Carlos Alberto Zambrano Barrera

 

Sentencia 2010-00342/44497 de marzo 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 250002326000201000342 01

Número: 44.497

Actor: Jesús Usbey Montoya López y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá D.C., ocho de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción y competencia.

1. La jurisdicción contencioso administrativa conoce de los litigios y controversias en los que haga parte una entidad estatal, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, que introdujo el denominado criterio orgánico de jurisdicción.

El Consejo de Estado es competente, en segunda instancia, de los asuntos que versen sobre la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional, esto es, cuando se invoque (i) el error jurisdiccional, (ii) la privación injusta de la libertad de ciudadanos, o (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

1.2. Ejercicio oportuno de la acción o medio de control.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, establece que la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los casos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—(2).

En el sub examine, el tribunal de primera instancia computó el término de caducidad de dos años de la acción de reparación directa, a partir del día siguiente a la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso penal, esto es, el 26 de mayo de 2007 y, por ello, concluyó que era extemporánea por haber sido radicada el 28 de mayo de 2010.

Ahora bien, le asiste razón al recurrente cuando sostiene que no existen ejecutorias parciales de las providencias. En efecto, la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, en prolífica jurisprudencia, así lo ha sostenido (se transcribe literalmente):

“Pero es necesario precisar que tanto para expresar la procedencia de la acción de revisión como para asignar competencia, la ley procesal penal se refiere claramente a “sentencias ejecutoriadas” (arts. 68-2, 70-3 y 232). Esta referencia implica lo siguiente:

1. Esa facultad o poder extraordinario para rogar la revisión está caracterizada legalmente a partir de un factor objetivo (sentencia ejecutoriada), y no por la contingencia subjetiva de que un determinado sujeto procesal haga uso del derecho a recurrir o lo decline conforme con sus intereses.

2. Las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas o están en firme, de acuerdo con los artículos 197 y 223 del Código de Procedimiento Penal, cuando no se interponen recursos dentro del término legal o, si se trata de decisiones inimpugnables, el día en que sean autorizadas con la firma del funcionario judicial responsable, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta. De modo que, independientemente de la actitud omisiva de algunas partes, la impugnación de una sola de ellas difiere la ejecutoria de la sentencia para todos, máxime que los fallos de primera instancia siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional (CPP, arts. 203-1 y 204-a).

3. Por excepción, el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato de las providencias relativas a la libertad, detención y demás medidas preventivas, no porque ello signifique una ejecución parcial de la sentencia (cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a imponer obligaciones con la vocación de lo irrevocable, facultad ésta que sólo surge por la configuración en firme del fallo. Y en el evento de la realización inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se trataría de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido del fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la concreción sin dilaciones de un derecho fundamental, que las más de las veces se ve reforzada por otra garantía básica que es la presunción de inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado.

4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad quem o esta Sala de casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no recurrentes.

5. La sistemática de nuestra legislación procesal penal no tolera las ejecutorias ni las ejecuciones parciales de las sentencias, como sí es de usanza por expresa permisión legal en ordenamientos jurídicos como el español, pues para inferirlo bastan las siguientes citas:

5.1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, ‘si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación’ (se ha hecho énfasis). La regla general surge sin esfuerzos dialécticos y es diamantina: el fallo se cumple cuando esté ejecutoriado; y la salvedad no es propiamente tal sino un aditamento que de manera simple confirma la regulación unívoca, pues, en el evento de que se niegue la condena condicional en la sentencia de primer grado, pero además en el curso de la instancia se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, no se cumple el fallo sino que la privación de la libertad se sigue rigiendo por esa determinación provisional que afecta el derecho fundamental, mientras queda en firme la decisión final por la evacuación de los recursos propuestos (apelación o casación).

