Sentencia 2010-00314 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 05001-23-31-000-2010-00314-01

Demandante: C.I. METALES Y DERIVADOS S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

2. Cuestión previa.

Antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la subdirectora de gestión de representación externa de la DIAN, confirió poder especial al abogado Augusto Fernando Rodríguez Rincón para que representara los intereses de la entidad en el presente proceso, motivo por el cual se reconocerá personería jurídica a dicho profesional del derecho en los términos del poder visible a folio 11 del cuaderno 2 del expediente.

3. Problemas jurídicos

Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia del 12 de julio de 2012 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos:

3.1. ¿Incurrieron en falsa motivación los actos acusados, al determinar que C.I. METALES Y DERIVADOS S.A. incurrió en la infracción cambiaria consagrada en el literal i) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999?

3.2. ¿La división de gestión jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, carecía de competencia para resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante contra la Resolución Nº 1-90-201-241-601-0276 del 28 de enero de 2009 de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín – División de Gestión de Liquidación?

4. Caso concreto.

4.1. Resolución del primer problema jurídico: sobre la falsa motivación.

Fundamentalmente, la parte demandante alegó que no incurrió en la infracción cambiaria consagrada en el literal i) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999 que rezaba(18):

“ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: 

(...) 

Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario. 

(...) 

i) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor superior al consignado en los documentos de aduana, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana”. 

Alegó C.I. METALES Y DERIVADOS S.A., que la DIAN de manera equívoca estimó que canalizó a través del mercado cambiario un valor superior al consignado en los documentos de aduana, debido a que relacionó la declaración de cambio Nº 2023 del 27 de mayo de 2005, mediante la cual dio cuenta de un anticipo “por futuras exportaciones” que le efectuó ENGELHARD CORPORATION por USD 207.317.92, con la declaración de exportación Nº 1111981030283 del 23 de noviembre de 2005 por valor de USD 168.138.56, y por consiguiente estimó que se presentó una diferencia por mayor valor equivalente a USD 39.179.36.

Argumentó la parte demandante que no podían relacionarse los anteriores documentos, porque la declaración de cambio no hizo referencia a una declaración de exportación en concreto, sino a futuras exportaciones.

Sobre el particular, a juicio de la Sala la asociación que efectuó la DIAN de la declaración de cambio Nº 2023 y la declaración de exportación Nº 1111981030283 es razonable, por cuanto con el primer documento en el mercado cambiario se dio cuenta de un anticipo que efectuó ENGELHARD CORPORATION a C.I. METALES Y DERIVADOS S.A. por futuras exportaciones de metales preciosos, y precisamente, con posteridad a dicha circunstancia, tuvo lugar una exportación que realizó la segunda sociedad a la primera, registrando en el mercado un valor menor al giro inicialmente efectuado.

Dicho de otro modo, en atención a la forma como en el mercado cambiario se reportaron las operaciones entre las referidas sociedades, no resultaba indispensable como al parecer pretende la parte demandante, que la declaración de cambio relacionara una exportación en concreto, precisamente, porque la misma hizo referencia a las que se presenten en el futuro.

En ese orden ideas, también salta a la vista la diferencia de valores entre el reintegro efectuado mediante la declaración de cambio y la referida declaración de exportación, lo que le permitió a la DIAN considerar que se tipificó la conducta de que trata literal i) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996.

Ahora bien, desde otra perspectiva la parte demandante en lugar de controvertir la relación de los mentados documentos, optó por justificar la diferencia existente, para lo cual indicó:

i) Que el saldo se hubiere empleado de haberse llevado a cabo otra exportación, lo cual no ocurrió por la terminación de la relación comercial entre las referidas sociedades.

ii) Que el saldo está relacionado con los costos de recuperación y tratamiento de los metales.

iii) Que “las declaraciones de exportación en relación con las cuales se efectuaron los ajustes corresponden (a) quince (15) declaraciones de exportación perfectamente indicadas en el expediente administrativo”.

iv) Que según la Circular DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003 del Banco de la República, el ordenamiento jurídico colombiano “permite que un exportador reciba determinada suma por concepto de pago anticipado por futuras exportaciones y que posteriormente se efectúe una exportación por menor valor al recibido, quedando el exportador obligado a devolver el excedente recibido a título de anticipo”, por lo que la operación que realizó no puede considerarse ilegal.

