el acta del 14 de junio de 2000(18) según la cual el representante legal de la sociedad se comprometió a presentar la corrección de las declaraciones del IVA de los años 1998 y 1999 y el de renta de 1999, para constancia, el documento fue suscrito, entre otros, por el demandante, en representación de la DIAN.

El 14 de agosto de 2001, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 7183(19), mediante la cual designó a un funcionario de la entidad, a fin de que adelantara las investigaciones disciplinarias orientadas a establecer las presuntas irregularidades en el desempeño de las funciones, por parte del funcionario Nelson Zúñiga Mendoza.

El 22 de agosto de 2001, se profirió auto de apertura de investigación(20) en contra del señor Zúñiga; durante el recaudo de pruebas, se recibió la declaración de Janeth Linares Caranton, en la cual refirió la presunta conducta ilícita que había cometido ese servidor por cobrar $ 10.000.000 a una empresa llamada Moblitécnica Ltda.(21); durante la versión libre rendida por el señor Zúñiga señaló que producto del estudio realizado a varias empresas, entre ellas, la aludida, se encontró que debían corregir las declaraciones tributarias y señaló que el estudio que arrojó ese resultado, fue elaborado en compañía de Rafael Duarte y Cristo Blanco(22), lo mismo señaló Nelson Aldemar Zúñiga, durante su versión(23).

El 23 de octubre de 2001(24), la subdirectora de fiscalización tributaria de la DIAN, respondió el oficio mediante el cual la oficina de investigaciones disciplinarias solicitó un dictamen técnico o peritazgo sobre algunos expedientes tributarios, entre ellos el de la sociedad Moblitécnica Ltda., en él manifestó lo siguiente:

Analizados los movimientos detallados de caja de la contabilidad Nº 11, correspondientes al año 2000, se encontraron registros de pagos efectuados a diferentes persona (sic) naturales y jurídicas, algunos de los cuales fueron comprobados al realizar los cruces con estas empresas, pudiéndose establecer que efectivamente se dio el hecho económico.

Igualmente se encontró un pago realizado a nombre de “NELSON ZULUAGA/ABOGADO”, el día 16 de junio del año 2000, por valor de $ 10.000.000; es de aclarar que el nombre del funcionario investigado por este caso es Nelson Zúñiga.

En el mismo listado, se encuentran pagos efectuados a nombre del señor “RAFAEL DUARTE/ABOGADO”, el día 1º de junio, por valor de $ 5.000.000, el día 16 de junio, por valor de $ 3.000.000 y el día 20 de junio, por valor de $ 4.000.000, correspondientes al año 2000, respectivamente.

En este punto, es importante señalar que el nombre de RAFAEL DUARTE, coincide con el de un funcionario de la división de investigaciones especiales, quien intervino en la diligencia de registro, practicada al contribuyente, el día 26 de mayo de 2000, y que también aparece firmando el acta de acuerdo que soportó la corrección (fls. 176 y 177, exp.(25)).

Sobre los pagos mencionados, se le solicitaron al contribuyente los respectivos soportes y a la fecha no han sido presentados. En consecuencia, consideramos prioritario solicitar a la fiscalía o a la autoridad competente la práctica de la prueba testimonial al representante legal de la Empresa Moblitécnica Ltda., con el fin de que declare quiénes son los beneficiarios de dichos pagos, y por qué concepto se les efectuaron.

El 17 de octubre de 2001(26) la abogada investigadora designada, modificó y complementó el auto de apertura de la investigación disciplinaria.

Dentro de la actuación disciplinaria se recibieron declaraciones de Ana Bricel Sánchez Díaz, Rosa María Olarte Moreno, Cristo Alberto Blanco Cuadros, Rosa Amelia Bustos, Édgar Pérez Duarte, Antola Rappi Cubillos, Eliécer Corchuelo, Jaime Orlando Garzón Peña, Luis Hernando Cárdenas Espitia, Yamil Iván Rojas, Manuel Joselín Zárate, Claudia Ubaldina Rojas Muñoz, Orlando Cárdenas Espitia y Luis Carlos Medina Ariza(27).

El 9 de enero de 2002(28), la abogada investigadora profirió el Auto 1, dentro del expediente 54-17-2001-313, mediante el cual ordenó vincular al demandante, Rafael Antonio Duarte Nieto y, para tal efecto, dispuso escucharlo en versión libre; de igual manera, solicitó la práctica de algunas pruebas. Durante la versión rendida por el demandante, en relación con su intervención en la diligencia de registro de la sociedad Moblitécnica Ltda., expuso:

El procedimiento fue presunción de ingresos por consignaciones bancarias, tal como lo dispone el artículo 755-3 del estatuto tributario. Este procedimiento se le aceptó al contribuyente toda vez que en la diligencia de registro no se encontraron plenas pruebas que evidenciaran la posible evasión, tales como remisiones, cotizaciones por ventas y compras no declaradas. (...) En ningún momento fui encargado de coordinar la diligencia de registro (...) con relación a lo manifestado por el señor Nelson Zúñiga, de que yo participé conjuntamente con él y con el señor Cristo Alberto Blanco, aclaro que mi participación como ya lo dije anteriormente estuvo dirigida más a recomendación y dirección y no a realizar una investigación conjunta con el funcionario que tenía la investigación, labor que seguramente debió hacer el coordinador del grupo (resalta la Sala).

El 12 de febrero de 2002(29), se recibió la declaración del señor Orlando Cárdenas Espitia, socio de la empresa Moblitécnica Ltda., quien, en relación con los registros contables en los que figuran los pagos realizados a “RAFAEL DUARTE/ABOGADO”, respondió: «pues yo la verdad ese señor no lo conozco, no sé si se hayan equivocado en digitar ese nombre, pero yo no lo conozco(30)»; más adelante agregó «a Rafael Duarte no lo conozco, y a Nelson Zuluaga no lo conozco pues su nombre me lo dio un conductor que me dio una madera».

