Sentencia 2010-00335 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 47001-23-31-000-2010-00335-01 (50251)

Actor: Orland Antonio Rosado Cárdenas y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros

Ref.: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas : 1) cuestión previa; 2) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 3) competencia de la Sala; 4) legitimación en la causa; 5) ejercicio oportuno de la acción; 6) valoración probatoria y análisis del caso concreto: responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia en el marco de los procesos penales regidos por la Ley 906 de 2004 —Sistema Penal Acusatorio—; 7) actualización de la indemnización y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Cuestión previa.

La Sala entrará a analizar únicamente la posible responsabilidad que le podría asistir a la Fiscalía General de la Nación, por los daños irrogados a la parte actora con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas, debido a que el debate judicial suscitado entre la Policía Nacional y la parte actora se dio por terminado en virtud del acuerdo conciliatorio al que llegaron las referidas partes.

2. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia “.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y, en tal sentido, ha fijado una Jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(21).

3. La competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada —Fiscalía General de la Nación— en contra de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren con fundamento en los títulos de imputación de error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda, sin consideración a la cuantía del proceso(22).

4. Legitimación en la causa.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas fue procesado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que en el curso de esa actuación estuvo privado jurídicamente de su libertad y que la controversia concluyó con decisión de preclusión de la investigación, de tal suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como víctima directa .

En relación con el menor Iván Darío Rosado Correa, encuentra la Subsección que a folio 12 del cuaderno Nº 1, reposa el registro civil de nacimiento del referido actor, con el cual se acredita su parentesco en calidad de hijo del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas.

En cuanto a la señora Julieth Paola Correa Martínez, quien, según la demanda, es la compañera permanente del señor Orland Antonio Rosado, se allegó una declaración extrajudicial suscrita por el referido actor(23), con la cual se pretendió demostrar su convivencia desde hace más de seis (6) años.

Pues bien, la denominación de compañero y compañera permanente, al tenor de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, alude al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho(24) y, a su turno, el artículo 4º de la misma norma estableció que para acreditar la existencia de la unión marital de hecho se podrá acudir a los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil(25). Es de advertir que la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sostenido que las declaraciones extraproceso que se practiquen sin citación y asistencia de la parte contraria deben ser ratificadas en el proceso en el cual se pretende hacer valer, so pena de carecer de eficacia probatoria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en los que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio(26).

Así las cosas, debido a que la declaración extrajuicio que allegó la parte actora no fue ratificada en el presente asunto, se infiere que la misma carece de mérito probatorio.

La situación descrita se traduce en la falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto la falta de acreditación de la calidad con la que la señora Julieth Paola Correa Martínez afirma comparecer al proceso —compañera permanente—, deviene en el fracaso de las pretensiones invocadas; además, en el expediente tampoco reposa medio de prueba alguno que permita considerarla como tercera damnificada, en la forma prevista por la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado.

5. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Si bien es cierto que en el presente asunto se demandó por la privación injusta de la libertad, lo cierto es que, como se verá más adelante, la responsabilidad patrimonial que le asiste a la parte demandada —Fiscalía General de la Nación— lo es a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, en ese sentido, el cómputo del término de caducidad para este caso se efectuará a partir del día siguiente a la notificación de la providencia que legalizó la captura del señor Rosado Cárdenas, puesto que fue en esa decisión donde se estableció que el ahora demandante desarrollaba su actividad laboral, sin la documentación respectiva para el porte o tenencia de armas, de modo que fue a partir de esa decisión judicial donde se consolidó el daño por cuya indemnización se demandó la responsabilidad patrimonial del Estado.

En el expediente reposa copia de la providencia del 17 de noviembre de 2008, en virtud de la cual el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Santa Marta legalizó la captura del señor Orland Rosado Cárdenas(27), la cual, según el acta que reposa en el plenario(28), quedó en firme ese mismo día, por cuanto ninguna de las partes interpuso recurso de apelación.

