Sentencia 2010-00326 de febrero 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 63001-23-31-000-2010-00326-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Luis Miguel Ríos Muriel

Demandado: Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Análisis del caso en concreto.

En síntesis el accionante solicita que se aclare su situación militar en el sentido de precisar que no es remiso, y por ende, que al liquidarse el valor de su libreta militar no se registre la multa que le fue impuesta porque no asistió a la jornada de concentración e incorporación que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2009.

Como fundamento de su solicitud argumenta, (I) que no fue notificado de algún acto administrativo motivado mediante el cual se haya impuesto una multa en su contra, (II) que el recurso de reposición que interpuso contra el acto de liquidación tampoco le fue comunicado, (III) que el recurso de apelación que instauró contra el mismo acto fue resuelto por un funcionario incompetente, y (IV) que no fue citado a la jornada de concentración e incorporación que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2009.

El a quo estimó que el derecho fundamental al debido proceso fue desconocido por la parte accionada, porque la misma no desvirtuó las afirmaciones del actor respecto a las presuntas irregularidades en el procedimiento administrativo iniciado en su contra para imponer la referida sanción.

Se destaca que el juez de primera instancia consideró procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras el accionante acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por su parte el Distrito Militar 39 argumenta que citó al actor a la jornada de concentración e incorporación y que el mismo no asistió, por lo que se le impuso la sanción correspondiente que fue debidamente notificada y contra la cual el peticionario no interpuso los recursos procedentes, por lo que intenta a través de la acción de tutela subsanar el error en que incurrió, además, que resolvió y notificó en debida forma los medios de impugnación instaurados contra el acto mediante el cual liquidó el valor de la cuota de compensación militar y multa impuesta.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes y el juez de primera instancia, estima la Sala que los siguientes son los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos:

1. Si la acción de tutela en el caso de autos es procedente para estudiar la controversia existente alrededor de la expedición de la libreta militar del accionante, y en caso afirmativo si la acción constitucional procedería como mecanismo definitivo o transitorio de protección.

2. Si la parte accionada en el procedimiento administrativo adelantado contra el actor para definir su situación militar, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, para lo cual será necesario determinar a la luz del acervo probatorio y la normatividad pertinente, la veracidad de las irregularidades anunciadas por el accionante.

En cuanto al primer problema jurídico planteado se estima que para controvertir la mencionada sanción, el accionante en principio cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85), que es el mecanismo especialmente diseñado por el legislador para verificar la legalidad de la referida multa y para se adopten las medidas pertinentes en protección de los derechos que resulten afectados, situación que haría improcedente la acción de tutela en virtud de su naturaleza subsidiaria y excepcional. Sin embargo, como la misma Corte Constitucional lo ha reiterado, no basta para predicar la improcedencia de la acción de tutela la existencia de otro medio judicial de defensa, sino que debe verificarse que este sea idóneo y sobre todo eficaz para evitar la vulneración de los derechos fundamentales afectados, en aras de garantizar la protección material y no meramente formal de estos(3).

Tratándose de la expedición de la libreta militar considera la Sala, que el medio de protección existente debe tener la aptitud para resolver de manera expedita, inmediata, las controversias existentes sobre la emisión de dicho documento, como quiera que en la práctica el no otorgamiento del mismo dificulta que la persona interesada pueda adelantar en normalidad sus estudios superiores, obtenga un trabajo para procurar su subsistencia y la de sus seres queridos, e incluso, que pueda desplazarse libremente por el territorio nacional sin temor a que en cualquier momento pueda ser requerido por alguna autoridad administrativa o judicial que en ejercicio de sus funciones considere necesario establecer su situación militar.

En efecto, el ciudadano cuya situación militar es objeto de discusión requiere un medio de protección expedito y eficaz que resuelva en el menor tiempo posible la controversia existente, so pena que durante la resolución del mismo se amenacen por meses o años los derechos al trabajo, estudio, libertad de locomoción, libre desarrollo de la personalidad, entre otros, que pueden verse afectados mientras no finalice el proceso judicial.