El 13 de febrero de 2002(31), al reanudar la versión libre rendida por el demandante, al responder acerca del hallazgo aludido en el informe técnico, en que se refiere su nombre y unos valores reconocidos por parte de la sociedad, manifestó:

El día lunes 11 de febrero de 2002, cuando se inició esta diligencia de versión y como no fue posible notificarme personalmente previamente los primeros días del mes de enero del año en curso, del Auto 01 del 9 de enero de 2002; por el cual se me vincula a esta investigación por encontrarme en vacaciones, conocí el referido auto, y con relación a esa parte donde aparece el nombre «RAFAEL DUARTE/ABOGADO” coincidiendo con mi primer nombre y mi primer apellido, me sorprendió terriblemente porque aparecía ese nombre en una relación indicando unos valores, la verdad que se descompone uno ante una situación de éstas. (...) la verdad con relación a ese listado donde figura esa información desconozco el origen y las razones que se pudieron dar para aparecer allí esa información porqué (sic) aparece, como lo dije antes mi primer nombre y mi primer apellido, lo de ABOGADO ni me quita ni me pone porque yo soy contador público ante lo agravante que podría ser para mí este punto. Donde afecta mi buen nombre, mi reputación, mi trayectoria, el alto grado de confianza de mis superiores y mis compañeros y desde luego mi familia (resaltado fuera de texto).

El 4 de febrero de 2002, el demandante solicitó copias de algunos folios del expediente disciplinario, que fueron autorizadas y se ordenó su entrega, mediante auto 10 del 15 de febrero de 2002(32).

El 8 de abril de 2002(33), el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió la Resolución 2865, por medio de la cual designó a los funcionarios Myriam Quintero Rueda y Juan Orlando Castañeda, para que continuaran con la instrucción del proceso disciplinario.

El 13 de junio de 2002(34), rindió declaración la señora María Inés Galindo Ortiz, de profesión contadora y quien laboró al servicio de la Sociedad Moblitécnica Ltda. en tres periodos diferentes, entre 1990 y 1993; entre 1996 y 1997 y entre 1998 y 2001; al indagarle sobre los registros de las sumas destinadas al señor «RAFAEL DUARTE/ABOGADO» señaló:

A la empresa no le prestó servicios ningún Rafael Duarte y le explico para efectuar la corrección tuvimos que hacer un trabajo bastante extenso con un doctor LUIS CARLOS MEDINA, asesor, quien nos colaboró para sacar este trabajo, eso fue a finales de mayo, de manera equivocada los pagos que le efectúe a Luis CARLOS MEDINA, se los registré al señor RAFAEL DUARTE, pero realmente a quien le entregué el dinero fue a LUIS CARLOS MEDINA como pago del servicio por él prestado. (...) Si los realice, en el momento de efectuar los pagos le di salida al dinero equivocadamente a nombre de RAFAEL DUARTE, teniendo en cuenta que tenía que darle salida al dinero y que don LUIS CARLOS MEDINA, quien se iba a separar, no quería registrar esos ingresos. (...) sé que hay un RAFAEL DUARTE que trabaja en la DIAN, pero a él la empresa nunca le ha efectuado pagos (resalta la Sala).

El 19 de junio de 2002(35), mediante auto 26, se volvió a autorizar la expedición de copias a favor del demandante.

El 25 de julio de 2002(36), la señora Bricel Sánchez Díaz rindió declaración.

El 16 de agosto de 2002(37), mediante auto 43, se ordenó incorporar a la actuación disciplinaria copia de las indagatorias rendidas por los implicados, durante la investigación penal que contra ellos se tramitaba en la Fiscalía Décima para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. En la indagatoria rendida por el accionante, manifestó, entre otras cosas, lo siguiente en relación con el dinero que presuntamente recibió por parte de la empresa Moblitécnica:

Nunca recibí dinero alguno de la empresa, sus dueños, o terceras personas, esta situación me ha afectado mi reputación, mi trayectoria, mi familia, mis superiores que siempre han tenido un alto grado de confianza en mí, así como los compañeros; hoy puedo decir, como lo dije en la declaración de investigación disciplinaria; desconozco el origen, las razones y los motivos del por qué, están esos registros a nombre de RAFAEL DUARTE y unos valores supuestamente entregados. (...) según los listados que aparecen en el expediente los pagos fueron realizados, lo que quería decir era que los registros de los pagos figuran en las mencionadas fechas durante la investigación y creo que uno de ellos posteriormente, que es el de después del acta de acuerdo, como lo dije en la respuesta a la pregunta del oficio de la doctora ANA BRICEL, subdirectora de fiscalización, y repitiendo desconozco el origen del por qué figuran esos registros con mi primer nombre y mi primer apellido, cuando en ningún momento tuve contacto con la empresa o personas vinculadas a ella u otro tipo de personas, y menos haber recibido contraprestación alguna, en dinero o algún tipo de dádiva”(38) (se resalta).

El 19 de septiembre de 2002(39), el jefe de la división anticorrupción de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Auto 1018-16, mediante el cual formuló pliego de cargos en contra del demandante por «la posible comisión de faltas disciplinarias de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995». Los dos cargos consistían en (i) el presunto incremento patrimonial injustificado que obtuvo, por la suma de $ 12.000.000 producto de los pagos realizados por la firma Moblitécnica Ltda., que constituía una conducta irregular, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25, numeral 1º ibídem y (ii) el presunto incumplimiento de deberes, por haber actuado en forma negligente en calidad de auditor al realizar el análisis del expediente tributario de ese contribuyente, que constituía conducta irregular según el artículo 40, numerales 1º, 2º, 7º y 22 ídem.

El 19 de septiembre de 2002(40), se libró oficio con destino al demandante, a fin de notificar el contenido del auto anterior.

El 22 de octubre de 2002(41), se incorporó y tuvo como prueba la decisión emitida por la Fiscalía Décima para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del demandante, esto es, el auto del 30 de septiembre de 2002(42), según el cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación en su contra.

El 22 de octubre de 2002(43), a través del auto 11, se reconoció a la apoderada del demandante, quien presentó los descargos(44) correspondientes.

El 28 de febrero de 2003(45), la funcionaria investigadora expidió Auto 1007-25, según el cual autorizó la expedición de copias a favor de la apoderada del demandante.

El 20 de marzo de 2003(46), mediante Auto 1027-11 se cerró el periodo probatorio y la etapa de instrucción.