En ese sentido, debido a que la referida providencia quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 2008, se impone concluir que la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello, ya que se presentó el 13 de mayo de 2010.

6. Hechos probados.

Una vez analizado el material probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra acreditado que, el 17 de noviembre de 2008, miembros de la Policía Nacional aprehendieron al señor Orland Antonio Rosado Cárdenas, con el fin de investigarlo por su supuesta responsabilidad en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, habida cuenta de que cuando le solicitaron el salvoconducto del arma de fuego con la que se encontraba prestando su servicio como celador en el conjunto residencial Bavaria Country, aquel no portaba dicho documento(29).

Como consecuencia de lo anterior, mediante proveído del 17 de noviembre de 2008, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta legalizó el procedimiento de captura del señor Rosado Cárdenas(30), le formuló imputación por el delito en mención(31) y le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad(32)-(33). Cabe mencionar que el ahora demandante aceptó el cargo que le imputó la Fiscalía General de la Nación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

En criterio del Juez de Control de Garantías, el informe que presentó la Policía Nacional permitía inferir la participación del señor Rosado Cárdenas en la comisión del delito imputado, razón por la cual consideró que se cumplían las condiciones para imponer en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva; no obstante, la Fiscalía de conocimiento solicitó imponer una medida no privativa de la libertad, pues, si bien el señor Rosado Cárdenas portaba un arma de fuego que no tenía el respectivo salvoconducto, lo cierto es que aquel se encontraba desempeñado su actividad laboral como vigilante y no utilizó dicha arma para cometer un ilícito. En ese sentido, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta aceptó dicha petición e impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, en contra del señor Orland Antonio Rosado.

El 28 de mayo de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta legalizó la aceptación de cargos que efectuó el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas en la audiencia preliminar; sin embargo, la parte aquí actora interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, con el argumento de que al ahora demandante nunca le explicaron las consecuencias de asumir la responsabilidad de esas imputaciones(34).

Así pues, el 30 de junio de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Magdalena decretó la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en las consideraciones que a continuación se trascriben, incluyendo los posibles errores:

“... observa la colegiatura que el Juez Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, en la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos limitósufunciónaverificartansolounodelosaspectosquele corresponde efectuar, referido a si la aceptación de cargos se realizó de forma libre, voluntaria v espontánea, dejando por fuera los aspectos referidos a establecer si existió violación de garantías fundamentales, entreellas,debidoproceso,legalidadetc.,eigualmente,siexisteun mínimodepruebaquepermitainferirlaautoríaoparticipaciónen la conducta imputada v su tipicidad objetiva y subjetiva, como dicha función es de vital importancia en eventos como el allanamiento a cargos, toda vez que el imputado renunció a derechos de carácter constitucional, sehacenecesario por la Sala decretar la nulidad del auto que ordenó la legalidad delallanamiento,paraqueeljuezdeconocimientorealiceenforma completalaverificacióndelmismoyadoptelasdecisionesqueestime pertinentes.

“Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, 

“(...). 

RESUELVE 

“PRIMERO: Decretar la nulidaddeladecisióninterlocutoriaproferidael 28 de mayo de 2009, dentrodel procesoque seadelantaencontra de... OrlandAntonioRosadoCárdenas,enelJuzgadoSegundoPenaldel Circuito de Santa Marta con Funcionesde Conocimiento,porel delito de fabricación, tráfico o porte de armas defuegoomuniciones(35) (se destaca).

En la siguiente etapa del proceso penal, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, en proveído del 7 de septiembre de 2009, inaprobó el allanamiento a cargos que realizó el ahora demandante y, como consecuencia de ello, decretó la nulidad del mismo (se trascribe fielmente del original, incluidos los posibles errores):

“Los procesados desde el punto de vista del mero desvalor de acción realizaron una conducta que encuentra descripción típica, es decir, que si confrontamos la conducta de los procesados con la norma encontramos perfecta armonía, comoquiera que los vigilantes portaban armas de fuego sin el permiso de la autoridad competente. 

