Sentencia 2010-00316 de abril 11 de 2013

 

Sentencia 2010-00316 de abril 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 1100103250002010 00316-00

Nº Interno: 2492-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Vilma Esperanza Avila Garzón

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados por medio de los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad permanente para ejercer cargos públicos a la señora Vilma Esperanza Avila Garzón, en calidad de primer secretario de la Embajada de Colombia en Costa Rica, se ajustan o no a la legalidad.

Actos demandados

1. Fallo disciplinario de 1º de junio de 2007 expedido por la directora de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del cual declaró disciplinariamente responsable a la señora Vilma Esperanza Avila Garzón de las ocho conductas imputadas, y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general y permanente para el ejercicio de funciones públicas con la consecuente exclusión de la carrera diplomática (fls. 144-94).

2. Resolución 3494 de 10 de agosto de 2007, expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores, por medio de la cual desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes (fl. 2).

Análisis de la Sala

Cuestión previa

Procede la Sala al estudio de las excepciones de inepta demanda, cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, justa causa de sanción, falta de legitimación en la causa y la genérica o innominada, propuestas por la entidad demandada, en el siguiente orden:

La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no solicitarse la nulidad de “la audiencia pública celebrada el 1º de junio de 2007 expedida por la directora de control interno disciplinario del Ministerio de Relaciones Exteriores” no se configura por las siguientes razones:

Si bien en la demanda inicial solo se pretendía la nulidad de la Resolución 3494 de 10 de agosto de 2007, expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores, que confirmó la sanción disciplinaria impuesta el 1º de junio de 2007, tal pretensión fue adicionada mediante escrito visible a folio 836 del cuaderno principal, a través del cual la demandante corrigió y adicionó la demanda en el siguiente sentido:

“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige contra el proceso que culminó con la destitución y retiro del escalafón de la carrera diplomática y consular de la accionante, y comprende los siguientes actos, cuya nulidad se solicita declarar:

a) Providencia del 15 (sic) de junio de 2007, que suscribe la directora de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores (proceso disciplinario D-003/2007) y que dispone una sanción disciplinaria;

b) Resolución 3494 del 10 de agosto de 2007, expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores, que resuelve el recurso de apelación contra la providencia anterior y la confirma.

c) Decreto Ejecutivo 3776 del 1º de octubre de 2007, por el que se ejecuta la sanción disciplinaria; y,

d) Decreto 4959 del 27 de diciembre de 2007, por el que se resuelve el recurso de reposición contra el artículo 2º del Decreto 3776 de 2007”.

Lo anterior evidencia que la demandante, dentro del término de fijación en lista, corrigió y complementó la demanda incluyendo dentro de las pretensiones de nulidad el fallo disciplinario de primera instancia. La adición del líbelo fue admitida mediante auto de 4 de agosto de 2011, el cual fue notificado personalmente al jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores el 3 de octubre de 2011 (fls. 920 y 921).

En tal virtud, la proposición jurídica está completa y por ello se declarará no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demandada propuesta por la entidad demandada.

Las excepciones de cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, justa causa de sanción y falta de legitimación en la causa “porque los actos se ajustan a la legalidad”, no constituyen verdaderos medios exceptivos sino argumentos de defensa que serán estudiados con el fondo del asunto.

Resuelto lo anterior, procede la Sala al estudio del problema jurídico en el siguiente orden: 1. Trámite del proceso disciplinario. 2. Faltas disciplinarias endilgadas. 3. Estudio de los cargos.

1. Trámite del proceso disciplinario.

La directora de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores profirió auto de apertura de indagación preliminar fechado el 22 de febrero de 2006, en contra de la señora Vilma Esperanza Avila Garzón en calidad de primer secretario encargado de funciones consulares de la Embajada de Colombia en San José de Costa Rica con el fin de verificar la comisión de una conducta constitutiva de falta disciplinaria en los términos de la Ley 734 de 2002 (fl. 71, cdno. 1).

La decisión anterior se sustentó en el informe presentado por el coordinador de control y estadística luego de la visita al Consulado de Colombia en San José de Costa Rica, en el que evidenció algunas irregularidades en los informes estadísticos sobre expedición de pasaportes provisionales que no están reseñados en la oficina de Bogotá y en el manejo de las cuentas bancarias de la embajada en la que se consignan los recaudos consulares, por ejemplo, “...en el consulado hay chequeras que no contienen datos de beneficiario o concepto del pago realizado; retiros de dinero en efectivo (para devoluciones al usuario realizadas en efectivo de acuerdo con lo afirmado por la cónsul) insuficientemente soportadas (USD 900, USD 1500); cheques girados (devoluciones) por valores diferentes al costo de un trámite consular y en ocasiones cantidades muy significativas sin que el soporte correspondiente sea identificable (USD 2000, USD 495), ingresos por cantidades iguales o superiores al costo de un trámite, sin que aparezca el recibo correspondiente (...)”.

Para tal efecto, ordenó la notificación de la decisión a la señora Avila Garzón y decretó pruebas, entre ellas, la versión libre de la investigada y la declaración del coordinador de control y estadística de la Dirección de Asuntos Consulares que rindió el informe en que se sustentó la apertura de indagación.

Por auto de 24 de marzo de 2006, la directora de la Oficina de Control Disciplinario Interno decretó las pruebas relacionadas en el auto de apertura de indagación preliminar y el 28 del mismo mes y año, practicó la diligencia de versión libre a la señora Avila Garzón, en la que afirmó lo siguiente (fls. 89 a 93, cdno. 1):

“(...) Respecto a los bancos y recaudos consulares no existe un libro diario de bancos pero si existe tanto u registro sistematizado como un registro manual de todas las actuaciones consulares, donde se refleja la fecha, el tipo de actuación, y cuánto pagó el usuario para el Fondo Rotatorio y para el impuesto de timbre o si es exento el trámite (sic). Cuando yo recibí la inducción en la cancillería antes de venir a Costa Rica nadie me dijo que tenía que llevar un libro de bancos y recaudo que me dijeron que no iba a manejar dineros porque iba a una sección consular que entre menos firmara mejor (...). Yo no he necesitado un libro diario de bancos para hacer las conciliaciones porque lo que se hace es sumar todos los recaudos diarios, anotando en los libros que tenemos y al final del mes pedirle al banco el extracto y con base en este y los libros que registran los trámites como los recibos se hace la conciliación, todos los meses envío un paquete dirigido a asuntos administrativos que contiene los siguientes documentos: extractos bancarios del último mes que me suministra el banco, la conciliación bancaria cuyo modelo data de tiempo atrás y de la cual les daré un ejemplo, las transferencias de dinero respectivas. En otro paquete se envían los cuadros estadísticos del mes donde se reflejan los recaudos consulares. El doctor Forero en su visita me solicitó que le envíe mensualmente un paquete idéntico a él para su control. Yo realmente tengo dudas sobre la competencia del doctor Forero para solicitar dichos documentos, para ordenarme que coloque un aviso en el consulado que se prohíben las devoluciones de dinero por trámites que no se hacen o por saldo de dineros o por diferentes causas de los que son beneficiarios los usuarios, considero que varias de las preguntas o medidas que ordenó implementar con ocasión de su visita son se (sic) encuentran dentro de las funciones atribuidas por la ley para ese cargo, como por ejemplo ordenar que de manera inmediata se borrara el menú del teléfono donde se le da información a los usuarios del consulado; para solicitarme que le explique por qué un usuario consigna o no dinero en la cuenta; (...)”.