El 4 de julio de 2003(47), el juez primero penal del Circuito de Bogotá, le solicitó al director de impuestos y aduanas nacionales reintegrar al demandante, producto de la sentencia absolutoria del 24 de junio de 2003 que se emitió a su favor, por falta de pruebas y para tal efecto, allegó copia de la providencia(48).

El 4 de julio de 2003(49), el jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Auto 9999-99, mediante el cual ordenó variar la calificación jurídica del primer cargo endilgado al demandante.

El 13 de agosto de 2003(50), el jefe de la división anticorrupción profirió el Auto 9999-117 mediante la cual varió la calificación jurídica del primer cargo, así:

PRIMER CARGO: Presuntamente obtuvo indebido provecho patrimonial, en su calidad de servidor público de la DIAN, por la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000) por pagos que le efectuara la firma MOBLITÉCNICA LTDA. en el año 2000 (...).

El 14 de agosto de 2003(51), se envió oficio con destino a la apoderada del demandante, con miras a notificar tal decisión; producto de lo cual, presentó memorial reiterando la solicitud de terminar con el proceso(52), comoquiera que no existía plena prueba de la comisión de la falta disciplinaria endilgada.

El 23 de septiembre de 2003(53), el demandante amplió su versión libre dentro de la actuación disciplinaria.

El 14 de enero de 2004(54), el jefe de la división anticorrupción de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales declaró cerrado el periodo probatorio y dio traslado para alegar de conclusión, decisión que se comunicó a la apoderada del demandante mediante oficio(55).

El 19 de febrero de 2004(56), el director de impuestos y aduanas nacionales profirió la Resolución 1299, mediante la cual determinó la suspensión del demandante en el ejercicio de su empleo.

El 25 de mayo de 2004(57), el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo dentro del proceso penal adelantado en contra del demandante, por el delito de cohecho propio, en el que lo absolvió de su comisión, por falta de pruebas.

El 14 de julio de 2004, el jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias profirió el fallo de primera instancia en el que declaró responsable disciplinariamente al demandante y le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 4 años y exclusión de la carrera. Para tal efecto, se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones:

Además, si se aceptara que el pago de los $ 10.000.000 fue realizado a un proveedor de madera, por qué motivo no fue registrado en la contabilidad oficial? Y por qué como concepto contable, según los listados extraoficiales, no se escribe “maderero” “proveedor”, etc., sino “abogado”? ¿por qué no existe soporte alguno de una suma considerable como son $ 10.000.000, si efectivamente ese pago era para un proveedor de madera? ¿por qué a ese proveedor de madera se le registra a renglón seguido de “RAFAEL DUARTE/ABOGADO” quien también está registrado en la doble contabilidad y tampoco se tiene soportes de los pagos?

(...).

De acuerdo con lo hasta aquí señalado, no es de recibo para el despacho el argumento de que los pagos a “NELSON ZULUAGA” sean por compra de madera y los efectuados a “RAFAEL DUARTE” sean a un asesor, pues como se cita arriba de ser ello así el directo perjudicado seria el contribuyente con lo cual, además dejaría de tener razón de existir una doble contabilidad, aspecto que tiene como gran objetivo el de, precisamente, disminuir los impuestos a cargo.

(...).

Por otra parte, sobre el motivo de inconformidad presentado por la doctora CECILIA que en la declaración de los señores LUIS HERNANDO CÁRDENAS ESPITIA, YAMIL IVÁN ROJAS, ORLANDO CÁRDENAS ESPITIA y LISETH PAOLA ROA GARZÓN, son reiterativos en manifestar que no conocen al señor RAFAEL DUARTE, y mal puede hablarse que ha recibido alguna clase de pago de la compañía MOBLITÉCNICA LTDA. o que participó activamente en las decisiones tomadas dentro del expediente y que si firmó el acta de acuerdo, fue por que el señor ZÚÑIGA se lo insistió, este despacho no lo comparte. Como primera medida debe aclararse que en este aspecto los citados testimonios deben ser calificados de sospechosos, ya que los señores mencionados tienen interés en las resultas del proceso, pues fácilmente podrían quedar incursos en el delito de cohecho y/o utilización indebida de información además de las ambigüedades y aseveraciones en que incurren en los testimonios sin aportar los soportes anteriormente analizados.

Ahora, en relación con la afirmación de la doctora CECILIA, de que en estas condiciones mal puede hablarse que su defendido ha recibido alguna clase de pago del contribuyente MOBLITÉCNICA LTDA., por el solo hecho de que los registros encontrados en el computador de la citada empresa, o que participó activamente en las decisiones tomadas dentro del expediente que si firmó el acta de acuerdo, fue porque el señor ZÚÑIGA se lo insistió, este despacho está en total desacuerdo por las siguientes razones:

1) Porque, mediante la Resolución 4042 del 26 de mayo de 2000, fueron comisionados entre otros, el disciplinado RAFAEL ANTONIO DUARTE NIETO, para efectuar registro al contribuyente MOBLITÉCNICA (fls. 83 y 84, anexo 1).

2) También, porque dentro del plenario está probado, que quien coordinó la diligencia de registro el 26 de mayo de 2000, frente al contribuyente MOBLITÉCNICA, fue el funcionario RAFAEL ANTONIO DUARTE, según lo manifestado en declaración por los funcionarios ANTOLA RAPPI CUBILLOS, ELIÉCER CORCHUELO y CRISTO ALBERTO BLANCO CUADROS y ROSA AMELIA BUSTOS (fls. 189, 199, 205 y 708) citados anteriormente.

3) Según lo afirmado en declaración por la funcionaria ROSA AMELIA BUSTOS (fl. 729), el funcionario RAFAEL ANTONIO DUARTE, participó en la revisión del expediente de MOBLITÉCNICA LTDA.

4) Que existe una hoja en la cual el funcionario RAFAEL ANTONIO DUARTE, realizó la comparación patrimonial al contribuyente MOBLITÉCNICA LTDA. (fl. 8, anexo 1), ratificado en declaración juramentada por la funcionaria ROSA AMELIA BUSTOS (fl. 190).

5) Además, el disciplinado firmó el acta de acuerdo del 14 de junio de 2000, efectuada entre la DIAN y la Sociedad MOBLITÉCNICA LTDA. (fls. 139 a 141, anexo 1).