No obstante, el problemasurgeen tornoa loque eltribunal denomina tipicidad subjetiva, es decir, si a un empleado de estasempresas llega a prestar sus servicios y la empresa le suministra un arma de fuego para que cumpla susfunciones,puesmuyseguramenteesevigilanteestá confiadoenqueefectivamentequeel armaqueelentregasuempresa está amparada por la ley. 

En ese sentido, no podríapregonarseparaestosdos procesadoshaber actuadocon concienciade la ilicitudyvoluntad de ejecución,no habría entoncestipicidad, dado que losfinalistasubican el dolo en la tipicidad, en este caso, entonces, no habría dolo porquelos procesadosactuaban, seguramente,amparadosenelconvencimiento de que las armas de fuego que le suministró su empresa eran licitas o por lo menos estaban amparadosporlospermisos de las autoridades competentes, cosa que en el audio no aparece suficientemente acreditada. 

Pero no podemosexigirle a los vigilantes que hayandemostradoen esa audienciaqueefectivamentelasarmasseencontrabanamparadas por parte de la autoridadcompetenteenfavorde laempresa de vigilancia, basta con el conocimiento y más allá de eso, el convencimientoque los empleados tenían de que las armas de fuego que utilizaban regularmente para cumplir sus funciones en su calidad de empleadosde la empresa devigilancia y, por tanto, en sana lógica,ellosdebieronentenderque esas armas de fuego estaban amparadas y que si habíaunairregularidado algorespectodeellas,quienrealmentedebesaliralrescatedeesa situación es precisamente la empresa y no ellos. 

“(...). 

Fuerza concluir, quelosprocesadosactuaronsindolo, sinconciencia de la ilicitud v, por tanto, sin voluntad de ejecutaruna conducta que ellos para podérseles endilgara títulode dolodebíantener el conocimiento y la concienciadequelasarmasdefuegoeran ilícitas, es decir, armas frente a las cuales la empresa ni ellos tenían el permiso para el porte. 

En ese orden de ideas, dadoquelavaloraciónoelestudioquedebe hacer el juez de conocimiento sobre el allanamiento nodebe limitarsea losaspectosmeramenteformales,sinoquetambiéndebeirsealos aspectosdogmáticosdeldelito...elDespachodeberáinaprobarel allanamientoydecretarlanulidaddelmismo, para que la actuación se retrotraiga a la etapa investigativa y la Fiscalía tome la decisión que a bien tenga al respecto de ello. 

... pone de presente el relato de los hechos efectuados por la Fiscalía en la audiencia preliminar, que la empresa de vigilancia incumplió ostensiblementelasexigenciashechas porel artículo79 del Decreto2535de1993ytambiénpasóporaltoelcontenidodelartículo97 del Decreto 356 de 1994, por cuantoleentregóasusfuncionarios unas armas de fuego sinentregarlesademáslospermisosrespectivosque ampararan la tenencia de esas armas. 

“(...). 

RESUELVE 

“PRIMERO: Inaprobarelmencionadoallanamientoporlasrazones anteriormenteseñaladas,decretalanulidaddelmismoparaquela actuaciónse retrotraigaa laetapade investigaciónysea la Fiscalía la que decida qué va a hacer con esa investigación(36)(se destaca).

Finalmente, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, mediante proveído del 23 de septiembre de 2009, precluyó la investigación a favor del señor Rosado Cárdenas, habida cuenta de que consideró que el referido actor actuó sin dolo.

Para adoptar la mencionada decisión, el referido juzgado expuso, entre otras consideraciones, las que a continuación se transcriben fielmente del original, incluidos los errores:

En el caso de autos considera este operador judicial que efectivamentehuboun error de tipo, puestoque el señorOrland Rosado estaba con la convicciónerradaeinvencibledequeactuabadeacuerdoalaley ... pueseliralaboraraunaempresadevigilanciayestaleponea disposiciónunrevolver,élcreequeesaempresayahizotodaslas gestionesante las entidadesy le dieron el correspondiente permiso para que ejerciera su actividad, él estáconvencidodequenonecesitade ningún permiso para el porte. 