A folio 98 del cuaderno 1 obra copia de la ampliación de versión libre rendida por la demandante el 29 de marzo de 2006 en la que afirmó lo siguiente: “(...) Respecto a las inconsistencias en los extractos bancarios ellas se deben a errores del banco que son demasiado frecuentes y que en mi concepto ameritan un cambio urgente del banco. Tengo comunicaciones donde le expongo al banco las implicaciones de sus frecuentes errores y hay que aceptar que en algunos errores incurren por la duplicidad de interlocución tanto del banco como de la embajada. (...) En cuanto a los retiros de dinero en efectivo sí los hice personalmente uno de novecientos y otro de mil quinientos y si no estoy mal también hice uno de noventa y ocho y otro de ciento cincuenta dólares, esos recibos están dentro de las carpetas de devolución del año 2005 junto con los soportes que demuestran que dichas cantidades fueron consignadas a la cuenta del consulado y las cuales reintegré a aquellos usuarios que por diferentes motivos no desean que se les gire un cheque. (...) Por otra parte, no todas las consignaciones se reflejan en los cuadros porque existen casos en que las personas efectúan una consignación y no vienen dentro del mismo mes de la consignación a adelantar el trámite o en su defecto a pedir devolución porque no lo hicieron o porque cancelaron más dinero o por cualquier otra causa admisible”.

Mediante auto de 29 de marzo de 2006, la directora de la Oficina de Control Disciplinario le solicitó al Embajador de Colombia en Costa Rica remitir oficio al Banco Scotiabank de la sucursal donde tiene radicada la cuenta de la embajada para que envíe copia de los extractos bancarios de los años 2004 a 2006, y ordenó recibir la declaración juramentada de los siguientes funcionarios de la embajada: Gustavo Humberto Paredes Rojas, segundo secretario, Hernando Hincapié López, auxiliar administrativo 6PA y Adriana del Pilar León Acevedo, auxiliar administrativo 2PA (fl. 109, cdno. 1).

Las declaraciones de los señores Hernando Hincapié López y Gustavo Humberto Paredes Rojas fueron recepcionadas en la Embajada de Colombia en Costa Rica el 30 de marzo de 2006 así:

Hernando Hincapié López, en su condición de auxiliar administrativo 6PA de la Embajada de Colombia de Costa Rica, afirmó que le recomendó a la demandante no utilizar la cuenta del consulado “para dineros de partidas específicas (...) por cuanto la cuenta del consulado es utilizada solamente para recaudos consulares. (...). Le recomendé manejar esos dineros en otra cuenta distinta a la del consulado para que no hubiese confusión con los recaudos de los trámites consulares”.

El señor Gustavo Humberto Paredes Rojas, en su condición de segundo secretario de la Embajada de Colombia ante Costa Rica, afirmó que su firma fue registrada para cheques aproximadamente en abril de 2004 cuando fue encargado de la funciones consulares y fue retirada en noviembre o diciembre de 2005 porque “mi firma realmente no era necesaria en trámites porque mi presencia en el consulado era esporádica”.

Ese mismo día fue realizada la visita especial a los archivos de la sección consular la cual fue atendida por la señora Ávila Garzón (fls. 112 a 122). El 31 de marzo de 2006 se recepcionó la declaración juramentada de la señora Adriana del Pilar León Acevedo quien manifestó que se desempeñó como auxiliar administrativo 2PA de la Embajada de Colombia ante Costa Rica y en relación con las devoluciones de dinero en efectivo a los usuarios del consulado afirmó lo siguiente: “Cuando la persona llega para que le hagan devoluciones siempre le consulto a la doctora Vilma y cuando ellos dicen que no tienen pasaporte para hacer retiro en el banco en estos casos ella los hace seguir su despacho. Yo no he estado presente en el momento que les entrega el dinero pero yo los hago pasar al despacho de la doctora Vilma” (fl. 124).

Por auto de 17 de abril de 2006, se ordenaron los testimonios de los señores Candelaria Palacios y Carlos Guillermo Díaz, se decretó una visita especial a la hoja de vida de la funcionaria investigada, y se ofició al Banco Scotiabank y varias dependencias del Ministerio de Relaciones Exteriores para que enviaran extractos y copias de trámites consulares como la entrega de libretas de pasaportes provisionales (fl. 191).

Por auto de 2 de mayo de 2006, y conforme a lo dispuesto en los artículos 128 y 132 de la Ley 734 de 2002, la directora (E) de la Oficina de Control Disciplinario Interno incorporó al proceso las pruebas documentales allegadas por la investigada (fl. 214, cdno. 2).

El 15 de mayo se reconoció personería al apoderado de la demandante Dr. Gustavo Salazar Pineda, se recepcionó la declaración de Carlos Arturo Forero y se ordenó la práctica de todas las pruebas documentales solicitadas por la indagada el 24 de abril de 2006 (fls. 320, 329, 330, 407, cdno. 2).

Por auto de 16 de mayo de 2006, la directora de la Oficina de Control Disciplinario Interno le remitió a la Fiscalía General de la Nación una copia del expediente disciplinario adelantado en contra de la señora Vilma Esperanza Ávila Garzón “por considerar la posible comisión de un hecho punible por parte de la funcionaria” en calidad de primer secretario encargado de funciones consulares de la Embajada de Colombia en Costa Rica (fl. 415, cdno. 2).

Por auto de 5 de junio de 2006, se le reconoció personería al Dr. Carlos Mario Salazar Pineda como apoderado sustituto de la demandante (fl. 441, cdno. 2).

A folios 444, 512, 533 y 536 del cuaderno 2, obran las declaraciones de los señores Candelaria Palacio Baldovino, Julio Aníbal Riaño Velandia, Víctor Hugo Echeverri Jaramillo y José Ignacio Ruiz Becerra, en cumplimiento de lo dispuesto en auto de 21 de junio de 2006 (fl. 521).

Candelaria Palacio Baldovino manifestó que se desempeñó como coordinadora de asistencia y promociones de las comunidades colombianas en el exterior y en cumplimiento de dichas funciones se comunicó telefónicamente con la demandante con el fin de que le informara las actividades de promoción que realizaría en Costa Rica y le enviara la propuesta al comité “porque los giros tardan un poco en llegar a los consulados por el trámite interno en el ministerio, pero en ningún momento le insistí que consiguiera el dinero para adelantar la actividad”.

Julio Aníbal Riaño Velandia manifestó que desempeña el cargo de ministro plenipotenciario de carrera diplomática y conoce a la demandante hace varios años. Afirmó que la señora Ávila Garzón era “la única persona que estaba autorizada para suscribir cheques y demás, tal como reza en la respectiva cuenta”. En relación con el pago de servicios consulares advirtió que estos se hacían en efectivo en el consulado “posteriormente en aras de la transparencia y buen manejo se acordó mutuamente con el cónsul que desempeñaba tales funciones la conveniencia de hacerlo a través de una entidad bancaria. Eso, si no estoy mal, fue en el año 2000”. Advirtió que la cuenta bancaria estaba a nombre de la Embajada de Colombia “pero el uso y manejo y demás está a cargo de la respectiva sección consular y su titular (...)”.