(…).

Como queda visto, las funciones desempeñadas por el disciplinario RAFAEL ANTONIO DUARTE NIETO, en la división de investigaciones especiales, entre otras, eran las de orientar a los auditores en las investigaciones tributarias y participar de las reuniones que se efectuaban sobre las propuestas de corrección presentadas por los contribuyentes, debido a su experiencia y conocimientos en el área tributaria por más de 30 años de vinculación a la entidad, por tal razón y sin lugar a equívocos, puede afirmarse que los aportes y participaciones del señor DUARTE, en las decisiones de las investigaciones tributarias, gozaba de una gran credibilidad y por ende, la suscripción de un acta de acuerdo, informe de registro o cualquiera otra actuación tributaria por parte del disciplinado RAFAEL ANTONIO DUARTE NIETO, implicaba una especie de sello de garantía de la decisión tomada.

En consonancia con lo expresado, cobra trascendencia el hecho que el disciplinado RAFAEL DUARTE, aparezca como beneficiario en la contabilidad extraoficial encontrada en el administrador de la firma MOBLITÉCNICA LTDA., en los asientos contables de fechas 1º, 16 y 20 de junio de 2000, por las sumas de $ 5.000.000, 3.000.000 y 4.000.000, respectivamente, más aún, cuando se acude por parte de los empleados de la citada empresa a justificarlos mediante testimonios sospechosos e incongruentes, como claramente se analizó con anterioridad, pues para este despacho es inaceptable, dar credibilidad a las explicaciones expuestas sobre el caso por la contadora MARÍA INÉS GALINDO ORTIZ, que de manera equivocada los pagos efectuados al doctor LUIS CARLOS MEDINA ARIZA, se los registro (sic) al señor RAFAEL DUARTE, pero que realmente a quien entregó el dinero, fue al señor LUIS CARLOS MEDINA, por el servicio prestado, toda vez, que son argumentos que riñen con la lógica y las leyes de la experiencia, ya que los registros efectuados se hicieron en días diferentes y de manera reiterada, el 1º, 16 y 20 de junio de 2000 (fls. 4, 106 y 107) y como lo expone en declaración a la funcionaria ANA BRICEL SÁNCHEZ DÍAZ, la documentación que obra a los folios 98 a 128, era la contabilidad extraoficial del contribuyente MOBLITÉCNICA LTDA.

Es bastante extraño, para el fallador que además de las inconcebibles equivocaciones expuestas, la contadora MARÍA INÉS, tenga plenamente identificado al asesor “contable”, LUIS CARLOS MEDINA, pero al realizar los asientos contables de los pagos también se equivoque de profesión (...) (resaltado fuera de texto).

El 3 de agosto de 2004(58), el demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual fue concedido el 4 de agosto de 2004, mediante Auto 1031-14(59) proferido por el jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El 13 de septiembre de 2004(60), el apoderado del otro disciplinado presentó un memorial solicitando la nulidad de todo lo actuado durante el trámite disciplinario.

El 11 de mayo de 2005(61), el director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 3495, en virtud de la cual emitió el fallo disciplinario de segunda instancia. En sus consideraciones, expuso las siguientes:

Igualmente se encontró en el mismo listado, pagos efectuados a nombre del señor “RAFAEL DUARTE/ABOGADO”, el día 1º de junio, por valor de $ 5.000.000, el día 16 de junio por valor de $ 3.000.000 y el día 20 de junio, por valor de $ 4.000.000, correspondientes al año 2000, respetivamente.

En cuanto a que el a quo se esfuerza por hilar y construir una base jurídica para soportar el pliego acusatorio, las citas de todos los testigos, jamás lo señalan como responsable de haber recibido dineros de la firma MOBLITÉCNICA LTDA., el despacho no está de acuerdo, toda vez que la prueba anteriormente enunciada basta por sí sola, para probar la responsabilidad disciplinaria del señor DUARTE (...).

(...) Al respecto, al igual como se dijo anteriormente, esas contradicciones no reflejan duda de la existencia de responsabilidad del disciplinado, por cuanto existe el listado donde aparecen los asientos contables con su nombre y que los testimonios de los funcionarios de MOBLITÉCNICA LTDA. con el fin de justificar estos registros, lo hacen en forma contradictoria, por cuanto dicen que corresponden a otra persona, pero tampoco hay prueba que desvirtúe los que ya se tienen en el sumario. Es decir, no logran demostrar que evidentemente correspondía al asesor externo, quedando claro para la instancia que corresponde al señor RAFAEL DUARTE. Por tanto no hay lugar a que se configure la falsa motivación, por cuanto hay pruebas que demuestran que corresponde al funcionario de la DIAN. (…).

Asegura la parte actora que las diferentes declaraciones de los empleados de la empresa MOBLITÉCNICA LTDA. son contestes en afirmar que NUNCA le fue entregada suma alguna de dinero, pero igual, tampoco demostraron que efectivamente correspondía al asesor externo señor LUIS CARLOS MEDINA y es ahí donde las dos instancias son insistentes en afirmar que se generan solo contradicciones, con el fin de justificar un supuesto error, pero no que exista duda, sobre una prueba que documentalmente existe, como es el listado donde está consignado los tres registros a nombre de RAFAEL DUARTE, por tal razón, no hay lugar a la violación argüida.

(...) Los tres registros que figuran en el listado encontrado figuran a nombre de Rafael Duarte, registros reiterativos, para considerar que se trata de un error cometido en tres ocasiones y sobre la misma persona y dos, porque así como la contadora justificó el pago a un asesor externo, los competentes para la contratación y autorización del pago, manifestaron no tener conocimiento del pago, ni de la persona, aunado que el asesor, también declaró que hacía trabajos al señor representante y éste no dio cuenta de esa labor realizada en junio de 2000 (se resalta).

Valga aclarar que dentro de la aludida providencia, se resolvió la solicitud de nulidad propuesta por el otro disciplinado.

El 24 de mayo de 2005(62), se notificó por edicto la decisión anterior, el que permaneció publicado hasta el 26 de esa calenda.

El 31 de mayo de 2005(63), por virtud de la Resolución 4220, se ordenó notificar la aludida decisión, por conducto del grupo de notificaciones y correspondencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El 21 de junio de 2005(64), el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió la Resolución 5076, mediante la cual hizo efectivas las sanciones disciplinarias impuestas al demandante.