Por las anteriores razones se estima que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera y/o segunda instancia puede tardar varios meses o años en resolverse, no es un mecanismo eficaz de protección para evitar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales que puedan verse afectados con ocasión a las controversias existentes sobre la expedición de libreta militar, e incluso, que la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados que está prevista para dicha acción no es suficiente, porque con la misma a lo sumo se lograría suspender los efectos de las decisiones adversas a la persona interesada, pero no lograr en un término perentorio un pronunciamiento positivo de las autoridades competentes que le permitan al ciudadano invocar y demostrar con tranquilidad que mientras finaliza el proceso judicial respectivo tiene su situación militar definida, a fin de no tener inconvenientes para conseguir un trabajo, adelantar y finalizar sus estudios superiores o desplazarse libremente por el territorio nacional, por ejemplo.

En relación con el asunto planteado se destaca que esta subsección en sentencia del 27 de octubre de 2010(4), frente a un caso similar al de autos, en el que un ciudadano fue sancionado por no acudir a la jornada de concentración e incorporación, cuando de acuerdo a lo probado en el proceso no fue citado a la misma, estimó que la acción de tutela era procedente como mecanismo definitivo, en tanto resultaba desproporcionado exigirle al actor que comenzara y finalizara un proceso ordinario en aras de definir su situación militar. Para mayor ilustración a continuación se transcriben los apartes más significativos de dicha sentencia sobre el particular:

“La Sala encuentra que la fijación de la cuota de compensación militar y la multa por parte de las autoridades militares de reclutamiento y movilización, constituye una actuación de la administración dirigida a establecer el monto de una contribución a favor del Estado (L. 48/93, art. 22) conforme a ciertos parámetros de carácter legal y reglamentario (L. 1284/2008, D. 2048/93, arts. 58 a 66).

Por lo anterior, dichas sumas de dinero se imponen por medio de un acto administrativo de carácter particular y concreto que puede ser discutido a través de los recursos de la vía gubernativa (CCA, art. 50) y, agotada ésta, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la definición de la situación militar y la presentación de la tarjeta de reservista son exigidas para que el actor pueda acceder a una vinculación laboral, tanto en el sector privado como en el público, motivo por el cual, si bien es cierto que la controversia sobre la multa puede ser planteada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicho mecanismo no resulta un medio eficaz en el presente caso para dar solución inmediata a la presunta violación de los derechos fundamentales del actor(5).

De esta manera, sería contrario al principio de respeto de la dignidad humana y a la garantía efectiva de los derechos constitucionales que se le impusiera al actor la obligación de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin tener en cuenta que en la espera de la resolución del litigio, el ejercicio del derecho al trabajo y por ende su mínimo vital pueden afectarse(6).

Es precisamente, en estos casos de carácter excepcional, en los cuales es procedente hacer uso de la acción de tutela, pues se exige que el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los derechos inalienables, cuya primacía es principio fundamental (C.P., art. 5º) que debe ser tenido en cuenta al aplicar las normas del ordenamiento constitucional y legal en el Estado social de derecho colombiano”.

En ese orden de ideas, de verificarse en el caso de autos alguna vulneración del derecho al debido proceso del peticionario, el amparo solicitado se concedería de manera definitiva y no transitoria como estimó el a quo, en tanto la situación militar de aquél sería indefinida durante el proceso judicial respectivo, con las consecuencias adversas que ello puede generar sobre los derechos al trabajo, a la educación, a libertad de locomoción, entre otros.

Resuelto el primer problema jurídico planteado, debe establecer la Sala si en el procedimiento administrativo adelantado en contra del actor se vulneró el derecho al debido proceso, para tal efecto se estudiará una a una las irregularidades invocadas por éste en el escrito de tutela.

a) Presunta falta de notificación del acto administrativo motivado por el cual se impuso la sanción controvertida.

Respecto a la presunta irregularidad anunciada, observa la Sala que la misma carece de fundamento, en tanto a partir del folio 77 del expediente se observa que el 16 de julio de 2010, el accionante fue notificado personalmente de la Resolución 23 de la misma fecha, suscrita por el Comandante del Distrito Militar 39 (fl. 76), emitida el mismo día en que aquél asistió a la junta de remisos para justificar su inasistencia a la jornada de concentración (fls. 30, 74-75), y además, que en el acto de notificación se deja constancia que se le entregó al peticionario una copia del referido acto administrativo y se le informó que contra el mismo tenía a disposición los recursos de reposición y apelación.