Víctor Hugo Echeverri Jaramillo manifestó que pertenece a la carrera diplomática y consular y laboró en la Embajada de Colombia en Costa Rica desde enero de 2002 hasta agosto de 2003 como primer secretario encargado de funciones consulares. Afirmó que la cuenta bancaria estaba a nombre de la Embajada de Colombia y advirtió que las devoluciones de dinero por trámites que no se efectuaban o consignaciones superiores al valor requerían que la persona interesada llenara el formato de solicitud y la presentara ante el consulado “con una copia de recibo de consignación del banco. Una vez revisado por Ignacio o por el encargado de funciones consulares, se le pasaba a Hernando Hincapié dado que él tenía la custodia de las chequeras para que él llenara el cheque con el valor de la devolución, el cheque era posteriormente firmado por el encargado de funciones consulares y generalmente al día siguiente reclamado por el solicitante. Lamentablemente algunas personas no volvían por sus cheques ya elaborados de devolución lo que nos dejaba en la difícil situación de publicar una lista para que hicieran su reclamaciones (sic) y obviamente informar de eso en los reportes mensuales que se enviaban al ministerio ya que esto genera un excedente a favor en la cuenta del consulado, que nunca a final de año superaba un monto de 1000 dólares”.

José Ignacio Ruiz Becerra manifestó que ejerció el cargo de auxiliar de la Embajada de Colombia en Costa Rica del 1º de diciembre de 2000 al 30 de noviembre de 2003. Respecto al trámite de devoluciones de dinero a los usuarios de la embajada manifestó lo siguiente: “la persona llevaba su recibo y manifestaba que no iba a hacer ningún trámite y esta persona era atendida por Hernando Hincapié que era el encargado de manejar las cuentas y después de que Hernando hablara con el banco, procedía a hacerle la devolución de dinero a la persona, previa revisión de que el banco verificara (sic) que no se hubiera hecho ningún trámite con ese recibo de consignación.(...) Esas consignaciones se guardaban junto con la copia del recibo que se le había expedido al usuario y se archivaba”.

El 4 de agosto de 2006, se practicó diligencia de ampliación de versión libre de la señora Vilma Esperanza Avila Garzón en la que manifestó su deseo de “hacer unas observaciones a las declaraciones que reposan en el proceso, de las cuales gentilmente le dieron copias a mi abogado”. Luego de referirse a las declaraciones de Julio Aníbal Riaño, embajador de Colombia en Costa Rica, Hernando Hincapié, segundo de la misión, Víctor Hugo Echeverry, ex cónsul de Colombia en Costa Rica, Carlos Arturo Forero, coordinador de control y estadística del Ministerio de Relaciones Exteriores, Adriana León Acevedo, auxiliar administrativo de la Embajada de Colombia en Costa Rica, Diana Patricia Vanegas, concluyó lo siguiente (fl. 1783, cdno. 7):

(...)

Yo le giré cheches Diana Patricia Vanegas (sic), porque resulta que ella nos apoyaba en los momentos de atención al público y a veces cuando llegaban por devoluciones estas se pagaban en efectivo y entonces como Diana era la que podía salir del consulado y hacía mandados, yo le pedí que fuera al banco y cobrara un cheque para recuperar lo que yo había prestado en efectivo, yo hice muchas veces ese mismo procedimiento por varios motivos, a veces se trataban de sumas pequeñas y yo encontraba más práctico hacer un solo cheque, como lo establecí en algunos caos (sic) por necesidad, porque con esa afluencia de público y la cantidad de trabajo me resultaba demasiado engorroso girar un cheque 5, 10, 15, 18, 261 yo le daba mi plata en efectivo y que ahora arreglábamos, no hay ninguna norma que me prohíba hacer esto, pues no hay ningún retiro hecho de esa forma sin haber tenido la consignación previa. Ese sistema lo hice para agilizar el servicio en el consulado cuando había demasiada gente y además considerando que yo por tener la calidad de funcionario de confianza podía determinar cómo manejar esas devoluciones para hacer menos congestionada la atención al público, eso le consta a Diana Vanegas, a varios usuarios y a Adriana León, quien recibió en varias ocasiones recibos de personas que reclamaban devoluciones me los pasaba cuando ella estaba muy ocupada para que yo les hiciera la devolución en efectivo. No hay ningún cheque que yo lo haya cobrado o me haya restituido mi dinero antes de la consignación que sería apropiarse de dineros del Estado. La segunda causa por la cual se optó por el procedimiento de hacer devoluciones en efectivo fue que había algunos usuarios que si bien podían consignar no podían retirar el dinero del banco, por cuanto tenían documentos que para ese momento no eran aceptados en el banco por el funcionario de turno, porque esa no era política del banco, es decir, un carnet de refugio o porque simplemente habían dejado en su casa la cédula o el pasaporte y a mí me interesaba más evacuarlos que demorarlos, pienso que un buen servicio público es que llega con un problema y no sale con dos. La tercera causa es que el excesivo giro de cheques le cuesta más al Estado que por ejemplo retirar un monto para hacer devoluciones y acumularlas. Otra causa era para acortar procedimientos administrativos por cuanto yo tenía que buscar alternativas que me permitieran hacer tantas funciones atribuidas en unas condiciones marcadas por falta de personal y medios de trabajos durante toda la mayoría del tiempo que serví en Costa Rica, es más a la fecha considero que hay cierta negligencia de la administración frente al caso de Costa Rica (...)”.

Por auto de 14 de agosto de 2006, la directora de la Oficina de Control Disciplinario Interno ordenó oficiar a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores para que rindiera informe sobre las funciones asignadas a la señora Vilma Esperanza Avila en calidad de primer secretario encargado de funciones consulares en la Embajada de Colombia en Costa Rica, y a la dirección administrativa y financiera para que remitiera copia de las instrucciones o procedimientos impartidos con relación a la devolución de dineros a usuarios por trámites consulares que no se efectuaron o que se haya consignado un mayor valor del costo del trámite(1) (fl. 2261, cdno. 8).

Por auto de 15 de agosto de 2006, se ordenó recepcionar las declaraciones de los señores Pedro Raúl Oñoro, María Teresa Machín Fajardo, Diana Patricia Vanegas, Maria Ly Campo, Paulino Villatoro, Stanley John Sainsbury y Reynalda Díaz Martínez, en la Embajada de Colombia en Costa Rica, los días 17 y 18 de agosto de 2006 (fl. 2298, cdno. 9). La decisión anterior le fue notificada al apoderado de la demandante, doctor Carlos Mario Salazar Pineda, mediante oficio fechado el 16 de agosto de 2006, con firma de recibido el mismo día (fl. 2299).

De folios 2461 a 2475 del cuaderno 9 obran las siguientes declaraciones:

Reynalda Díaz de Martínez, manifestó que conoce a la demandante desde el año 2004 porque trabajó para ella como empleada doméstica.

Afirmó que cambió cheques de la cuenta de la embajada por encargo de la señora Avila Garzón “Yo cambiaba los cheques y le entregaba la plata y ella me la recibía algunas veces y en otras oportunidades salía yo a pagar con esos dineros las tarjetas de crédito de ella, incluso mi salario en algunas oportunidades fue pagado con esos cheques, ella me daba los cheques por doscientos cincuenta dólares en algunas veces”.

Pedro Raúl Oñoro, conoció a la demandante porque le arrendó una casa en Costa Rica por 1000 dólares desde octubre de 2003 hasta agosto de 2006; el primer canon y el depósito los pagó con dos cheques de Scotiabank que después recogió y entregó efectivo porque había cambiado de cuenta. No supo si los cheques eran de la embajada.