2.3.2. Pruebas allegadas durante la actuación judicial.

El 14 de octubre de 2005(65), el subsecretario de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó que el demandante laboró al servicio de esa entidad desde el 19 de abril de 1971, hasta el 22 de junio de 2005 y de acuerdo con la Resolución 1 de 2 de agosto de 1999(66), el demandante estaba inscrito en el sistema específico de carrera de la entidad demandada.

Se arrimó copia de los extractos de historia laboral de Arnoby Toro Echeverry, Liliana Ayerbe Pino, Carlos Arturo Rojas Aguilar, Marco Orlando Osorio Rodríguez, Myriam Quintero Rueda, Alexander Montaña Rodríguez, Claudia Irene Hernández Pérez, Marco Alejandro Aponte Patiño(67), quienes participaron durante la instrucción del proceso disciplinario.

El 18 de agosto de 2005(68), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena ­ Sala Penal de Decisión, confirmó la sentencia penal absolutoria a favor del demandante.

El 4 de julio de 2006, la señora Rosa María Olerte Moreno rindió declaración(69) y en ella manifestó que conoce al demandante, pues, fueron compañeros de trabajo en la entidad demandada y que el retiro de este se produjo como resultado de la investigación adelantada en su contra; agregó que mientras actuó como jefe inmediata de él, no inició investigaciones en su contra, pues no tenía competencia para ello.

El 30 de enero de 2013, el señor Cristo Alberto Blanco rindió declaración(70) en la que señaló que al contribuyente Moblitécnica Ltda. le iniciaron investigaciones en dos ocasiones, en la última de las cuales no recuerda que haya intervenido el demandante. Además expresó:

(...) una primera ocasión se realizó diligencia de registro también y en esa diligencia creo aunque no puedo asegurar pero los documentos lo deben decir así que él participó y quien tuvo a cargo el expediente de esa primera investigación fue Rafael y otro funcionario que no recuerdo el nombre, Nelson Zúñiga exactamente. En la segunda diligencia de registro creo que no participaron ninguno de los dos.

Asimismo, afirmó no conocer detalles en torno a la investigación que se tramitó en contra del demandante, pues, quien estuvo frente a ese tema fue la jefe de la división. En lo que respecta a la manera como tuvo acceso a la información que reposaba en los computadores de la sociedad contribuyente, si se cumplieron los requisitos legales para su obtención, señaló:

No conozco que haya digamos agotado todos los requisitos de orden legal. No conozco eso, lo cierto es que nos permitió ver la información y tampoco conozco la persona que lo hizo. PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior informe al despacho si dentro de las investigaciones de la DIAN es procedente llamar al proveedor del software y accesar a la información de esa sociedad. CONTESTO: No, no he sabido que eso haya sucedido en otra ocasión. PREGUNTADO. Eso se encuentra reglamentado. CONTESTO: no lo conozco. (...) PREGUNTADO: Informe al despacho si en la diligencia o en el momento en que se accesó a los archivos ocultos y se encontró la doble contabilidad a que hace referencia don Cristo, se encontraba presente el señor Rafael Antonio Duarte. CONTESTO: no, no me acuerdo. Pero creo que no. PREGUNTADO. Informe al despacho si los coordinadores o jefes de las investigaciones cuando firmaban un acta de acuerdo entre el contribuyente y la DIAN el jefe de división la firmaba o aprobaba, por conocimiento de la investigación o por qué razón. CONTESTO: Siempre el jefe de la división estaba al tanto de todo lo que sucediera con los expedientes y cuando se llegaba a un acuerdo con el contribuyente para adicionar impuestos dejados de declarar era porque dentro de las pruebas que obraban en el expediente no existían aquellas que indicaban que debía ser más u otro valor diferente. Y el jefe de la división siempre estaba al tanto de los acuerdos. No podía existir un acuerdo entre el funcionario que llevaba la investigación, el contribuyente y el jefe de grupo, siempre debía estar el jefe de división (resalta la Sala).

De igual manera rindió declaración la señora Claudia Ubaldina Rojas Muñoz, quien para la época de los hechos se desempeñaba como jefe del grupo de control y reacción de la entidad demandada; en su exposición manifestó, entre otras cosas, lo siguiente(71):

En ese tiempo la división de investigaciones especiales contaba con dos grupos, el de control y reacción inmediata y el otro que no recuerdo el nombre y a su vez existía la jefe de la división de investigaciones especiales que era la jefe de los dos grupos. A cada grupo se le asignaba una cierta cantidad de investigaciones pero también nosotros estábamos a disposición de lo que necesitara la jefatura de división por eso es que para la investigación en cuestión, lo que recuerdo es que esa investigación no se hizo en mi grupo pero la participación que tuvo el funcionario Rafael, no puedo dar un conocimiento porque tocaría mirar los documentos en sí de la investigación y en ese caso preguntar al jefe de grupo o de división cuál fue la participación del funcionario en ese proceso. (...) PREGUNTADO. Informe al despacho si los coordinadores o jefes de las investigaciones cuando firmaban un acta de acuerdo entre el contribuyente y la DIAN el jefe de división la firmaba o aprobada por conocimiento de la investigación o por qué razón. CONTESTÓ: Yo me acuerdo que se hacían actas con los contribuyentes y se firmaba por los partícipes, pero no me acuerdo si la jefe de la división firmaba o no firmaba (se resalta).

En lo que respecta a la participación del demandante en la investigación seguida en contra de la sociedad Moblitécnica Ltda., señaló que no tuvo conocimiento al respecto.