En suma, de la copia de la resolución antes señalada y la constancia de notificación aportadas por la parte demandada se considera, que contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, el accionante sí fue notificado del acto administrativo mediante el cual se le sancionó por incurrir en la conducta establecida en el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 que reza:

“ART. 41.—Infractores. Son infractores los siguientes:

(...).

g. Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de reclutamiento, son declarados remisos”.

Así mismo, de conformidad con el informe rendido en el presente proceso por el Distrito Militar 39, se advierte que el peticionario contra la Resolución 23 del 16 de julio de 2010 no interpuso los recursos que tenía a disposición (fl. 30), que de conformidad con el artículo 47 de la Ley 48 de 1993, son los de reposición y apelación. También se destaca que del escrito de tutela y de los documentos que acompañan al mismo no se evidencia alguna afirmación o prueba que controvierta el dicho de la parte accionada sobre el particular.

Respecto de la omisión del accionante en interponer los recursos de reposición y principalmente el de apelación contra el mencionado acto administrativo, el Distrito Militar 39 manifiesta que a través de la acción de tutela se pretende subsanar tal irregularidad, por lo que estima la Sala necesario realizar algunas consideraciones sobre tal afirmación, en tanto la misma está dirigida a controvertir la procedibilidad de la acción de tutela en el caso de autos.

Lo primero que se advierte es que de conformidad con el artículo 9º de Decreto 2591 de 1991(7)[5], para instaurar la acción de tutela no es necesario “interponer previamente el recurso de reposición u otro recurso administrativo”, pero también que la acción constitucional “no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Esto quiere decir que la acción de tutela puede interponerse después o simultáneamente con los recursos de la vía gubernativa, de manera tal que éstos no constituyen un requisito para su procedibilidad, pero también que la misma no puede sustituir el recurso de apelación cuando es procedente, o emplearse para subsanar el error en que incurren los demandantes cuando no lo instauraron o lo hicieron sin el lleno de los requisitos legales, en tanto como se desprende de la lectura sistemática de los artículos 51, 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo, la interposición del recurso de apelación es obligatoria para agotar la vía gubernativa, y por ende, para acudir eficazmente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La finalidad del aparte del artículo 9º del Decreto 2591 de 1991, que expresamente consagra que la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es preservar la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional, y por consiguiente evitar que con su ejercicio las personas interesadas dejen cumplir los requisitos legalmente establecidos para hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa, como haber interpuesto el recurso de apelación contra los actos demandados cuando aquél es procedente.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, podría argumentarse como lo hace la parte demandada, que la presente acción no puede ser empleada por el peticionario para controvertir el acto mediante el cual se le impuso la referida multa, porque no interpuso contra éste el recurso de apelación, que es indispensable para agotar la vía gubernativa y acudir eficazmente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin embargo, el caso de autos tiene una particularidad que impide predicar que la procedibilidad de la acción de tutela se ve afectada por la no interposición del referido recurso. En efecto, en el análisis propuesto debe considerarse si la acción de tutela en el caso concreto es procedente como transitorio o definitivo, como quiera que en el primer evento la persona cuyos derechos son tutelados tiene la obligación de acudir a la jurisdicción en defensa de sus derechos, y por ende, deberá cumplir previamente con todos los requisitos procesales de la acción, tornándose en dicho caso relevante determinar si el accionante agotó o no la vía gubernativa; no sucede lo mismo cuando la acción de tutela es concedida como mecanismo definitivo, esto es, sin condicionar su eficacia a que el asunto objeto de análisis sea revisado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto en dicha situación carece de objeto que se verifique si el peticionario instauró o no el recurso de apelación como un requisito para presentar las acciones ordinarias, en tanto el ejercicio de éstas no es necesario, ya sea porque resultan ineficaces o porque la exigencia de su interposición se torna en una carga desproporcionada para la persona afectada.

Añádase a lo expuesto, que cuando la acción de tutela se concede como mecanismo definitivo, tampoco puede alegarse que la no interposición en sede administrativa del recuso de apelación hace improcedente la acción constitucional, por cuanto de conformidad con los artículos 86 constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existe un mecanismo judicial de protección, no cuando la persona afecta tenga a disposición un medio de impugnación de naturaleza administrativa.