“(...). 

Este juzgado corregirá y le dará aprobación a la solicitud de preclusión,porque de acuerdo aloselementosmaterialesprobatoriosyevidencia físicaqueobraen lacarpetaya loshechosnarradosporlaFiscal, se llegaaconcluirsindubitaciónalgunaqueestamos anteesafiguradel error de tipo, por lo que deberá precluirsela investigaciónque se siguen en contra del mencionado señor. 

“(...). 

RESUELVE 

“PRIMERO: PrecluirlainvestigaciónafavordelprocesadoORLAND ANTONIO ROSADO CÁRDENAS, por el ilícito deFABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMA DE FUEGO.

“SEGUNDO: Levantartodoslospendientesv anotacionesqueporeste hechotengaelprocesadoenlosorganismosdepolicía judicial”.(37) (Se destaca).

Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas no se encontraba en la obligación de soportar la medida de aseguramiento no privativa de la libertad, dado que en la actuación penal no se logró establecer su responsabilidad en el delito imputado.

Dicha situación, que en principio daría lugar al análisis y aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, por ser uno de los supuestos que en su momento consagró el derogado Decreto 2700 de 1991, no le impide a la Sala analizar, de acuerdo con lo indicado en acápites precedentes, un régimen de responsabilidad por falla en el servicio —defectuoso funcionamiento en la administración de justicia—, máxime cuando en el asunto bajo estudio se entrevé que se encuentra presente.

Precisado lo anterior y en atención a los fundamentos fácticos plasmados en el recurso de apelación interpuesto por el ente acusador, la Sala procederá a analizar la posible responsabilidad que le podría asistir a la Fiscalía General de la Nación, dado que, como se indicó anteriormente, el debate judicial suscitado entre de la Policía Nacional y la parte actora se dio por terminado, en virtud del acuerdo conciliatorio al que llegaron las referidas partes.

6.1. Análisis de responsabilidad en el caso concreto.

6.1.1. Fiscalía General de la Nación.

En punto de la responsabilidad de esta entidad que integra el extremo pasivo en la presente controversia conviene reiterar que, tal como lo ha puntualizado esta subsección(38), con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el Sistema Penal Acusatorio distinguió de manera clara y precisa en cabeza de qué entidad recaen las funciones de investigar y acusar —Fiscalía General de la Nación— y sobre cual radica la función de juzgar —Rama Judicial—.

En ese sentido, la Sala en pronunciamiento reciente ha considerado:

“Así las cosas, a la luz de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal vigente, la facultad jurisdiccional se encuentra radicada única y exclusivamente en cabeza de la Rama Judicial, razón por la cual, los únicos que pueden tomar la decisión de privar a una persona de su libertad son los jueces, ya sean de conocimiento o en función de control de garantías, tal y como en efecto sucedió”(39).

Dado que la causa determinante de la restricción de la libertad que padeció el hoy demandante consistió en la medida de aseguramiento que adoptó un Juez de la República, se impone concluir que el daño antijurídico a él irrogado lo produjo la Rama Judicial, ente que, aunque no fue demandado en este asunto, permite dictar fallo de fondo en contra de la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación, pero con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, tal como lo ha considerado la jurisprudencia consolidada y unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado(40).

Aunque la postura que se ha dejado expuesta no es compartida por la Magistrada Ponente de esta decisión —para cuyo efecto se suscribirá de manera separada a este fallo la correspondiente aclaración de voto respecto de su misma ponencia—, lo cierto es que esa tesis será mantenida dentro del presente proveído, en aras de preservar y acatar la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuestión que permite entonces concluir —con fundamento en dicho precedente— que en este caso la Nación estuvo debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación y que, por tanto, hay lugar a dirimir la controversia aquí planteada, con la anotación de que las condenas que se profieran en la parte resolutiva deberán ser asumidas por dicha entidad, pero con cargo al presupuesto de la Rama Judicial.