En declaración rendida por el señor Joselín Zárate Torres, quien conoció al demandante como compañero de trabajo al interior de la entidad demandada, en torno a los hechos materia de investigación depuso:

(...) PREGUNTADO: Informe al despacho si usted conoce o sabe si el computador de la sociedad Moblitécnica fue accesado, como dicen ustedes, por usted o por qué funcionario y por qué razón. CONTESTÓ: en la segunda visita, tengo entendido, que se le realizó a esa empresa ubicada como unas dos cuadras debajo de la Avenida Boyacá (occidente) y unas cuatro o cinco calles antes de la Avenida Calle 68, aproximadamente, entonces calle 64, si esa es la misma Moblitécnica, entonces yo formé parte del grupo de registro y personalmente revisé algunos computadores. La razón por la que se revisan algunos computadores es para encontrar dobles contabilidades y archivos en excel que demuestren el verdadero estado financiero de la empresa. (...) Resultado de la segunda visita fue “si no recuerdo mal” la incautación de un computador de ellos, que fue analizado posteriormente en las oficinas de la DIAN, personalmente listé unos estados contables de los cuales no puedo decir, porque no lo sé, el contenido de los mismos. (...) la verdad yo no vi con mis ojos el nombre de Rafael Duarte en ningún listado, Yo los listé y esa era mi función (...). (Resaltado de la Sala).

3. Caso concreto.

3.1. Desconocimiento de la Constitución y la ley.

El primer aspecto a abordar consiste en establecer cuál era la ley aplicable para la formulación de cargos y el trámite de la actuación disciplinaria que dio origen a los actos censurados, pues, el demandante afirma que como la Ley 734 de 2002 entró a regir el 5 de mayo de 2002, no se podían formular cargos con base en una falta disciplinaria consagrada en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995.

Según se señaló en el acápite de pruebas, el inicio de la etapa preliminar de la actuación disciplinaria ocurrió el 14 de agosto de 2001, producto de la Resolución 7183 de esa fecha, el auto de la apertura de investigación se profirió el 22 de agosto de ese año y, en forma particular, el demandante fue vinculado a la investigación disciplinaria el 9 de enero de 2002, ello quiere decir que el trámite disciplinario inició cuando aún estaba en vigencia la Ley 200 de 1995. No obstante, el auto de formulación de cargos se profirió el 19 de septiembre de 2002, esto es, cuando ya había entrado en rigor la Ley 734 de 2002.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que el trámite de la actuación disciplinaria, en lo que se refiere a la ritualidad del proceso, se debió regir por la Ley 734 de 2002, a partir de su vigencia(72); sin embargo, no ocurre lo mismo en lo que se refiere al aspecto sustancial, pues, en garantía del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa», de tal forma, como los hechos que se investigaron ocurrieron en el mes de junio de 2000, la ley que consagraba la falta disciplinaria endilgada, es aquella vigente al momento en que éstos ocurrieron.

Valga aclarar que el artículo 223 de la Ley 734 de 2002 prevé que los procesos disciplinarios que a su entrada en vigencia tuvieran auto de cargos continuarían tramitándose con base en el procedimiento anterior y, en el caso bajo análisis, el auto de cargos se produjo en vigencia de la aludida ley, por ello, únicamente el trámite se debía seguir por el procedimiento señalado en la Ley 734 de 2002, pero en lo sustancial, era válido continuar con las previsiones de la ley anterior.

Siendo así, era jurídicamente viable que la formulación de cargos se hiciera con base en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 y las faltas disciplinariamente reprochables consagradas en los artículos 25 y 40 de la Ley 200 de 1995, tal como se hizo.

Ahora bien, la Sala no desconoce que en garantía del derecho al debido proceso también es viable la aplicación excepcional de la ley posterior, cuandoquiera que resulte más favorable; no obstante, ello no ocurre en el caso bajo análisis, pues las faltas consagradas en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, consistente en el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en las prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses, y en el numeral 1º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, esto es, derivar indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, también están previstas en la Ley 734 de 2002(73) e, incluso, en la Constitución Política(74), de modo que en nada favorecía al demandante la aplicación de la ley posterior, pues, estaban previstas como tal en una y otra disposiciones.

Así las cosas, como las faltas por las que fue investigado y sancionado el demandante existían tanto en vigencia de la Ley 200 de 1995, como al entrar a regir la Ley 734 de 2002, y conllevaba las mismas repercusiones sancionatorias en caso de su comisión, era válido que el juzgador disciplinario formulara, los cargos e impusiera la sanción con base en la ley que, en lo sustancial, estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que constituían falta disciplinaria.

El segundo aspecto a abordar consiste en la presunta violación del fuero constitucional de carrera y el desconocimiento de los principios que orientan la función administrativa, según los cuales, los empleos públicos se deben proveer por personal idóneo; de igual manera, invocó el desconocimiento de los principios de favorabilidad y estabilidad en el empleo, comoquiera que el retiro del servicio del que fue objeto no se produjo por ninguna de las causales establecidas en el artículo 125, numeral 4º, de la Constitución Política.

Al respecto, valga señalar que lo dispuesto en el artículo citado no otorga fuero de inamovilidad en el empleo público, pues, en él se establece que aunque esté provisto por personal que está inscrito en carrera, el retiro del servicio se puede producir por las causales allí descritas, entre ellas, la violación del régimen disciplinario y, precisamente, fue esa la causal que invocó la entidad demandada y que aplicó para producir la desvinculación, pues, como resultado de la investigación disciplinaria seguida en contra del actor, concluyó que estaba demostrada su autoría en una falta de esa naturaleza.

El tercer aspecto invocado por el actor consiste en la presunta violación de los derechos de audiencia y defensa, la Sala estima que tampoco se demostró su vulneración, pues, a lo largo de la actuación se le permitió ejercerlos, prueba de ello son las actuaciones desarrolladas por la autoridad disciplinaria relacionadas en el acápite de pruebas, según las cuales se notificó al actor de su vinculación al trámite, del auto de cargos y de los fallos de primera y segunda instancia, así mismo, se le escuchó en versión libre, se le permitió presentar descargos y se dio trámite al recurso de apelación que interpuso; además, se expidieron las copias solicitadas por su apoderado, para que ejerciera libremente tales derechos, como, en efecto, lo hizo.

Ahora bien, en lo que se refiere a la práctica de pruebas testimoniales y visitas especiales sin su presencia, la Sala debe señalar que aquellas se recaudaron y practicaron con anterioridad a su vinculación al proceso disciplinario y, por ello, no pueden considerarse inválidas por el hecho de que no contaron con la asistencia del accionante, pues, según lo previsto en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 la autoridad disciplinaria tiene la facultad de iniciar y tramitar oficiosamente la acción y dentro de ese actuar oficioso, puede decretar y practicar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos; además, el trámite de la actuación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 95 ibídem, puede ser reservado, incluso, hasta el auto de formulación de cargos.