Como puede apreciarse, las justificaciones de la parte demandante no están en la misma dirección, pues hacen referencia situaciones disímiles que fueron expuestas de manera aleatoria tanto en la demanda como en la apelación, al parecer, con el fin de lograr que al menos una de las circunstancias invocadas permita concluir que no se incurrió en la mentada infracción.

Adicionalmente se observa, que frente a las razones i), ii) y iii), la parte demandante indicó que se encuentran respaldadas en los siguientes documentos, que alegó no fueron valorados por el a quo y la DIAN, o que de haber sido tenidos en cuenta su apreciación fue indebida:

— Certificación expedida por el revisor Fiscal de C.I. Metales y Derivados S.A.

— Carta remitida el 5 de diciembre de 2005, dirigida a ENGELHARD CORPORATION, con el fin de establecer información sobre “el manejo del saldo restante a cargo de C.I. METALES Y DERIVADOS S.A”.

— La respuesta de la sociedad norteamericana antes señalada del 20 de diciembre de 2005.

— Acta de la inspección contable realizada por la DIAN a C.I. Metales y Derivados S.A.

— Certificación expedida por el gerente de contabilidad de metales preciosos de ENGELHARD CORPORATION.

— 15 declaraciones de exportación relacionadas con la referida diferencia.

Sobre el particular, resulta suficiente señalar que los anteriores documentos, a partir de los cuales la parte demandante sustenta su dicho, no fueron aportados al presente trámite, por consiguiente, es claro que aquella no cumplió con la carga probatoria que le corresponde (art. 177, CPC), por lo que no puede pretender el estudio minucioso de los mencionados motivos de inconformidad, si ni siquiera allegó o solicitó la práctica de las pruebas pertinentes.

Por lo tanto, en atención a la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, no se logró desvirtuar las conclusiones a las que llegaron estos sobre la comisión de la infracción cambiaria y la insuficiencia de las razones presentadas por C.I. METALES Y DERIVADOS S.A., por ejemplo, que no acreditó que la diferencia existente en el mercado cambiario obedezca al proceso técnico de recuperación de los metales.

Por otra parte, en cuanto a la justificación consistente en que el ordenamiento jurídico colombiano permite que un exportador reciba determinada suma por concepto de pago anticipado por futuras exportaciones y posteriormente efectúe una exportación por menor valor al recibido, debe considerarse como acertadamente lo ilustró la DIAN en los actos acusados y en el presente trámite, que la disposición que citó la parte demandante para justificar su dicho, esto es, el numeral 4.3.1 de la Circular DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003 del Banco de la República(19), también estableció requisitos estrictos para efectuar operaciones bajo tales condiciones, entre los cuales se destacan:

(i) “(L)a exportación deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la canalización de las divisas en el mercado cambiario”.

(ii) Si el plazo es superior al antes señalado, se entiende que el anticipo “constituye una operación de endeudamiento externo”.

(iii) Que en el evento que “por causas excepcionales ajenas a su voluntad no hayan podido realizar la correspondiente exportación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha del reintegro de las divisas, o sólo la hayan efectuado parcialmente, deberán solicitar al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, autorización para adquirir divisas en el mercado cambiario por el equivalente a la suma reintegrada como pago anticipado, o por el remanente una vez descontado el valor efectivamente exportado, con el fin de devolverlas al exterior”.

La DIAN en los actos acusados trajo a colación las anteriores pautas cuando hay exportaciones con anticipos, a fin de ilustrar que la sociedad demandante no cumplió con las mismas, pues la exportación no se llevó a cabo dentro de los 4 meses siguientes a la canalización de las divisas, y no acreditó causas excepcionales para no atender dicho término, lo que tiene incidencia en el mercado cambiario, por lo que no puede invocar válidamente en su favor dicho pronunciamiento del Banco de la República.