En ese orden de ideas, como en el caso de autos se ha considerado que la acción de tutela sería procedente como mecanismo definitivo en el evento de verificarse una violación al debido proceso(8), el hecho que el accionante no haya interpuesto el recuso de apelación contra la referida decisión sancionatoria, no constituye un hecho relevante que afecte la procedibilidad de la acción objeto de estudio.

b) Presunta falta de notificación de la resolución que resolvió el recurso de reposición contra el acto de liquidación de la cuota de compensación militar y la sanción impuesta.

Respecto a la segunda de las irregularidades procesales denunciada por el actor, la Sala observa a folios 98 a 105 del expediente, aportados por la parte accionada con el escrito de impugnación, que el mencionado recurso de reposición fue resuelto por el Comandante del Distrito Militar 39, mediante la Resolución del 2 de noviembre de 2010, la cual fue notificada personalmente al demandante el mismo día (fl. 105), de manera tal que sobre el particular es inexistente la violación del derecho fundamental al debido proceso.

c) El recurso de apelación contra el acto de liquidación de la cuota de compensación militar y la sanción impuesta, fue resuelto por un funcionario incompetente, esto es, por el mismo funcionario que resolvió el recurso de reposición contra dicho acto.

Frente a la irregularidad procesal invocada por el peticionario, lo primero que considera la Sala pertinente aclarar, es que el acto que fue controvertido mediante el recurso de reposición y en subsidio apelación (fls. 9-10), no es el que impuso la sanción controvertida por el actor, en tanto ésta se decretó mediante la Resolución 23 del 16 de julio de 2010, suscrita por el Comandante de Distrito Militar 39 (fl. 76), sino el recibo 0885450 del 1º de septiembre de 2010 (fl. 8), que liquidó el valor de la cuota de compensación militar(9) y de la referida sanción.

La anterior precisión es relevante, porque en criterio de la Sala la procedencia de los recursos de reposición y apelación previstos en artículo 47 de la Ley 48 de 1993, es frente al acto administrativo que impone la sanción, no contra aquel que la liquida, que constituye un acto de ejecución de la decisión adoptada.

Ahora bien, de la anterior afirmación surge el interrogante sobre qué recursos proceden contra el recibo de liquidación de la libreta militar, principalmente para que las personas interesadas tengan la oportunidad de acreditar que en las operaciones aritméticas realizadas se incurrió en algún, por ejemplo, que el monto de la sanción impuesta no corresponde a los parámetros establecidos en el artículo 42 de la Ley 48 de 1993, o que en el cálculo de la cuota de compensación militar no se tuvo en cuenta el valor real de los ingresos del núcleo familiar, el número de hijos, entre otros factores que tienen incidencia en la determinación de la referida cuota(10).

La respuesta al anterior interrogante en criterio de la Sala está dada por los artículos 2º de la Ley 1184 de 2008 y 11 del Decreto 2124 del mismo año que rezan:

— Ley 1184 de 2008. Artículo 2º. “Las personas que sean clasificadas de conformidad con las normas que reglamentan el servicio de reclutamiento y movilización, deberán presentarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al acto de clasificación, ante la respectiva autoridad de reclutamiento para la expedición y entrega del recibo que contiene la liquidación de la cuota de compensación militar. Vencido este término sin que el clasificado efectúe la presentación, la autoridad de reclutamiento procederá a la expedición del recibo de liquidación de la cuota de compensación militar y a su notificación, que se entenderá surtida con el envío del mismo a la dirección registrada en el formulario de inscripción, mediante correo certificado. Contra el acto que contiene la liquidación de la cuota de compensación militar solo procede el recurso de reposición. (...)” (El destacado es nuestro).

La Sala considera que este artículo es pertinente para el caso de autos, porque la multa y la cuota de compensación militar determinadas para el accionante, se liquidaron en el mismo acto, a través del mismo recibo, como puede apreciarse a folio 8 del expediente.