Además, es indispensable anotar que si bien es cierto de conformidad con lo previsto en el artículo 92, numeral 4º, de la Ley 734 de 2002 uno de los derechos de los investigados consiste en «[s]olicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica», también lo es que según el artículo 138 ibídem, la oportunidad con que cuentan los sujetos procesales para controvertirlas es aquella en que tienen acceso a la actuación disciplinaria, y, en todo caso, revisado el trámite, no se observa que el demandante hubiera manifestado oposición frente a ese aspecto.

Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que el demandante no logró probar el cargo por violación de la Constitución y la ley endilgado en contra de los actos demandados, pues, por el contrario, al analizar la actuación disciplinaria se pudo establecer que ella se ciñó a las normas aplicables al caso concreto, se agotaron todas las etapas procesales y se garantizaron los principios constitucionales que el demandante alega como lesionados.

3.2. Falsa motivación.

El cargo por falsa motivación lo hizo consistir en que se aplicó una norma derogada para la definición de su situación jurídica; sin embargo, como se señaló en el acápite precedente, la decisión de imputar cargos y sancionar con fundamento en un cargo derivado de la Ley 200 de 1995 tenía total fundamento legal, comoquiera que es la norma que regía al momento de la comisión de los hechos, por tal razón, en torno a ese aspecto, se deberá remitir a lo ya señalado en esta providencia.

Otro de los fundamentos del cargo consistió en que el trámite de la actuación disciplinaria debe estar precedido de pruebas que ofrezcan credibilidad en la conducta y el autor de su comisión, lo que no ocurrió en su caso, pues no había pruebas suficientes para atribuirle responsabilidad disciplinaria. No obstante, de acuerdo al material probatorio aludido en el acápite correspondiente, que fue recaudado durante el trámite disciplinario, la Sala observa que la administración sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor; además, se evidenció que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que, según las conclusiones y la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Adicionalmente, debe decirse que no se observa sesgo alguno en el decreto y la práctica de las pruebas, pues, es claro que el objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento y, una vez hecha la valoración que consideró procedente, llegó a la convicción de que el actor no logró desvirtuar los cargos que le fueron endilgados; bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan estado falsamente motivados, pues, se repite, estuvieron soportados en las pruebas decretadas y recaudadas válidamente dentro de la actuación disciplinaria, de los cuales se hizo una valoración jurídicamente aceptable, dentro del marco de autonomía y sana crítica del juzgador disciplinario.

Valga resaltar que en la actuación disciplinaria que ocupa la atención de la Sala se evidenció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares que se demostraron, teniendo un especial cuidado y empeño, pues, dada la función a cargo de esa entidad, se buscó propender por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus servidores, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que las pruebas recaudadas permitían concluir que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la ley prevé por su actuar irregular.

3.3. Falta de competencia.

El cargo por falta de competencia se fundamentó en que la investigación debió ser conocida por el Procurador General de la Nación, según lo previsto en el artículo 278 de la Constitución Política; no obstante, ese argumento no es de recibo comoquiera que, tal como lo señaló el agente del Ministerio Público, la competencia que en esa materia le asiste al procurador, solo puede ser ejercida de oficio, cuando hace uso del poder preferente o a solicitud de parte, al tenor de lo dispuesto en los artículos 3º, inciso segundo, y 69 de la Ley 734 de 2002 y ninguna de tales circunstancias ocurrieron en el caso analizado.

Al respecto, es necesario precisar que la competencia, en materia disciplinaria, está determinada por diferentes factores, a saber: (i) la calidad del sujeto disciplinable, (ii) la naturaleza del hecho, (iii) el territorio en donde se cometió la falta; (iv) el factor funcional y (v) el factor de conexidad(75); además, al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, todas las entidades u organismos del Estado, con las excepciones allí dispuestas, deben organizar una oficina encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se tramiten en contra de sus servidores.

Con fundamento en lo anteriormente manifestado, la Sala estima que la oficina de control interno de la entidad demandada tenía competencia para conocer en primera instancia el trámite seguido en contra del actor y, en segunda instancia, la competencia estaba atribuida al nominador, al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, siendo así, como fueron estas las autoridades que conocieron en primera y segunda instancia el proceso disciplinario, no se configuró la falta de competencia alegada por el accionante.

El actor también aseguró que los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación no eran del «más alto nivel» y, por ende, no eran competentes para ese efecto; para justificar lo anterior, aseguró que al tenor de lo dispuesto en la Circular PGN 1 del 2 de abril de 2002 del Departamento Administrativo de la Función Pública, el personal a cargo de la indagación preliminar, investigación y fallo debía tener formación académica no inferior al nivel profesional.

Con las pruebas allegadas, la entidad demandada aportó copia de los extractos de las hojas de vida de quienes estuvieron a cargo de tales etapas(76) y de allí se desprende la formación académica de quienes participaron en la instrucción del trámite disciplinario, así:

— Arnoby Toro Echeverry, abogado, con especialización en derecho administrativo y constitucional.

— Liliana Ayerve Pino, abogada.

— Carlos Arturo Rojas Aguilar, abogado, con especialización en derecho administrativo y constitucional.

— Marco Orlando Osorio Rodríguez, abogado, con especialización del derecho administrativo.

— Myriam Quintero Rueda, abogada, con especialización en derecho público.

— Alexander Montana Rodríguez, abogado.

— Claudia Irene Hernández Pérez, abogada, con especialización en integración en el sistema internacional.

— Marco Alejandro Aponte Patiño, abogado.

Lo anterior desvirtúa el argumento del demandante, pues, es claro que los servidores que tuvieron a cargo la investigación sí tenían formación profesional y, por ende, eran personal idóneo para tramitarla. La legalidad de la actuación no se ve comprometida por el tipo de nombramiento o modalidad de vinculación de los investigadores, pues, además de exigir que se trate de empleados de nivel profesional, en momento alguno se impone que el nombramiento de estos sea en propiedad o bajo una relación laboral legal y reglamentaria, lo que impide despachar a favor el cargo así propuesto.