5.2. Ni siquiera en el evento de la sentencia absolutoria de primer grado, se propician por el legislador posibles contradicciones entre los fallos de instancia, a pesar de que una decisión de tal talante significa una manifestación seria y final de la presunción de inocencia, pues en tal caso, mientras está pendiente el recurso de apelación o la consulta, la libertad que se ordena es provisional y, por ende, expuesta a cualquier modificación por parte del ad quem (CPP, art. 415, num. 3).

6. Se ha interpretado literal y aisladamente el artículo 217 del Estatuto Procesal Penal, en lo que atañe a la limitación funcional del superior en sede de apelación, que lo constriñe a examinar ‘únicamente los aspectos impugnados’, pues no puede soslayarse que el ad quem no sólo se ocupa de los posibles errores de juicio cometidos en la providencia, sino que también y privilegiadamente revisa los yerros de procedimiento, dado que cuenta como deber propio decretar de oficio las nulidades que advierta en la actuación procesal (arts. 304 y 305). De otra parte, ‘los aspectos impugnados’ no siempre pueden escindirse de otros temas ventilados en el iter procesal, sin perjuicio de su propia esencia o de la naturaleza misma del proceso, y entonces se impondría una decisión que, por razón vinculante, toca más asuntos de los propuestos, siempre que no haya violación del principio de no reformatio in pejus, si es que se trata de sentencia condenatoria y de apelación única en favor del procesado. Es que, si se aclara un poco más la confusión en la que incurren los magistrados, una cosa es que la situación del no recurrente, por regla general (queda a salvo la nulidad o la razón vinculante), sea inmodificable y permanezca conforme con las definiciones de primera instancia, gracias a la limitación funcional que consagra el citado artículo 217, pero otra bien diferente es la ejecutoria y ejecutividad del fallo que sólo se alcanzan y se propician con la decisión de segunda instancia o de casación. Una vez resueltas las impugnaciones, el respectivo fallo proyecta retroactivamente sus efectos ejecutorios y ejecutivos sobre las determinaciones de la sentencia de primer grado (o de segundo, si se trata de casación) que no fueron cuestionadas o que se refieren a sujetos procesales no recurrentes, decisiones que por obvias razones estaban suspendidas en su cumplimiento.

7. El sistema de la casación también tiene sus propios matices que conducen al mismo lugar, esto es, a la afirmación de la unidad de ejecutoria y de ejecución de la sentencia. En efecto, cómo pensar en la ejecutoria personalizada de los fallos de primera y segunda instancia, en relación con las partes no recurrentes, si el debate de casación contiene entre sus previsiones legales la posibilidad de que prospere la demanda sobre la base de que la sentencia se haya dictado dentro de un juicio viciado de nulidad o que forzosamente la Corte deba decretar la invalidez de oficio (CPP, arts. 220-3 y 228). Y no importa que el artículo 197 esté formalmente dispuesto en un capítulo atinente a los ‘recursos ordinarios’, pues la verdad es que su contenido abarca también la ejecutoria de las decisiones de casación. Además, la regulación de este recurso extraordinario consagra el efecto extensivo de la sentencia, según el cual la decisión se puede proyectar a los no recurrentes, sin detrimento del principio de no agravación, extensión que procesalmente se legitima mediante la previa notificación del auto admisorio de la demanda a los no impugnantes (ídem, arts. 227, 243 y 245).

9. Por la circunstancia de que alguno de los interesados no haya interpuesto recursos, no es coherente afirmar que dicha contingencia ha lugar a dos fallos cuya firmeza y ejecutividad se sitúan en distintos contextos, máxime si se reconoce que obedecen a instancias o sedes jurisdiccionales marcadas por la jerarquía funcional. Si la sistemática del ordenamiento procesal penal colombiano se decide por la unificación o comunidad de los términos para recurrir, y por ello éstos se cuentan a partir de la ‘última notificación’, no resulta consistente derivar de tan inequívoca tendencia la dispersión de la ejecutoria y ejecución de las sentencias de primera o segunda instancia, pues, todo lo contrario, tal inferencia sería inconciliable con la premisa (CPP, arts. 196 y 223)”(3) (se destaca).