— Decreto 2124 de 2008. Artículo 11. “Dentro del recibo de liquidación que se expida, se informará al clasificado su obligación de efectuar el pago dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de ejecutoria del correspondiente recibo de liquidación. Adicionalmente en dicho documento se indicará la sanción a imponer por el no pago oportuno de la obligación, advirtiéndosele que contra el respectivo acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco días contados a partir del día siguiente de la fecha de notificación del mismo (...)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con las normas transcritas, el único recurso procedente contra el acto que liquidó el valor de la sanción impuesta y la cuota de compensación militar es el de reposición, de manera tal que la parte accionada no debió conceder como lo hizo en el caso de autos, el recurso de apelación contra dicho acto de liquidación invocando el artículo 50 del Código de lo Contencioso Administrativo (fls. 86-95), máxime cuanto el artículo 49 de la misma normatividad indica que contra los actos de ejecución no habrá recurso, salvo los previstos en norma expresa, en este caso, el de reposición consagrado en los artículos 2º de la Ley 1184 de 2008 y 11 del Decreto 2124 del mismo año.

En virtud de lo anterior, si bien es cierto el hecho que el recurso de apelación contra el acto de liquidación de la cuota de compensación militar y la referida sanción, haya sido resuelto por el funcionario (Comandante del Distrito Militar 39) que resolvió el recurso de reposición contra el mismo acto (fls. 80-85,88-95), es un error que desconoce la naturaleza del recurso de alzada, tal irregularidad carece de relevancia constitucional en el caso de autos, en atención a que de conformidad con las normas antes señaladas, el recurso de apelación no es un medio de protección que el ordenamiento jurídico le otorga al actor frente a dicho acto administrativo.

d) El accionante no fue citado a la jornada de concentración e incorporación que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2009, motivo por el cual no puede imponérsele la sanción prevista en el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993.

El motivo principal de inconformidad del accionante consiste en que nunca se le citó a la referida jornada de concentración, motivo por el cual no puede sancionársele por incumplir una citación que no se le ha dado a conocer.

Por su parte la entidad accionada sostiene que citó al demandante a la jornada de concentración del 10 de diciembre de 2009, el día 7 de marzo de 2008, fecha en la que el peticionario era menor de edad y realizó su proceso de inscripción cuando adelantaba su último año de estudios secundarios (fl. 27), y adicionalmente, que le habría recordado a este de la referida citación, si se hubiere presentado el día en cumplió la mayoría de edad, esto es, el 7 de septiembre de 2009(11) (fl. 35), en cumplimiento del deber establecido en el artículo 12 de la Decreto 2124 de 2008 que establece(12):

“Los bachilleres menores de edad, no podrán ser clasificados para el pago de la cuota de compensación militar y se les expedirá tarjeta provisional, previo pago del valor correspondiente de dicho documento, hasta obtener la mayoría de edad. Una vez cumplida, tienen la obligación de presentarse para definir su situación militar” (destacado fuera de texto).

Frente a dicha argumentación debe tenerse en cuenta que el accionante manifiesta que el día en que realizó la inscripción correspondiente para definir su situación militar no fue citado a dicha jornada de concentración, y que no le informaron que debía presentarse cuando cumpliera 18 años, sino cuando tuviera dicha edad, como en efecto lo hizo en el mes de mayo de 2010 (fl. 2).

De los anteriores argumentos la Sala identifica 2 situaciones que requiere un análisis especial, la primera que el accionante al manifestar que no fue citado a la jornada concentración del 10 de diciembre de 2009, realiza una negación indefinida que le corresponde a la parte accionada desvirtuar; la segunda, que ésta argumenta que al analizarse la sanción impuesta debe tenerse en cuenta que el peticionario incumplió su obligación de presentarse al Distrito Militar cuando cumplió la mayoría edad (D. 2124/2008, art. 12), día en el cual se le hubiere recordado o informado de la citación a la jornada de concentración e incorporación.