Maria Ly Campo, manifestó que conoció a la demandante porque trabajó en su casa de 2003 a 2004. Siendo su empleada le cambió cheques en Scotiabank “ella simplemente me decía que se los cambiara porque a ella no le quedaba tiempo y a veces me decía que le cambiara el cheque y que de esa plata le pagara la tarjeta de crédito de ella (...) de uno de esos cheques que le cambié yo le compré el pasaje para el esposo que venía para esos días por el cumpleaños de él, ese día fue el último día que le cambié un cheque porque al día siguiente me retiré”.

Hernando Hincapié López, en calidad de auxiliar administrativo 6PA de la Embajada de Colombia en Costa Rica, manifestó que no continuó manejando la chequera de la entidad porque la demandante “decidió manejar o custodiar personalmente las chequeras relacionadas con esa cuenta. Creo que aproximadamente fue como en el mes de octubre de 2004, pero no estoy seguro (...)”. Agregó que desconoce el uso que se le dio a la chequera, las cuentas que se pagaron y “nunca” presenció devoluciones de dinero en efectivo a usuarios de la embajada.

Adriana del Pilar León Acevedo en calidad de auxiliar administrativo 2PA de la Embajada de Colombia en Costa Rica desde el 15 de marzo de 2005, manifestó que nunca vio que la demandante hiciera devoluciones de dinero en efectivo a los usuarios “y tampoco supe de personas que les hubieran hecho devoluciones en efectivo. La cónsul sí lo decía pero a mí no me consta”. Advirtió que en algunas ocasiones entregó cheques para hacer las devoluciones y dejó copia de los mismos, en otras oportunidades el trámite lo hacía directamente la demandante.

Stanley John Sainsbury manifestó que conoció a la demandante porque realizó un trámite consular en la embajada “porque necesitaba que me certificaran que había comprado mi casa con mis recursos”. Advirtió que le entregó 2000 dólares a la actora para que se los entregara en Bogotá “pero se le desaparecieron y por eso me dio un cheque por 2000 dólares. Y luego le prestamos con mi esposa para pagar la renta 1000 dólares en efectivo y ella me los devolvió con dos cheques”. Afirmó que los cheques eran de la cuenta de la Embajada de Colombia del banco Scotiabank.

Diana Patricia Vanegas manifestó conocer a la demandante porque trabajó con ella en la embajada y “hacía mandados y a veces me llevaba a la casa de ella” “me pagaba doña Vilma y me pagaba trescientos dólares y me los daba en efectivo”. Agregó que en la embajada “a veces atendía público, sacaba fotocopias, archivaba, tomaba huellas, le ayudaba a la doctora Vilma a organizar todos los AZ que tenían las cédulas, pasaportes, visas...”. En relación con el trámite implementado para realizar devoluciones de dinero a los usuarios informó que debían diligenciar un formulario y algunas veces la señora Vilma Esperanza Avila los atendía en la oficina a puerta cerrada. “Las reclamaciones no eran muchas por ahí a la semana más o menos cuatro y había semanas en que no había reclamaciones que a mí por lo menos no me tocaron”.

Mediante auto de 13 de septiembre de 2006, se reconoció personería al apoderado de la demandante, Miguel Antonio Cano Morales, y se entendió revocado el poder conferido a Gustavo Salazar Pineda y al apoderado sustituto Carlos Mario Salazar Pineda, en los términos del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil (fl. 2547, cdno. 9).

El 28 de septiembre de 2006, la Oficina de Control Disciplinario entregó las copias de las piezas procesales solicitadas por el apoderado de la demandante, doctor Cano Morales (fl. 2553, cdno. 9).

Por auto de 15 de febrero de 2007, la directora de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Relaciones Exteriores evaluó la indagación preliminar adelantada en contra de la señora Avila Garzón y formuló pliego de cargos por conductas presuntamente violatorias de la ley disciplinaria. Citó a la investigada a audiencia pública que se llevaría a cabo el 9 de abril de 2007 en la Embajada de Colombia en República Dominicana, para presentar descargos (fl. 2562, cdno. 10).

La decisión anterior le fue notificada personalmente al apoderado de la demandante, doctor Miguel Antonio Cano Morales, el 20 de marzo de 2007 y a la señora Avila Garzón, el 27 de los mismos mes y año (fls. 2683b y 2698, cdno. 10).

El 9 de abril de 2007, la directora de la Oficina de Control Interno y la secretaría ad hoc, comisionadas para realizar la diligencia, constituyeron la audiencia pública a la que asistió la investigada. Luego de la lectura del auto de cargos de 15 de febrero de 2007, se suspendió la diligencia con la constancia de que la señora Avila Garzón “no firmó el acta argumentando que desea estar asistida por su apoderado de confianza, el cual no se hizo presente en la diligencia” (fl. 2724, cdno. 10).

En acta de continuación de audiencia, fechada el 10 de abril de 2007, las funcionarias encargadas de la diligencia resolvieron la petición radicada por la investigada ese mismo día, en el sentido de garantizarle los derechos de defensa técnica y debido proceso en razón a que el apoderado que designó no asistió a la audiencia realizada el día anterior.

Por lo anterior, la funcionaria investigadora decretó de oficio la nulidad de la audiencia celebrada el 9 de abril de 2007 con fundamento en lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. La investigada manifestó estar de acuerdo con la decisión y no interpuso recurso alguno. Se le reconoció personería al doctor Javier Saavedra y se aceptó la revocatoria de poder del señor Miguel Antonio Cano (fl. 2725, cdno. 10).

En audiencia celebrada el 17 de abril de 2007, se reconoció personería al apoderado de la investigada Jorge Dilson Murcia Olaya, quien asistió a la diligencia y propuso la nulidad del proceso disciplinario “al cambiarse el procedimiento que se venía adelantando a la doctora Vilma Avila al pasarse del ordinario al verbal mediante el auto de 15 de febrero de 2007”. La petición de nulidad fue resuelta en forma negativa y confirmada al desatar el recurso de reposición interpuesto en estrados atendiendo lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que permite citar a audiencia cuando al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación “estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos” (fl. 2732, cdno. 10).

La audiencia continuó el 18 de abril de 2007 informándole a la investigada y a su apoderado “que si tienen pruebas que solicitar lo manifiesten a este despacho para proceder de conformidad, previamente a rendir versión libre o descargos”.

Atendiendo lo anterior, el apoderado de la investigada solicitó los testimonios de Doneira Vélez,(2) Norberto Barbosa, Edwin Luna,(3) Oscar Álvarez Salazar,(4) Adriana del Pilar León(5) y Hernando Hincapié,(6) y pruebas documentales. Las pruebas solicitadas fueron decretadas y se insertaron al proceso las documentales allegadas por la investigada. Se recepcionó la versión libre de Vilma Esperanza Avila Garzón con presencia de su apoderado, en la que manifestó lo siguiente (fl. 2742 cdno. (Sic)):

“Sin embargo debo aceptar que se improvisó un sistema de devoluciones al no existir normatividad al respecto y que para mí el concepto de devoluciones incluía tanto el dinero entregado a usuarios a los que nunca se les negó su reembolso si exhibían su recibo, como la recuperación de las sumas de dinero que coloqué de mi propio peculio hecho del que tuvieron conocimiento especialmente Adriana Leon y Hernando Hincapié y que me obligó a estar frecuentemente endeudada con el Femdi”.