6.1.2. Rama judicial.

En primer lugar, se tiene que el artículo 28 de la Constitución Política dispone que “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley (se destaca).

Así pues, se encuentra que si bien el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas fue aprehendido porque no exhibió el salvoconducto del arma de fuego con la que prestaba su servicio como celador en el conjunto residencial Bavaria Country, lo cierto es que para el momento en el que se produjo la detención del ahora demandante no se había expedido ninguna orden de captura en su contra.

Por otro lado, se precisa que el artículo 32 de la Carta Fundamental señala que el “delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona” (Se destaca).

De igual forma, los artículos 301(41) y 302(42) de la Ley 906 de 2004, consagran que la captura en flagrancia está orientada a que la persona sorprendida al momento de cometer un delito sea puesta a disposición del funcionario judicial competente para que este decida acerca de la legalización o no de la aprehensión, así como sobre la procedencia de iniciar la investigación penal.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, se observa que el señor Orland Antonio no se hallaba en situación de flagrancia cuando fue aprehendido por miembros de la Policía Nacional, pues si bien es cierto que aquel no portaba el salvoconducto del arma de fuego que le suministró la empresa de vigilancia para la cual laboraba, también lo es que esa conducta no indicaba que efectivamente el actor hubiere cometido un ilícito, dado que al momento de su captura este se encontraba en su lugar de trabajo —portería del conjunto residencial— y debidamente uniformado.

Para corroborar lo anterior, en el proceso se decretó y se practicó el testimonio de la señora Josefina del Rosario Pasella Sabalza, administradora del conjunto residencial Bavaria Country, quien manifestó lo siguiente (se incluyen los posibles errores):

“…los muchachos llegaron a la casa, ósea los vigilantes, llegó la patrulla pidiéndoles los salvoconductos de los revólveres, le dijo que era una inspección, los estaban convidando a salir del recinto y ellos me llamaronalacasaquehabíaunapatrullaquelesestabapidiendola documentacióndelarmamentoqueselosibanallevar...entoncesyo me acerque a lado de la porteríay hablé con el patrulleroyo les dije que por qué se los iban a llevar, que ellos pertenecían a una vigilancia privada, que esperaran que llegara su supervisor,queyotenía copia de los salvoconductosenlaoficinaquesiqueríanselos suministraba,ellos medijeronqueno,porqueunadelasarmas mostraba que estaba borrada, entonces yo les dije queesperaranalsupervisor...queellos debíanllamareraalavigilanciaporqueellossoloeranempleados, Entoncesellosdijeronqueeseeraun procedimientoqueellospodían haceryque estabanensuderechodellevárselosparaaclararlos hechos, entonces les dije que si tenían una ordenyellos dijeronque no necesitaban porque esoeraun operativo ,el supervisornuncallegó, el jefe de vigilancia no llegó en el momento, entonces se los llevaron,ósea, ellosentraronasacaralosmuchachosdelconjunto, ellos en ningún momento abandonaron el puesto, ellosentraron y selosllevaron ...yo lesmostrélossalvoconductosqueyoteníaymedijeronqueesono servíay losmontarona la patrulla y se los llevaron porque necesitaban eran los originales(43) (se destaca).

Nótese que si la Rama Judicial, en la audiencia de legalización de captura, hubiere hecho un mínimo análisis del supuesto estado de flagrancia en que los agentes de policía presentaron al capturado, se hubiere podido detectar las irregularidades en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, el aquí actor vio afectado su derecho fundamental a la libertad, toda vez que la Rama Judicial no puso en evidencia que el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas al momento de ser capturado no se encontraba en situación de flagrancia o no mediaba una orden legal de aprehensión y, por el contrario, impuso medida de aseguramiento en su contra.