Respecto a la primera de las situaciones anunciadas, esto es, la negación indefinida que realiza el actor al manifestar que no fue citado a la jornada de concentración e incorporación, se considera necesario acudir a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (aplicable al trámite de la acción de tutela en todo aquello en que no sea contrario a su naturaleza especial, de conformidad con el artículo 4º del Decreto 306 de 1992), en específico al artículo 177, que señala que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

En aplicación de la norma antes señalada, ante la referida negación indefinida le corresponde al Distrito Militar 39 probar lo contrario, es decir, acreditar que el peticionario sí fue citado a la jornada de concentración y no sólo limitarse a afirmarlo, pues sería desproporcionado imponerle al actor acreditar que no fue notificado de la jornada de concentración del 10 de diciembre de 2009, cuando está en manos de la autoridad militar aportar los elementos de juicios que demuestren que realizó la mencionada citación respetando el derecho al debido proceso administrativo del tutelante.

No obstante lo anterior, la entidad accionada no aporta ninguna prueba a partir de la cual puede establecerse que citó al accionante a la referida jornada de concentración, razón por la cual no logra desvirtuar la negación indefinida que este realiza sobre el particular.

Consecuentemente con lo anterior, la Sala concluye (a partir de lo probado en el proceso) que la entidad accionada no puso en conocimiento del tutelante la citación para la jornada de concentración del 10 de diciembre de 2009, por lo que este no puede ser considerado como infractor del literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, que reprocha la conducta de “Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento”, y en ese orden de ideas tampoco puede ser sancionado con la multa prevista para tal conducta en el literal e) del artículo 42 ídem, “equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios” (Subrayado fuera de texto).

En ese orden de ideas, el derecho al debido proceso del actor se ha vulnerado al imponérsele la sanción antes descrita, como quiera que no fue notificado de la referida citación, estos es, de una actuación administrativa que lo afecta directamente, y que para el caso particular constituye uno de los supuestos de hecho previstos en el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, para catalogarlo como infractor de la misma normatividad.

Ahora bien, aunque la entidad accionada no acredita haber citado al actor a la jornada de concentración e incorporación del 10 de diciembre de 2009, sí argumenta que ello en buena parte se debió a que el mismo incumplió su obligación de acudir al distrito militar cuando cumplió la mayoría de edad el 7 de septiembre de 2009, fecha en la cual se le hubiere citado a la referida jornada.

En respaldo de su posición cita el artículo 12 de Decreto 2124 de 2008 que establece: “Los bachilleres menores de edad, no podrán ser clasificados para el pago de la cuota de compensación militar y se les expedirá tarjeta provisional, previo pago del valor correspondiente de dicho documento, hasta obtener la mayoría de edad. Una vez cumplida, tienen la obligación de presentarse para definir su situación militar”.

Al analizar la norma antes señalada estima la Sala que pueden realizarse dos interpretaciones, la primera, que el mismo día en que se cumplen 18 años edad, sin importar si es hábil o festivo, el ciudadano debe dirigirse inmediatamente ante las autoridades competentes para definir su situación militar, so pena que al dejar pasar un día más incumpla dicha obligación; la segunda, que la obligación de presentarse ante las autoridades respectivas para definir la situación militar, debe cumplirse por parte de quien cumple la mayoría de edad durante el año 18 de su vida.

En criterio de la Sala las anteriores interpretaciones son razonables porque el mencionado artículo no establece claramente, que el mismo día en que se cumplen 18 años el ciudadano debe presentarse ante las autoridades competentes para definir su situación militar, pero tampoco determina un periodo posterior a una vez cumplida la mayoría de edad, en el que deba cumplir con dicha obligación.

Respecto a la segunda de las interpretaciones expuestas, se estima necesario precisar que la ausencia de un periodo posterior a una vez cumplida la mayoría de edad, no puede extenderse al punto de entender que dicha obligación puede válidamente cumplirse desde los 19 años en adelante, como si la referida norma y todas aquellas que le son concordantes como los artículos 10 y 14 de la Ley 48 de 1993(13), no establecieran como parámetro temporal para definir la situación militar el cumplimiento de la mayoría de edad, y no tuvieran como propósito lograr que los jóvenes colombianos a los 18 años tengan certeza sobre la forma en que cumplirán dicha obligación, e incluso, empiece a ejecutarla, ya sea mediante la prestación de servicio militar o pagando la cuota de compensación respectiva, con la excepciones previstas en los artículos 27 y 28 de la mencionada ley(14).