En suma, no se advierte que por las razones expuestas por C.I. METALES Y DERIVADOS S.A., se haya incurrido en falsa motivación al dictarse los actos administrativos controvertidos, por lo que tampoco hay lugar a declarar que la referida sociedad no incurrió en una infracción administrativa cambiaria.

4.2. Resolución del segundo problema jurídico: sobre la falta de competencia.

En síntesis, argumentó la sociedad accionante que el recurso de reposición que se presentó contra la sanción impuesta por la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín – División de Gestión de Liquidación, sólo podía resolverse por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN de conformidad con los artículos 21 y 40 del Decreto 4048 de 2008, “por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Por su parte, la DIAN alegó que la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín – División de Gestión Jurídica, sí podía resolver el mencionado recurso, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 1092 de 1996, “por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en consonancia con el artículo 2º de la Resolución Nº 9 de 2008 de la misma entidad, “por la cual se distribuyen funciones en las divisiones de las direcciones seccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Antes de analizar las normas invocadas por las partes, resulta necesario precisar que según el artículo 5º del Decreto 4048 de 2008, la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, que dictó los actos acusados, hace parte del nivel local de la DIAN, y que dicha dirección podrá contar con varias divisiones, entre ellas, la de Gestión Jurídica y la de Gestión de Liquidación. Asimismo, según la norma antes señalada, se tiene que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos hace parte de la Dirección de Gestión Jurídica, que está ubicada en el nivel central de la entidad demandada.

Lo anterior quiere decir, que a juicio de la parte demandante el recurso de reposición que interpuso contra la sanción en su contra, debe ser resuelto por una dependencia de un nivel distinto a la que profirió la decisión.

Teniendo en cuenta la ubicación de las dependencias antes mencionadas, resulta necesario destacar que la multa que controvierte C.I. METALES Y DERIVADOS S.A. se impuso de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 1092 de 1996, que respecto a las sanciones por infracción del régimen cambiario, en su artículo 25 consagró de la siguiente manera, que el recurso de reposición debía interponerse ante la división jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o la dependencia que haga sus veces o ante la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica, según corresponda por competencia:

ART. 25.—Recurso contra la resolución sancionatoria. Contra la resolución que imponga la multa procederá únicamente el recurso de reposición ante la división jurídica de la Administración de Impuesto(s) y Aduanas Nacionales o la dependencia que haga sus veces o ante la división de análisis, supervisión y control de la subdirección jurídica, según corresponda por competencia, dentro del mes siguiente a su notificación.

PAR.—El funcionario que reciba el memorial del recurso, dejará constancia escrita de la fecha de presentación, la identidad y calidad de quien lo presenta” (Destacado fuera de texto).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se dictó el Decreto 1092 de 1996, la estructura de la DIAN correspondía a la establecida en el Decreto 2117 de 1992(20), estructura que fue modificada por el Decreto 1071 de 1999 y luego por el Decreto 4048 de 2008, este último, vigente para el momento en que se dictaron los actos acusados.

Lo anterior quiere decir, que el contenido del Decreto 1092 de 1996 que constituyó el régimen sancionatorio aplicable y consagró la procedencia del recurso de reposición contra la referida multa, debe interpretarse teniendo en cuenta la estructura de la DIAN según el Decreto 4048 de 2008 y normas concordantes.

Sobre el particular no puede perderse de vista, que según el numeral 13 del artículo 39 del decreto antes señalado, una de las atribuciones de las direcciones seccionales de impuestos y aduanas nacionales es la de prevenir, reprimir, investigar y sancionar las infracciones a la legislación cambiaria(21).

En ese orden de ideas, estima la Sala que si el régimen especial previó que contra la decisión que impone una sanción en materia cambiaria procede únicamente el recurso reposición, que por su naturaleza es el que se interpone ante quien tomó la decisión, para que sea el mismo el que la aclare, modifique o revoque, en el caso de autos dicho medio de impugnación debió interponerse y resolverse por quien impuso la sanción, esto es, la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, y no por una autoridad de otro nivel, como la subdirección de gestión de recursos jurídicos.