3.4. Consideración final.

El demandante asegura que el hecho de que hubiera obtenido fallo absolutorio en materia penal implicaba, a su vez, obtener una decisión similar en materia disciplinaria; sin embargo, al respecto, vale la pena precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta corporación ha sido pacífica en considerar que existe total independencia y autonomía entre las decisiones que se toman dentro de la acción disciplinaria, respecto de las que se adoptan en la acción penal, en cuanto cada una de ellas protege bienes jurídicos diferentes, motivo por el cual es posible que una misma conducta dé lugar a imposición de sanción disciplinaria y no así sanción penal, y a la inversa. Así lo planteó esta Subsección, en los siguientes términos:

«De tal manera que la diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in idem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes»(77) (resalta la Sala).

Lo anterior quiere decir que la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la ley para el efecto. Así las cosas, como en el proceso disciplinario seguido en contra del demandante, la autoridad concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria, era jurídicamente válido emitir una decisión sancionatoria, tal como lo hizo.

Finalmente, vale la pena señalar que el demandante manifestó que los funcionarios a cargo de la indagación preliminar y de la formulación de cargos actuaron con desviación de las atribuciones propias; no obstante, no explicó las razones en que basó su dicho, motivo por el cual la Sala no tiene elementos de juicio para pronunciarse en torno a ese cargo.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y ello da lugar a despachar desfavorables las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Denegar las pretensiones de la demanda formulada por el señor Rafael Antonio Duarte Nieto, en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

7 Aunque esta última previsión se refiere a la ley penal, también aplica en el ámbito disciplinario, comoquiera que hace parte del ejercicio de la función punitiva del Estado.

8 La ley fue publicada en el Diario Oficial 44.699 del 5 de febrero de 2002.

9 Resaltado de la Sala.

10 Folio 3, cuaderno 2 anexo.

11 Folio 5, cuaderno 2 anexo.

12 Folio 6, cuaderno 2 anexo.

13 Folio 7, cuaderno 2 anexo.

14 Folios 15 a 31, cuaderno 2 anexo.

15 Folios 33 a 39, cuaderno 2 anexo.

16 Folios 40 a 83 y 123 a 130, cuaderno 2 anexo.

17 Folios 83 y 84, cuaderno 2 anexo.

18 Folios 140 y 141, cuaderno 2 anexo.

19 Folios 479 y 480, cuaderno 5 anexo.

20 Folios 481 a 483, cuaderno 5 anexo.

21 Folio 536, cuaderno 5 anexo.

22 Folio 555, cuaderno 5 anexo.

23 Folio 560, cuaderno 5 anexo.

24 Folios 564 a 567, cuaderno 5 anexo.

25 Los folios enunciados hacen parte de la cita.

26 Folios 604 y 605, cuaderno 5 anexo.

27 Folios 611 a 625, cuaderno 5 anexo y 631 a 634, 668 a 673, 674 a 676, 678 a 680, 684 a 687, 699 a 701, 736 a 739, 757 a 759, 1194 a 1199, 1200 a 1203 y otros, cuadernos 6 anexo, 1278 a 1280, 1302 a 1304, cuaderno 10 anexo, entre otros folios de este anexo.

28 Folio 792 a 794, cuaderno 7 anexo.

29 Folios 809 a 812, cuaderno 7 anexo.

30 Resaltado propio de la Sala.

31 Folios 816 a 823, cuaderno 7 anexo.

32 Folio 824, cuaderno 7 anexo.

33 Folios 845 y 846, cuaderno 7 anexo.

34 Folios 856 a 861, cuaderno 7 anexo.

35 Folio 864, cuaderno 7 anexo.

36 Folios 871 y 872, cuaderno 7 anexo.

37 Folio 873, cuaderno 7 anexo.

38 Folios 906 a 928, cuaderno 7 anexo.

39 Folios 936 a 990, cuaderno 8 anexo.

40 Folio 933, cuaderno 8 anexo.

41 Folio 991, cuaderno 8 anexo.

42 Folios 993 a 1025, cuaderno 8 anexo.

43 Folio 1034, cuaderno 8 anexo.

44 Folios 1048 a 1078, cuaderno 8 anexo.

45 Folio 1249, cuaderno 10 anexo.

46 Folios 1312 a 1313, cuaderno 10 anexo.

47 Folio 1387, cuaderno 1 anexo.

48 Folios 1388 a 1398, cuaderno 1 anexo.

49 Folios 1400 y 1401, cuaderno 1 anexo.

50 Folios 1412 y 1413, cuaderno 1 anexo.

51 Folio 1410, cuaderno 1 anexo.

52 Folios 1420 a 123, cuaderno 1 anexo.

53 Folios 1454 a 1457, cuaderno 1 anexo.

54 Folios 1532 y 1533, cuaderno 1 anexo.

55 Folio 147, cuaderno 3 anexo.

56 (sic).

57 Folios 157 a 168, cuaderno 3 anexo.

58 Folios 276 a 293, cuaderno 3 anexo.

59 Folios 315 a 316, cuaderno 4 anexo.

60 Folios 326 a 335, cuaderno 4 anexo.

61 Folios 353 a 436, cuaderno 4 anexo.

62 Folio 437, cuaderno 4 anexo.

63 Folios 451 y 452, cuaderno 4 anexo.

64 Folios 465 a 467, cuaderno 4 anexo.

65 Folio 140, cuaderno principal.

66 El aparte parcial de la aludida resolución fue allegada a folios 278 y 279, cuaderno principal.

67 Folios 141 a 173, cuaderno principal.

68 Folios 174 a 194, cuaderno principal.

69 Folios 249 y 150, cuaderno principal.

70 Folios 383 a 388, cuaderno principal.

71 Folios 389 a 393, cuaderno principal.

72 Esto es, tres meses después de su publicación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley 734 de 2002.

73 Artículo 23 de la Ley 734 de 2002.

74 Artículo 278 de la Constitución Política, que con fundamento en la Sentencia C-230 de 2004, no era necesario consagrarla legalmente.

75 Artículo 74 de la Ley 734 de 2002.

76 Folios 141 a 178, expediente principal.

77 Sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-25-000-2011-00130-00(0427-11), actor. Miguel Ángel Durán Gelvis.