En el caso de autos se tiene que el accionante realizó la inscripción a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, el 7 de marzo de 2008 (fl. 25), es decir cuando tenía 16 años edad y estaba finalizando sus estudios secundarios; que cumplió la mayoría de edad el 7 de septiembre de 2009 (fl. 20); y que el mes de mayo de 2010 (fl. 2), esto es, antes de cumplir 19 años, se presentó ante el distrito militar accionado a fin de definir su situación militar, e incluso, que la junta de remisos practicada el 16 de julio de 2009 (fls. 30, 74-46), también se llevó a cabo durante el año 18 de su vida.

En atención a la anterior situación y a la inexistencia de una prueba mediante la cual se acredite que el peticionario fue citado a la referida jornada de concentración, se advierte que éste antes de cumplir la mayoría de edad y una vez cumplió esta, pero antes de tener 19 años, adelantó las gestiones pertinentes para definir su situación militar, por lo que en criterio de la Sala no se observa que el mismo haya sido negligente en el cumplimiento de la obligación prevista en el Decreto 2124 de 2008 y normas concordantes.

De otro lado advierte la Sala, que la argumentación de la entidad accionada consistente en destacar que el hecho de que el accionante no haya acudido al distrito militar el día en cumplió la mayoría de edad incidió en que no se le haya citado a la jornada de concentración e incorporación, implica aceptar que el procedimiento establecido para comunicar la fecha, hora y lugar dicha jornada, se surtiría mediante notificación personal llevada a cabo el día en que el interesado cumple la mayoría de edad y se presenta ante el distrito militar.

Frente a la anterior situación es necesario destacar que del contenido de las leyes 48 de 1993, 1184 de 2008 o del Decreto 2124 de 2008, no se advierte que la anterior sea la forma legalmente prevista de citar a la jornada de concentración, ni que la parte accionada haya hecho alusión a otra norma o acto administrativo a partir del cual pueda establecerse cómo debe comunicarse dicha decisión, para eventualmente sostener que el hecho de que no se le haya notificado al accionante la fecha, lugar y hora de la jornada de concentración, es consecuencia de su conducta negligente de no haberse presentado al distrito militar accionado el día en que cumplió 18 años.

En efecto, un asunto es que en la práctica las autoridades de reclutamiento comuniquen la citación para la jornada de concentración e incorporación, el día en que los ciudadanos interesados acuden a los distritos militares correspondientes, y otro muy distinto, es que aquéllos puedan considerárseles notificados de dicha jornada el día en que cumplieron años, así en esa fecha no se hayan presentado ante las autoridades competentes para definir su situación militar, como la parte accionada da entender cuando relaciona el hecho que el accionante no se haya presentado el día en cumplió 18 años de edad, con la afirmación que en ese día se le iba a recodar o informar sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar de la jornada de concentración, sin tener como fundamento de tal razonamiento alguna disposición normativa.

En suma, estima la Sala que no existe prueba sobre la citación a la referida jornada de concentración, ni tampoco puede alegarse que ésta no se comunicó al actor porque el mismo no se presentó ante las autoridades competentes el día de su cumpleaños, como si tal fuera el procedimiento legalmente establecido para notificar dicha etapa de la definición de la situación militar, motivo por el cual la multa impuesta en contra del peticionario, y los actos posteriores como el recibo 0885450 del 1º de septiembre de 2010, mediante el cual se liquidó dicha sanción, se emitieron en vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

De las órdenes a proferir

Por las razones expuestas, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia en cuanto tuteló el derecho fundamental al debido proceso, pero se modificará la orden impartida de conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto la misma dejaría en estado de incertidumbre la definición de la situación militar del accionante, en amenaza de sus derechos al trabajo, estudio y libertar de locomoción, entre otros, que pueden verse afectados mientras finaliza el proceso ordinario correspondiente. En su lugar, de manera definitiva se dejarán sin efectos la Resolución 23 del 16 de julio de 2010 del Comandante del Distrito Militar 39, por medio de la cual se sancionó al peticionario como infractor del literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, el recibo 0885450 del 1 de septiembre de 2010 mediante el cual se liquidó dicha sanción y la cuota de compensación militar del accionante, y las resoluciones del 2 y 12 de noviembre de 2010 del Comandante del Distrito Militar 39, que confirmaron el acto de liquidación de la sanción controvertida en esta oportunidad.