Ahora bien, no desconoce la Sala que al interior de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, la multa fue impuesta por la división de gestión de liquidación (en virtud de lo dispuesto por los numerales 1º y 5º del artículo 7 de la Resolución Nº 9 del 4 de noviembre de 2008(22)), y que el recurso de reposición fue resuelto por una división distinta de dicha dirección, la de gestión jurídica, empero, se observa que el cambio de dependencia interna obedece a que la norma especial, el Decreto Ley 1092 de 1996, que estableció el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario, en su artículo 25 expresamente previó que dicho medio de impugnación debe ser resuelto por la división jurídica, motivo por el cual, contario a lo indicado por la sociedad demandante, sí existe norma que consagró la referida competencia.

Añádase a lo expuesto, que no escapa al ámbito de configuración del legislador extraordinario, que dictó el Decreto Ley 1092 de 1996, la potestad de (i) denominar el recurso procedente contra el acto que impone una sanción por una infracción cambiaria (el de reposición), y (ii) de asignar la competencia de su resolución en una dependencia en particular, en este caso la división jurídica, máxime cuando se trata de una materia que hace parte de un régimen especial, por lo que las normas generales como el Código Contencioso Administrativo, solo resultan aplicables respeto de los asuntos no regulados, como lo precisó la Sección Primera de esta corporación en sentencia del 26 de marzo de 2015(23), frente a una discusión similar a la antes expuestas, sobre la competencia de la división jurídica para resolver el referido medio de impugnación.

4.3. Conclusión.

En consecuencia, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, motivo por el cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de julio de 2012 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído

2. RECONOCER personería jurídica al abogado Augusto Fernando Rodríguez Rincón, como representante judicial de la DIAN, en los términos del poder visible a folio 11, cuaderno 2 del expediente.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

18 Se precisa que el Decreto 1092 de 1996, vigente para el momento en que tuvieron lugar los hechos de la demanda, fue derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011.

19 Disponible en: http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/Bol_41_%282003%29_CRE_DCIN-83_VER_Bol42.pdf?_ga=2.53113768.1293372273.1519953334-2065225691.1519953334 (página consultada el 1º de marzo de 2018).

20 “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”.

21 El numeral 13 del artículo 39 del Decreto 4048 de 2008, antes de su reforma por el Decreto 1321 de 2011, establecía: “13. Prevenir, reprimir, investigar y sancionar las infracciones a la legislación tributaria, aduanera y cambiaria en su territorio, conforme a las normas vigentes”.
En virtud del artículo 20 del Decreto 1321 de 2011, el numeral 13 del artículo 39 del Decreto 4048 de 2008 establece: “Prevenir, reprimir, investigar y sancionar las infracciones a la legislación tributaria, aduanera, cambiaria y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por las entidades públicas del nivel nacional, conforme a las normas vigentes y de acuerdo con su jurisdicción”.

22 Disponible en: https://www.cnsc.gov.co/docs/RESOLUCION009DE4NOVIEMBRE2008DIAN.pdf (página consultada el 1 de marzo de 2018). Asimismo puede ubicarse a través de: https://www.cnsc.gov.co/index.php/128-de-2009-dian#2-memorandos-resoluciones-y-ordenes. (página consultada el 2 de marzo de 2018). Dicha norma previó:

“ART. 7º—División de gestión de liquidación. Son funciones de la división de gestión de liquidación, atendiendo la naturaleza de la dirección seccional además de las dispuestas en el artículo 15 de la presente resolución las siguientes:

1. Proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales, las liquidaciones oficiales, sanciones y demás actos de determinación de las obligaciones tributarias y cambiarias de acuerdo con el procedimiento vigente;

(...).

5. Expedir el acto administrativo que decide de fondo los procesos para la imposición de las sanciones tributarias, aduaneras, cambiarias y liquidaciones oficiales y pronunciarse sobre las medidas cautelares adoptadas dentro de dichos procesos”. (Destacado fuera de texto).

23 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de marzo de 2015, Rad. 25000-23-24-000-2010-00084-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.