El 19 de abril de 2007 continuó la audiencia en la Embajada de Colombia en República Dominicana sin la presencia del apoderado de la investigada en razón a que, según su dicho, “simplemente se trata de entregar un oficio referente a uno de los testimonios solicitados en la audiencia del 18 de abril de 2007, al constatar que el testigo dada su calidad de comerciante se encuentra en la ciudad de Bogotá”. Por lo anterior, la funcionaria investigadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, comisionó a un asesor de la Dirección de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores para recibir la declaración del señor Norberto Barbosa Barbosa en la ciudad de Bogotá(7) (fl. 2889, cdno. 11).

El 20 de abril de 2007, se relacionaron las pruebas recaudadas a esa fecha y se autorizó el préstamo de las mismas a la investigada y a su defensor, en aras de garantizarle el derecho de defensa. Se les hizo entrega de 134 folios de pruebas y 17 chequeras que fueron relacionadas en el expediente (fl. 2896, cdno. 11).

En audiencia de 21 de abril de 2007, se relacionaron las nuevas pruebas allegadas al proceso, pedidas por la defensa; el apoderado de la investigada devolvió las documentales prestadas y se aplazó la diligencia en espera de las demás pruebas decretadas (fl. 3035, cdno. 11).

La audiencia continuó el 23 de abril de 2007, sin embargo, como en ese momento procesal no se habían allegado todas la pruebas decretadas, se suspendió la diligencia en los términos del artículo 177 de la Ley 734 de 2002 (fl. 3358, cdno. 13).

Los días 27 de abril, 10 y 15 de mayo de 2007, se reanudó la audiencia pública para relacionar las pruebas que se allegaban al expediente disciplinario, entre otras, los oficios enviados por las empresas que cobraron cheques girados por la señora Vilma Esperanza Avila Garzón de la cuenta bancaría de la embajada, para cubrir el mantenimiento de un automóvil, compra de almohadas, colchón y edredones, servicio a la habitación de una cadena hotelera y “Costa idiomas” (fls. 3541, 3546, 3551, 3555, 3562 y 3567, cdno. 13). La diligencia se suspendió en espera de las demás pruebas decretadas (fls. 3582, 3613 y 3616, cdno. 14).

El 24 de mayo de 2007, se continuó la audiencia pública para darle a conocer al apoderado de la investigada las pruebas que hasta esa fecha fueron allegadas al proceso disciplinario y se cerró la etapa probatoria por no existir diligencias pendientes. Por lo anterior, en aplicación del numeral 8º del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, se corrió traslado por tres días para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión (fl. 3630, cdno. 14).

En audiencia de 29 de mayo de 2007, la funcionaria investigadora recibió el escrito de alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la señora Avila Garzón, doctor Jorge Dilson Murcia Olaya quien, luego de agradecer “el tiempo si no suficiente sí necesario para poder soportar lo aquí investigado”, manifestó que los cargos imputados a la investigada fueron desvirtuados porque “...no puede imputarse ni un injusto ni una falta disciplinaria (...) de la no reglamentación de las devoluciones, de la falta de preceptiva sobre el particular, de la misma inoperancia y desorganización con la que se enfrentó mi defendida en su momento en dicho consulado (...)”. Luego de la intervención del abogado, la funcionaria investigadora suspendió la audiencia para reanudarla el 1º de junio de 2007 con el fin de proferir fallo verbal motivado (fl. 3696, cdno. 14).

2. Faltas disciplinarias endilgadas.

En audiencia de 1º de junio de 2007, la funcionaria investigadora declaró disciplinariamente responsable a la señora Vilma Esperanza Avila Garzón, en su condición de primer secretario de la Embajada de Colombia en Costa Rica encargada de funciones consulares y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general permanente para el ejercicio de funciones públicas (fl. 3737, cdno. 14).

La decisión se sustentó en que los ocho cargos imputados fueron demostrados y son constitutivos de las siguientes faltas disciplinarias:

1. Numeral 5º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, sobre deberes inherentes a los servidores públicos “custodiar y cuidar la documentación... que por razón de su empleo, cargo o función conserva bajo su cuidado”. Lo anterior en razón a que se demostró la pérdida de libretas de pasaportes “en blanco” que supuestamente fueron anuladas sin que mediara informe acta u oficio en el que conste la anulación. La conducta fue calificada como falta grave cometida a título de culpa.

2. Artículo 34 de la Ley 734 de 2002, sobre deberes inherentes a los servidores públicos de “cumplir y hacer que se cumplan... los reglamentos (sic)” y “cumplir con diligencia, eficacia... el servicio que le sea encomendado (sic)”, porque se demostró plenamente que la investigada “no llevó libro de bancos, que según lo establecido en las normas de la guía diplomática y consular de Colombia, era obligatorio para registrar los ingresos, egresos y transferencias y de esta forma llevar un estricto control del manejo de la cuenta bancaria 110004106, en la que se recibían los dineros correspondientes a los recaudos consulares”. La conducta fue calificada como falta grave cometida a título de culpa.

3. Extralimitación en el ejercicio y con ocasión de sus funciones al manejar indebidamente la cuenta bancaria 110004106 del Banco Scotiabank abierta a nombre de la Embajada de Colombia en el citado país, destinada al recaudo de dinero de actuaciones consulares, ya que efectuó retiros de dinero en efectivo en un total de tres mil cuarenta y nueve (US$ 3.049) dólares americanos, supuestamente para hacer devoluciones en efectivo a usuarios de la sección consular que, al parecer, sí se tramitaron, no dejando constancia a qué personas, por qué valor y en qué fecha hizo tales devoluciones, presumiéndose que su finalidad era obtener un provecho personal y por ende incrementó injustificadamente su patrimonio”.

4. Extralimitación en el ejercicio y con ocasión de sus funciones por el manejo indebido de la cuenta bancaria de la embajada para, presuntamente, “provecho personal al apropiarse de dineros del Estado” por valor de US$ 9.586.

5. Extralimitación en el ejercicio y con ocasión de sus funciones por el manejo indebido de la cuenta bancaria de la embajada consistente en la expedición de cheques para hacer devoluciones de dinero a terceras personas “que supuestamente consignaron el valor del trámite consular pero no lo efectuaron o depositaron mayor valor “pero al parecer, estas personas no fueron las que efectuaron las consignaciones con las que soportó la disciplinada los giros, pues posiblemente con dichos recibos de consignación sí se hicieron los trámites consulares, en consecuencia, su finalidad era presuntamente obtener un provecho personal y por lo tanto se apropió de dineros del Estado” por la suma de US$ 23.686 o US$ 18.416.

6. Extralimitación en el ejercicio y con ocasión de sus funciones por el manejo indebido de la cuenta bancaria de la embajada “al destruir, suprimir y ocultar las colillas de los cheques que se relacionan a continuación, colocando el número consecutivo del cheque, dando a entender que los mismos fueron anulados cuando en realidad sí los giró y el banco los pago” por valor total de US$ 1.614.

Los cargos tercero a sexto desconocen los deberes de los servidores públicos dispuestos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 34 e incurren en la prohibición de que trata el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la guía diplomática y consular de Colombia, aprobada por Resolución 2578 de 4 de agosto de 1994. Tales conductas fueron calificadas como faltas gravísimas posiblemente constitutivas del delito de peculado.