En segundo lugar, observa la Sala que el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, sin realizar un estudio pormenorizado de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas, como tampoco de las normas que regulan dicha actividad.

Al respecto, el Decreto 356 de 1994, consagra:

“ART. 97.—Tenencia y porte. El personal que utilice el armamento autorizados para los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas, deberá portar uniforme, salvo /os escoltas y llevar consigo los siguientes documentos: 

“Credencial de identificación vigente expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. 

“Fotocopia autenticada del permiso para tenencia o porte”. 

Por su parte, el Decreto 2535 de 1993 señala:

“ART. 85.—Causal de incautación. Son causales de la incautación los siguientes: 

“(...). 

“k. Portar, transportar o poseer arma, mumc1on, explosivo o accesorio, sin permiso o licencia correspondiente a pesar de haberle sido expedido; 

PAR.—Para tales efectos de lo previsto en el literal k) del presente artículo, el propietario del arma, munición, explosivo o accesorios incautado, tendrá un término de 10 días contados a partir de la fecha de la incautación para presentar el correspondiente permiso o licencia en caso de poseerla, y solicitar la devolución del bien incautado, el cual será entregado por parte de las autoridades de manera inmediata”.

Así pues, se observa que si bien el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas cuando fue requerido por agentes de la Policía Nacional no portaba documento alguno que acreditara el permiso de porte o tenencia del arma de fuego que llevaba consigo, lo cierto es que el juez de la causa antes de formularle imputación debió verificar: i) la procedencia y legalidad del arma de fuego , ello en consideración a la calidad laboral que ejercía el señor Rosado Cárdenas —celador— y ii) si efectivamente la empresa de vigilancia tenía el salvoconducto.

En caso de que se hubiere presentado alguna irregularidad con el arma de fuego, quien debía responder por ello era la empresa de vigilancia Guska Ltda, ya que, como señaló el juez que precluyó la investigación penal, era a dicha compañía a la que le correspondía tener en orden la documentación de las armas de fuego y no al ahora demandante, dado que este último era un empleado más de la referida empresa.

En ese sentido, la Sala estima que se configuró un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, dado que con un análisis mínimo de las condiciones en que fue presentado el demandante, el juez de conocimiento habría podido determinar, desde el inicio, que la actuación administrativa era indebida y, de esa manera, el capturado ni siquiera habría sido vinculado a la investigación penal.

Ahora bien, en relación con el tiempo durante el cual el señor Rosado Cárdenas estuvo privado injustamente de su libertad, ha de señalarse que de conformidad con el acta de derechos del capturado(44) y con la información contenida en la providencia que precluyó la investigación penal(45), el aquí demandante vio restringido este derecho fundamental desde el 17 de noviembre de 2008 hasta el 23 de septiembre de 2009.

Por otro lado, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

En este orden de ideas, resulta claro que el comportamiento del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas no fue gravemente culposo y/o doloso, en tanto que en el proceso no se acreditó que el ahora demandante hubiere utilizado el arma de fuego para cometer un ilícito, razón por la cual, la Sala concluye que el señor Rosado Cárdenas con su comportamiento no generó el daño por el que ahora demanda.

Como consecuencia, la Sala modificará, en este aspecto, la decisión apelada, dado que, se reitera, las condenas que se profieran deberán ser asumidas por la Fiscalía General de la Nación, pero con cargo al presupuesto de la Rama Judicial.

7. Actualización de la condena.

Se advierte que la condena que deberá asumir la Fiscalía General de la Nación, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial será del 50% del monto que se actualice en esta instancia, debido a que, como se indicó anteriormente, el proceso de referencia terminó respecto de la Policía Nacional, ya que dicho ente y la parte actora conciliaron sobre el 50% de la condena impuesta en primera instancia.

7.2. Perjuicios morales.

El Tribunal Administrativo del Magdalena condenó a las entidades demandadas a pagar a favor del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas la suma de 20 smlmv y a favor de Iván Daría Rosado Correa y Julieth Paola Correa Martínez, el equivalente a 10 SMLMV para cada uno de ellos.