Adicionalmente se le ordenará a la parte accionada que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones pertinentes para liquidar el valor de la cuota de compensación militar del accionante y los gastos de expedición del documento correspondiente, absteniéndose en todo caso de cobrar una multa al actor por el hecho de no acudir a la jornada concentración e incorporación.

Para lo anterior el accionante debe estar atento a los requerimientos de la autoridad de reclutamiento respecto a los documentos legalmente exigidos

Como puede apreciarse la decisión antes señalada en manera alguna implica que el accionante queda exonerado de la cuota de compensación militar o de los demás gastos en que deba incurrir para la expedición de la libreta correspondiente, en tanto frente a los mismos el peticionario no manifiesta su inconformidad, ni tampoco se advierte prima facie que en su liquidación se haya vulnerado algún derecho fundamental.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto tuteló el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Luis Miguel Ríos Muriel, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 23 del 16 de julio de 2010 del Comandante del Distrito Militar 39, por medio de la cual se sancionó al peticionario como infractor del literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, el recibo 0885450 del 1º de septiembre de 2010 mediante el cual se liquidó dicha sanción y la cuota de compensación militar del accionante, y las resoluciones del 2 y 12 de noviembre de 2010 del Comandante del Distrito Militar 39, que confirmaron el acto de liquidación de la sanción controvertida en esta oportunidad.

3. ORDENAR al Ejército Nacional - Distrito Militar 39, que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones pertinentes para liquidar el valor de la cuota de compensación militar del accionante y los gastos de expedición del documento correspondiente, absteniéndose en todo caso de cobrar una multa al actor por el hecho de no acudir a la jornada concentración e incorporación.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(3) Sobre el particular pueden apreciarse, entre otras, las sentencias T-193 de 2007, T-046 de 2009 y T-619 de 2010 de la Corte Constitucional.

(4) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00160-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 1999.

(7) “ART. 9ºAgotamiento de la vá gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela.

El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (El destacado es nuestro).

(8) Ver páginas 10-14 de esta providencia.

(9) Definida por el artículo 22 de la Ley 48 de 1993 así: ART. 22.—Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al tesoro nacional, denominada "cuota de compensación militar"

(10) Sobre los parámetros para liquidar el valor de la cuota de compensación militar, consúltese la Ley 1184 de 2008.

(11) Se destaca que le asiste razón al actor al señalar que en las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto de liquidación de la cuota de compensación militar y la sanción impuesta, la entidad accionada señaló como fecha de cumpleaños el 9 de julio, cuando según la copia de la cédula de ciudadanía el demandante nació el 7 de septiembre de 1991 (fl. 20).

(12) Como se precisó en la nota al pie N° 1 de esta providencia, la norma antes señalada corresponde a la que establece la obligación de presentarse para definir la situación militar una vez se cumple la mayoría de edad, y no el artículo 12 de la Ley 48 de 1993, que es citado incorrectamente por la parte demandada en el informe y en el escrito de impugnación presentados, en tanto el artículo 12 de dicha ley establece: “Reemplazos de personal. Los reemplazos del personal de las Fuerzas Militares en tiempo de paz, se efectuarán por el sistema de conscripción mediante la incorporación y licenciamiento de contingentes.

En tiempo de guerra los reemplazos se harán en la forma que establezca el Gobierno Nacional mediante los Decretos de Movilización, de acuerdo con la evolución del conflicto.”

(13) “ART. 10.Obligaciòn de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. (...)”.

“ART. 14.Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley.

PAR. 1º Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. (...).”

(14) “ART. 27.Exencions en todo tiempo. Artículo condicionalmente exequible. Sentencia C-058 de 1994 Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:

a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes.

b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.

ART. 28.Exención en tiempo de paz.. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto.

b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación.

c. El hijo único, hombre o mujer.

d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento.

e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos.

f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo.

g. Literal CONDICIONALMENTE exequible. Sentencia C-755 de 2008 Los casados que hagan vida conyugal.

h. Los inhábiles relativos y permanentes.

i. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo”.