7. Extralimitación en el ejercicio y con ocasión de sus funciones por el manejo indebido de la cuenta bancaria de la embajada “al adulterar el valor de los recibos de consignación que adjuntó como soporte de los cheques que giró a terceras personas por concepto, al parecer, de devoluciones de dinero por trámites consulares no efectuados, con el fin de sustentar los giros” para obtener un provecho personal y apropiarse de dineros del Estado por la suma de US$ 5.185. Dicha conducta constituye falta gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en razón a que se trata de la comisión de una conducta consagrada en la ley como delito.

8. Artículo 34 de la Ley 734 de 2002, sobre deberes inherentes a los servidores públicos de “cumplir y hacer que se cumplan... los reglamentos (sic)” y “cumplir con diligencia, eficacia... el servicio que le sea encomendado (sic)”, porque, al parecer, en el año 2004, dejó de transferir US$ 13.562.54 a la cuenta del Ministerio de Relaciones Exteriores por concepto de recaudos consulares e impuestos de timbre, según lo certificado por el contador del Fondo Rotatorio del Ministerio(8).

Los cargos tercero a octavo fueron calificados como faltas gravísimas cometidas a título de dolo porque su condición de funcionaria pública inscrita en la carrera diplomática y consular con años de experiencia le exige el conocimiento de las normas que regulan los recursos del Estado en esa materia y por tanto no puede aducir ignorancia de la ley; “por el contrario era consciente de la procedencia de los recursos; los obtuvo de los dineros depositados en la cuenta de la embajada de Colombia pertenecientes a recaudos consulares y a sabiendas los utilizó sin control de nadie”.

La demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia que fue desatado a través de la Resolución 3494 de 10 de agosto de 2007, expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores, confirmando en todas sus partes la decisión y, en consecuencia, la sanción de destitución del cargo y la inhabilidad general permanente para el ejercicio de funciones públicas con la consecuente exclusión de la carrera diplomática (fl. 3863, cdno. 14).

3. Estudio de los cargos.

a) Violación del debido proceso

La demandante sustentó las pretensiones de nulidad de los actos sancionatorios argumentando la violación del debido proceso por las siguientes razones:

En primer lugar, afirmó que el procedimiento disciplinario adelantado en su contra inició como un trámite ordinario y con posterioridad se cambió al verbal sin justificación alguna. En relación con dicho cargo la Sala observa lo siguiente:

Las pruebas allegadas al plenario evidencian que el proceso disciplinario adelantado en contra de la señora Vilma Esperanza Avila Garzón inició con auto de apertura de indagación preliminar fechado el 22 de febrero de 2006, con el fin de verificar la comisión de una falta disciplinaria dado que las conclusiones del informe rendido por el coordinador de control y estadística del Ministerio de Relaciones Exteriores evidenciaban algunas irregularidades en el manejo de las cuentas bancarias de la Embajada de Colombia en Costa Rica.

En relación con el procedimiento ordinario, el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, establece la procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar cuando exista “duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 152 ibídem, la investigación disciplinaria se iniciará cuando, en la queja, información recibida o en indagación preliminar “se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria” atendiendo el procedimiento ordinario de que tratan los artículos 154 y siguientes de la Ley 734 de 2002 o por el procedimiento verbal de que trata en el artículo 175, en los siguientes casos:

“El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2º, 4º, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley(9).

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.

Atendiendo lo dispuesto en la norma anterior, la funcionaria investigadora del Ministerio de Relaciones Exteriores, por auto de 15 de febrero de 2007, evaluó la indagación preliminar adelantada en contra de la señora Vilma Esperanza Avila Garzón imputándole pliego de cargos por encontrarse demostrada la comisión de conductas violatorias de la ley disciplinaria.

La decisión anterior se sustentó en las pruebas decretadas y practicadas en la indagación preliminar que demostraron la comisión de conductas constitutivas de falta disciplinaria por parte de la señora Avila Garzón.

La imputación de cargos al terminar la etapa de indagación preliminar se sustentó en la diligencia de versión libre rendida por la investigada en la que aceptó, entre otros, que sí retiro dinero en efectivo de las cuentas bancarias de la embajada “las cuales reintegré a aquellos usuarios que por diferentes motivos no desean que les gire un cheque”. Las conductas constitutivas de falta también se demostraron con los testimonios decretados y practicados en la etapa de indagación a más de 10 personas, los extractos bancarios, copia de los cheques girados, las planillas de los actos notariales y consulares, y los informes de recaudo por esos conceptos.

Todo lo anterior evidencia que al momento de calificarse la indagación preliminar existía suficiente material probatorio para proferir pliego de cargos dado que la falta estaba “objetivamente demostrada” y existía prueba que comprometía “la responsabilidad del investigado” (L. 734/2002, art. 162).

En virtud de lo anterior, la funcionaria investigadora profirió pliego de cargos y citó a audiencia pública para adelantar el procedimiento verbal dado que al calificar la indagación preliminar la conducta constitutiva de falta se encontraba probada (L. 734/2002, art. 175, inc. 3º).

Es del caso advertir que en la audiencia practicada el 17 de abril de 2007, el apoderado de la demandante alegó como causal de nulidad el supuesto cambio de procedimiento ordinario a verbal y la funcionaria investigadora desató tal petición en forma negativa porque al momento de calificar la indagación se reunían los requisitos sustanciales para formular pliego de cargos porque “estaba identificada la funcionaria pública autora de las presuntas faltas disciplinarias” y por ello en la calificación del procedimiento a aplicar se transcribió la norma que permite la aplicación del procedimiento verbal (fls. 2607 y 2738).

Por todo lo anterior, resulta forzoso concluir que el procedimiento verbal adelantado en el presente asunto no constituye violación del derecho al debido proceso porque la decisión se sustentó en las pruebas recaudadas en la indagación preliminar que permitieron la imputación de cargos en esa etapa procesal y por ende, la aplicación del procedimiento verbal.

La violación del debido proceso también se sustentó en el hecho de que el fallo disciplinario no le fue notificado personalmente ni por edicto y tampoco se le entregó copia íntegra del mismo. En relación con dicha afirmación, se demostró lo siguiente:

El fallo disciplinario de primera instancia fue proferido en audiencia pública celebrada el 1º de junio de 2007 y en tal sentido, quedó consignado en el numeral quinto de la parte resolutiva que la notificación se realizaba en estrados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 que dispone lo siguiente:

“Notificación en estrado. Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes(10)”.

El fallo de segunda instancia que desató el recurso de apelación a través de la Resolución 3494 de 10 de agosto de 2007 proferida por el Ministro de Relaciones Exteriores, confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta a la señora Avila Garzón y, en el artículo tercero de la parte resolutiva, ordenó la notificación personal de la decisión a la disciplinada (fl. 3928).

Atendiendo lo anterior, mediante Oficio 41068 de 14 de agosto de 2007, la asesora de la Oficina Jurídica, Área Conceptos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, expresó bajo juramento que ese mismo día a las 3:40 p.m. compareció a esa oficina el doctor Jorge Murcia Olaya, apoderado de la señora Avila Garzón, con el fin de notificarse del fallo disciplinario de segunda instancia pero, luego de tener acceso al texto, manifestó “que no se notificaría personalmente de ella” (fl. 3939, cdno. 14).