En el recurso de apelación no se manifestó inconformidad frente a este aspecto; sin embargo, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en este punto y denegará el reconocimiento de perjuicios morales efectuado por el tribunal a quo, en relación con la señora Julieth Paola Correa Martínez, habida cuenta de que, como se indicó en el acápite respectivo, no acreditó su condición de compañera permanente, es decir, no demostró su legitimación en la causa por activa para comparecer a este proceso.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación, a título de principio, se encuentra limitado a los aspectos allí señalados(46), consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene en cuenta que el ente acusador no manifestó inconformidad alguna sobre el reconocimiento de perjuicios que efectuó el tribunal a quo a favor de los demandantes .

No obstante lo anterior, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en relación con el marco de competencia del juez ad quem en virtud del recurso de apelación(47), aceptó la procedencia de que dicho juez se ocupara de algunos aspectos —procesales— que, aunque no hubieren sido objeto del recurso de apelación, podía analizarlos de manera oficiosa. Esto señaló:

“En relación con la regla general mencionada, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario; iii) de lasnormaslegalesdecarácterimperativo,dentrodelascualesse encuentran, a título puramente ilustrativo, se encuentranaquellostemas procesales que, de configurarse, el juezdelacausadebedecretar de maneraoficiosa, no obstante que no hubierensidopropuestos por la parte impugnante como fundamentodesuinconformidadparaconla decisión censurada. 

“En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada laexistenciadelafaltadelegitimaciónenlacausaporactiva o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales , incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a qua” (se transcribe fielmente del original, incluidos los posibles errores).

Así las cosas, se concluye que el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no haya impugnado el reconocimiento de perjuicios morales que efectuó el tribunal a quo a favor de la señora Julieth Paola, no impide que el juez de segunda instancia deniegue dicho perjuicio, pues, se insiste, aquella no acreditó su condición de compañera permanente y, por tanto, la legitimación en la causa por activa, situación que evidentemente es un aspecto procesal que pude ser analizado, así no haya sido objeto del recurso de alzada.

En ese sentido, la Subsección modificará, en este aspecto, la sentencia apelada a efectos de no conceder indemnización alguna por concepto de perjuicios morales a favor de la señora Julieth Paola Correa Martínez.

Finalmente, se advierte que no se actualizará los montos que otorgó el Tribunal de primera instancia a favor de Iván Darío Rosado Correa y Orland Antonio Rosado Cárdenas por concepto de perjuicios morales, debido a que los mismos fueron reconocidos en salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual significa que, al momento de requerir su desembolso, estos serán pagados con el salario mínimo vigente para el momento en que se haga efectiva la condena de segunda instancia(48).

7.2. Perjuicios materiales.

Daño emergente: En razón de que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en la suma de $ 7'748.410 a favor del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas y teniendo en cuenta que este punto no fue objeto de cuestionamiento por parte de la entidad demandada —Fiscalía General de la Nación— en su recurso de alzada, la Sala se limitará a actualizar dicho rubro, sin que ello implique en modo alguno la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus . Entonces, la fórmula aplicable es la siguiente:

Ra = Rh ($ 7.748.410) índice final - junio/17 (137.87)(49)

índice inicial - mayo/13 (113.48)(50)

Ra = $ 9'413.758

Como consecuencia, se modificará la sentencia apelada y se reconocerá a favor del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas la suma de nueve millones cuatrocientos trece mil setecientos cincuenta y ocho pesos ($9'413.758) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el cual, fraccionado en un 50%, equivale a $ 4'706 .879.

8. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificar la sentencia del 22 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual quedará así:

1. Declarar administrativamente responsable a la Nación por la falla en el servicio, a título de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia que produjo la privación jurídica de la libertad del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas.