La demandante, a través de oficio fechado el 4 de octubre de 2007 dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores, informó sobre la falta de notificación y solicitó copia gratuita de la resolución que desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo disciplinario de primera instancia. Informó además, sobre la revocatoria del poder conferido al doctor Jorge Murcia y el mandato otorgado al doctor Jaime Lascar Posada “con el fin de que reciba las copias solicitadas e interponga recurso de reposición en lo procedente” contra el acto administrativo que ejecutó la sanción, y solicitó el reconocimiento de personería (fl. 3984).

La directora de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio respondió la petición mediante oficio de 5 de octubre de 2007, advirtiendo que al doctor Lascar Posada se le informó que el documento que presentó era un nuevo poder y “que el proceso que adelantó esta dirección dentro de su competencia había culminado el 1º de junio de 2007”, sin embargo, el abogado manifestó “que él solo estaba autorizado para reclamar unas copias que se le indicara el valor de las mismas, suministrándosele el número de los folios y de la cuenta” (fl. 3985).

Todo lo anterior evidencia que la notificación personal se surtió a través del apoderado de la demandante vigente para la fecha de la diligencia, 14 de agosto de 2007, diferente es que este se negó a firmar y por ello la funcionaria notificadora atendió lo dispuesto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil sobre “práctica de la notificación personal” dejando constancia de lo ocurrido bajo la gravedad de juramento.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la diligencia de notificación personal no se surtió, la demandante aceptó que conoció la decisión y por tanto se entiende notificada por conducta concluyente en los términos del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.

Es del caso advertir que la falta de notificación de los actos administrativos está relacionada con la eficacia de la decisión derivada del deber de comunicación, notificación y publicación, y por tanto, la validez del acto no resulta comprometida dado que el contenido del mismo puede estar ajustado a la legalidad pero no producir efectos jurídicos por falta de notificación. Tal omisión no configura ninguna de las causales de nulidad señaladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En tal virtud, el cargo de violación del debido proceso por falta de notificación personal tampoco prospera.

Aduce la demandante que las conductas que se le imputaron como faltas disciplinarias son atípicas y por ello la funcionaria investigadora las asimiló a delitos que tampoco fueron demostrados. En relación con dicha afirmación la Sala hace las siguientes precisiones:

La Ley 734 de 2002 determina que se incurre en falta disciplinaria por el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, y, además, por la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

De conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 46 de la ley disciplinaria, la sanción establecida para las faltas gravísimas es la destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años, en los casos en que la conducta sea realizada con dolo o culpa gravísima. Tales faltas están señaladas de manera taxativa en la Ley 734 de 2002 y no están sometidas a los criterios establecidos en el artículo 43 ibídem sobre “gravedad o levedad”, porque los mismos solo se aplican en las faltas graves o leves.

A la demandante se le atribuyeron como faltas disciplinarias el incumplimiento de los deberes inherentes a los servidores públicos y la extralimitación en el ejercicio de las funciones a los que se refieren los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, así (fl. 3737):

“ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función(11).

(...)

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

(...)

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

(...)”.

Algunas de las conductas fueron imputadas como faltas gravísimas atendiendo lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que preceptúa lo siguiente:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (...)”.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas señaladas, la funcionaria investigadora calificó algunas de las faltas como gravísimas cometidas a título de dolo en razón a que se demostró que la demandante faltó a las funciones del cargo por el manejo indebido de los dineros de la embajada sin atender las directrices expedidas en esa materia por el Ministerio de Relaciones Exteriores e incurrió en extralimitación de funciones porque usó el dinero de los trámites propios de la embajada para “un provecho personal”.

Al proceso disciplinario fue allegada certificación expedida por la directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores en la que constan las funciones atribuidas al cargo de primer secretario, cónsul de primera clase, de la Embajada de Colombia en Costa Rica, que desempeñaba la señora Avila Garzón, así (fl. 2267, cdno. 9):

“1. Participar en el diseño, organización y ejecución de planes, programas y proyectos, de competencia de la misión.

2. Desarrollar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas propuestas.

3. Preparar los proyectos de respuesta a las solicitudes formuladas a la misión.

4. Estudiar las materias de competencia de la misión.

5. Participar en las actividades requeridas para mantener adecuadamente informadas a las diferentes misiones diplomáticas y consulares y cuando se procedente, a las entidades del Estado, sobre el desarrollo de los temas de la misión.

6. Apoyar la preparación de la documentación requerida para las visitas del Presidente de la República, del Vicepresidente, del ministro y de los viceministros al exterior, de acuerdo con las instrucciones del superior inmediato.

7. Rendir los informes que le san solicitados acerca de la gestión de la misión.

8. Mantener organizada y actualizada la documentación relativa a los temas de su competencia e informar oportunamente sobre su contenido al jefe inmediato.

9. Desarrollar las actividades requeridas para dar cumplimiento a las funciones relacionadas con la misión.

10. Suministrar la información que le sea solicitada por el jefe inmediato.

11. Las demás que le sean asignadas o que por su naturaleza sean afines con las descritas para este cargo”.

En relación con el cierre de vigencias fiscales y el trámite de devoluciones y reintegros, se allegó al proceso copia del oficio fechado el 28 de noviembre de 2005, suscrito por la secretaria general del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del cual le infirmó a los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares de Colombia en el exterior, el trámite para hacer reintegros, las fechas para efectuarlos, la presentación de los informes y el recaudo y giro por concepto de actividades notariales (fl. 2094, cdno. 8).

En el mencionado documento se informó que los trámites deben reportarse en el sistema SISE y “anexar un oficio explicativo de los mismos, en el cual debe estar detallado el concepto y la vigencia”.

Para evidenciar lo anterior, se allegó al proceso oficio por medio del cual el Consulado General Central de Colombia en Nueva York, solicitó autorización al Ministro de Relaciones Exteriores para el reintegro de sumas dineros a los usuarios enlistados que no realizaron las actuaciones consulares. La solicitud fue resuelta por el director administrativo y financiero del ministerio informando “que se requiere que los beneficiarios soliciten por escrito la devolución de dinero, para poder efectuar el reintegro” (fl. 2289, cdno. 9).

En igual sentido, fueron allegadas autorizaciones de reintegro de dinero presentadas por cónsules de varias misiones diplomáticas de Colombia en el exterior, dirigidas al director administrativo y financiero del Ministerio de Relaciones Exteriores quien informó sobre la obligatoriedad de presentar las solicitudes escritas de los usuarios (fls. 2273, 2281, 2286, 2289).

La demandante en las diligencias de versión libre, aceptó que no llevaba libro de bancos y, para agilizar el trámite de devoluciones, entregaba dinero en efectivo a los usuarios que no realizaban los trámites prestando de su peculio para luego “reintegrarse” con cheques de la cuenta bancaria de la embajada dirigidos al pago de bienes y servicios personales(12).

En tal sentido, la demandante incurrió en faltas gravísimas no solo por el hecho de que las conductas desplegadas pueden configurar un hecho punible, oportunamente comunicado a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, sino también porque ejerció la potestad de su empleo o función “para una finalidad distinta a la norma otorgante(13)” pues usó el dinero que tenía bajo su custodia y administración de manera irregular para hacer “devoluciones” sin atender las directrices y para satisfacer necesidades personales aduciendo que se “reintegraba” lo que prestaba.

Todo lo anterior evidencia que la conducta de la demandante constituye un “abuso de los derechos o extralimitación en las funciones” que constituye falta gravísima en virtud de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 que, además, puede estar tipificada en la ley como delito.