2. Condenar a la Nación – Fiscalía General, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar a los demandantes que a continuación se relacionan, las siguientes sumas, por concepto de perjuicios morales:

Orland Antonio Rosado Cárdenas (Víctima directa del daño)10 smlmv
Iván Daría Rosado Correa (Hijo)5 smlmv

3. Condenar a la Nación – Fiscalía General, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar al señor Orland Antonio Rosado Cárdenas el equivalente a $ 4.706.879, por concepto de daño emergente.

4. Negar las demás pretensiones

5. Sin condena en costas.

6. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

2. Reconocer personería a la doctora María Consuelo Pedraza Rodríguez, portadora de la Tarjeta Profesional Nº 161.966 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la entidad demandada —Fiscalía General de la Nación—, en los términos del poder que obra a folio 417 del cuaderno principal.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marta Nubia Velásquez rico, con aclaración de voto—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

21 En este sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido los siguientes fallos: sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 21140, M.P. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 27 de enero de 2012, Exp. 22701, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. 23507, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 18418, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y, más recientemente, sentencias del 23 de noviembre de 2016, Exp. 45525, 14 de septiembre de 2016, Exp. 43874 y del 24 de octubre de 2016, Exp. 43159, entre muchas otras providencias.

22 Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03- 26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

23 Fl. 13 del cdno. Nº 1.

24 Advierte la Sala que el concepto de familia ha sido ampliado por la Corte Constitucional en sus más recientes pronunciamientos: Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-700 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-278 de 2014, M.P. Mauricio González y la Sentencia C-257 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, concepto que es acogido por esta corporación.

25 “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17.995, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, Exp. 45.351.

27 Fl. 48 del cdno. Nº 2.

28 Fl. 30 del cdno. Nº 1.

29 A fl. 2 del cdno. Nº 2, reposa el informe de la Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia.
De igual manera, a fl. 5 del cdno. Nº 2, obra el acta de derechos del capturado suscrita por el señor Orland Antonio Rosado Cárdenas el 17 de noviembre de 2008.

30 A fl. 48 del cdno. Nº 2, reposa el acta de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.
Minuto 18:00 a 21: 21 del CD que obra a fl. 175 del cdno. Nº 1.

31 Minuto 30:00 a 32:40 del CD que obra a fl. 175 del cdno. Nº 1.

32 Minuto 55: 30 a 1:01 del CD que obra a fl. 175 del cdno. Nº 1.

33 Ley 906 de 2004: “Artículo 307.—Son medidas de aseguramiento:

“(...).

“B. No privativas de la libertad 

“(...). 

“3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe. 

“4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho”. 

34 Fl. 66 del cdno. Nº 2.

35 Minuto 7:30 a 9:13 del CD que obra a fl. 175 del cdno. Nº 1.

36 Minuto 8:48 a 19: 55 del CD que obra a fl. 175 del cdno. Nº 1.

37 Minuto 26:18 a 34:1O del CD que obra a fl. 175 del cdno. Nº 1.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 16 de abril de 2016, Exp. 40.217, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, fallo de 14 de julio de 2016, Exp. 42.555.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20.420(A), M.P. Enrique Gil Botero, reiterado por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación en sentencia del 14 de septiembre de 2016, Exp. 43.345.

41 “ART. 301.—Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 

“2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 

“3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. 

42 “ART. 302.—Procedimiento en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia.

“Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. 

“Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva , el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. 

“La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público”. 

43 Fls. 143-144 del cdno. Nº 1.

44 Fl. 5 del cdno. Nº 2.

45 Fl. 175 del cdno. Nº 1.

46 Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, a través de sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 47.221, entre otras decisiones.

47 Ibídem.

48 A fl. 12 del cdno. Nº 1, reposa el registro civil de nacimiento de Iván Daría Rosado Correa, con el cual se acredita su parentesco en calidad de hijo del señor Orland Antonio Rosado Cárdenas.

49 IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (junio 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de junio, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de julio.

50 IPC vigente a la fecha del fallo de primera instancia.