La “improvisación” en el sistema de devoluciones que aceptó la demandante y el uso informal de la cuenta bancaria de la embajada, son prueba suficiente de la conducta constitutiva de falta disciplinaria y la sanción que deriva de la misma es independiente a la que pueda imponerse en el proceso penal. En tal sentido, no era necesario que en el sub lite se acreditara la comisión del delito de peculado, como equivocadamente lo afirmó la demandante.

Ahora bien, las pruebas testimoniales decretadas mediante auto de 9 de marzo de 2012 en favor de la demandante, tampoco desvirtúan la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados por las siguientes razones:

El señor Jorge Enrique Garavito Durán, afirmó que fue embajador en República Dominicana desde el año 2004 hasta el 2006. Al preguntársele sobre lo que sabe y le consta de los hechos de la demanda respondió: “De la demanda no tengo ni idea, no sé de qué se trata. Ella me contó de los problemas que había tenido en la cancillería cuando se desempeñaba como cónsul en Costa Rica. Que tenía una investigación por el manejo de las cuentas del consulado en Costa Rica, pero en detalles no” (fl. 976).

La señora Blanca Inés Agudelo de Sainsbury, afirmó que se hizo muy amiga de la demandante porque visitaba frecuentemente la Embajada de Colombia en Costa Rica para tramitar el certificado de sobrevivencia que le exigían para el pago de la mesada pensional que le fue reconocida en Colombia. Vivió en Costa Rica con su esposo norteamericano y, en alguna ocasión, le prestaron dinero a la demandante para cubrir el canon de arrendamiento porque ella no se encontraba en ese país. Afirmó que la demandante les pagó el dinero con un cheque “No me acuerdo del banco pero el cheque sí era personal de ella no era del consulado porque nosotros no lo hubiéramos recibido”. Por tal situación, su esposo fue llamado a declarar en el proceso disciplinario (fl. 967).

El señor Edilson Navia Parra afirmó que conoció a la demandante en la Embajada de República Dominicana porque él se desempañaba como secretario de la agregaduría naval en esa misión diplomática. Informó sobre las angustias de la demandante con motivo del proceso disciplinario y exaltó sus calidades profesionales y personales. Manifestó que la funcionaria investigadora “fue déspota hacia la investigada” y viajó a recolectar pruebas en época de semana santa cuando “se puede dedicar uno es al turismo dominicano”. Afirmó que la demandante tuvo problemas para conseguir defensa técnica y “tengo casi plena seguridad de que ella no contaba con abogado y ese fue el motivo por el cual se alargó la investigación...” (fl. 969).

El señor José Joaquín Gori Cabrera manifestó que conoció a la demandante en el año 1994 cuando ingresó a la carrera diplomática y consular. Informó que en el año 2006 recibió una llamada de la actora para pedirle que la representara de urgencia en la declaración del ex embajador en Costa Rica que se llevaría a cabo el día siguiente pero no fue posible. Le presentó al doctor Carlos Mario Salazar para que la representara en el proceso disciplinario. Afirmó que la guía diplomática y consular “no sirve sino para confundir y “su valor normativo es más que nulo” y opinó sobre el manejo de las cuentas bancarias de las embajadas en el Caribe (fl. 978).

El señor Juan Carlos Rosero Gómez afirmó que conoció a la demandante en febrero de 2007, cuando trabajaba en una compañía energética de ese país con la que tuvieron problemas de pagos y por ello le pidieron apoyo a la embajada. En la cita que les concedió la cónsul la señora Vilma Avila entró en llanto y le pregunté que le ocurría, me comentó que tenía algunas dificultades”. Informó que la contactó con un abogado colombiano que al parecer la asistió en el proceso, “recuerdo que pasaron la noche entera revisando el expediente disciplinario, ellos se conocieron en esa diligencia”. Exaltó las calidades profesionales de la demandante y afirmó que “la actuación de la señora cónsul estaba a la altura de la representación del país” (fl. 986).

El apoderado de la demandante desistió de los demás testimonios decretados y solicitó continuar el proceso sin los mismos (fl. 989).

Lo anterior evidencia que la prueba testimonial decretada y practicada en el trámite del proceso contencioso no logró demostrar la presunta vulneración del debido proceso alegada por la demandante y tampoco refuta las piezas procesales en las que se sustentó la decisión disciplinaria pues ninguno de los testigos tuvo conocimiento directo de las conductas que generaron la sanción y que fueron suficientemente probadas en el proceso disciplinario.

Por todo lo expuesto el cargo de violación del debido proceso no prospera.

b) Desviación de poder

La demandante sustentó dicho cargo en la supuesta designación de la funcionaria investigadora en el cargo de primer secretario de la Embajada de Colombia en Costa Rica luego de la decisión de destitución, circunstancia que, según su dicho, desvirtúa la legalidad de proceso disciplinario porque el fin perseguido con la investigación y posterior sanción atendió los intereses particulares de quien aspiraba a ocupar la vacante.

La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (C.P., art. 2º, CCA, art. 2º), lo cual constituye la esencia de su ser.

Existe desviación de poder cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, es decir, cuando con la decisión no se busca el mejoramiento del servicio público.

Esta subsección en pronunciamiento de 26 de marzo de 2009, Radicado 0312-2008, actor: John Alexander Hernández Villamarín, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, frente a la desviación de poder concluyó lo siguiente:

“El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar”.

En este orden de ideas, es necesario que quien alega esta causal demuestre en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

Sin embargo, la demandante no allegó prueba alguna que compruebe la supuesta desviación de poder, por el contrario, aceptó que la funcionaria investigadora no fue nombrada en el cargo del que ella fue destituida y en tal sentido, el cargo formulado carece de sustento probatorio.

Es del caso advertir que las razones expuestas por la demandante para sustentar el cargo de desviación de poder tienen que ver con actos administrativos de nombramiento que no son objeto de la litis y, en todo caso, no podrían desvirtuar la comisión de las faltas disciplinarias gravísimas probadas en el trámite del proceso disciplinario. En consecuencia, el cargo no prospera.

Por las razones expuestas las pretensiones de la demanda serán negadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las pretensiones de la demanda presentada por la señora Vilma Esperanza Avila Garzón contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Folios 2267 y 2271, cuaderno 9.

(2) Obra a folio 3504 del cuaderno 13.

(3) Obra a folio 3012 del cuaderno 11. Folio 3507, cuaderno 13.

(4) Obra a folio 3016 del cuaderno 11. Folio 3511, cuaderno 13.

(5) Obra a folio 3020 del cuaderno 11. Folio 3515, cuaderno 13.

(6) Obra a folio 3023 del cuaderno 11. Folio 3518, cuaderno 13.

(7) Obra a folio 2936 del cuaderno 11 (fl. 3411, cdno. 13).

(8) En el fallo de primera instancia se ordenó abrir nuevo radicado para investigar la conducta del señor Fernando Forero Benavides, en calidad de contador del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, “por su presunta negligencia en la revisión y requerimientos en su oportunidad de las transferencias que por recaudos consulares debió haber efectuado la doctora Vilma Esperanza Avila Garzón, durante el año 2004”.

(9) Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002.

(10) Texto resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1193 de 2008.

(11) Expresiones resaltadas declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-030 de 2012.

(12) Facturas visibles a folios 2497, 2498, 2499, 2509, 2529, 3541, 3546, 3555, 3562, 3567.

(13) Numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.