De allí que, la Sala, de conformidad con el principio de unidad de ejecutoria, debe establecer el momento exacto en que quedó en firme la providencia absolutoria en el caso concreto.

A folio 16 del cuaderno de pruebas obra certificación expedida por la secretaría de los juzgados penales especializados de Bogotá, en la que se hace constar que la decisión absolutoria proferida a favor de Jesús Usbey Montoya López quedó ejecutoriada el 17 de septiembre de 2008, luego de que la Corte Suprema de Justicia tramitara el recurso extraordinario de casación interpuesto por algunos de los condenados.

Así las cosas, con independencia de que el demandante principal haya recobrado su libertad el 21 de septiembre de 2006, el daño solo se tornó en antijurídico una vez se produjo la ejecutoria de la decisión absolutoria, lo que ocurrió, se itera, el 17 de septiembre de 2008.

La sección tercera, en múltiples pronunciamientos(4), ha acogido el criterio de la unidad de ejecutoria de la providencia penal, por ello el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa solo inicia una vez el sindicado obtiene su libertad o la providencia absolutoria queda ejecutoriada, lo último que ocurra.

En tal virtud, el término de caducidad inició el 18 de septiembre de 2008, por lo que la parte actora tenía hasta el 18 de septiembre de 2010 para presentar la demanda; dado que se radicó el 28 de mayo de 2010, se colige que fue interpuesta de manera oportuna.

Como corolario de lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada y procederá al estudio de fondo de la controversia.

1.3. Legitimación en la causa.

Jesús Usbey Montoya López y sus familiares tienen interés jurídico en el proceso, por cuanto aquel es el sujeto pasivo de la investigación penal y estos conforman su grupo familiar.

La Nación está legitimada en la causa por pasiva por ser el centro jurídico de imputación que tiene a su cargo la investigación y juzgamiento de los delitos.

Además, la Fiscalía General de la Nación representa en este caso a la Nación, por ser la entidad encargada de la investigación del delito que se le imputó al demandante.

2. Los hechos probados

La parte actora allegó copia íntegra y auténtica de algunas de las providencias proferidas en el proceso penal adelantado contra Jesús Usbey Montoya López.

Los documentos han obrado a lo largo de todo el proceso, algunos fueron proferidos por la misma entidad demandada y, los restantes, se adoptaron con su audiencia en sede del juicio; además, la Fiscalía no los tachó de falsos, por lo que se les dará valor probatorio. De modo que están probados los siguientes hechos:

2.1. El 26 de noviembre de 2006, la Fiscalía Cuarta Especializada de Bogotá –Unidad Nacional contra el Secuestro– resolvió la situación jurídica de los señores Henry Alirio Quintero Pinzón, Mauricio Romero Hernández y Jesús Usbey Montoya López al sindicarlos del delito de secuestro extorsivo del señor Álvaro Fonseca Benítez. Además, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario (fls. 17 a 42 c. pruebas).

2.2. El 21 de septiembre de 2006, el juzgado sexto penal del circuito especializado de Bogotá profirió sentencia en la que absolvió a Jesús Usbey Montoya López y condenó a otros de los procesados. El fundamento de la absolución fue el siguiente (se transcribe literalmente):

“Existe la probabilidad de que los procesados Juan de Jesús Alberto Lombana Vera y Jesús Usbey Montoya López sean responsables de la conducta delictiva que se les atribuye en la resolución acusatoria relacionada con el punible de secuestro extorsivo agravado, proferida por la fiscalía especializada, pero la certeza de ello, no se plasma en la actuación.

Si bien las pruebas recaudadas durante la fase instructiva fueron suficientes para proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, no son los mismos presupuestos los exigidos para sentencia condenatoria y para ello se encuentra procesalmente establecida la fase probatoria del juicio y culminada ésta para que proceda la condena es menester la certeza de la ocurrencia del hecho y de responsabilidad del imputado, presupuestos que no se cumplen en esta actuación.

Por las consideraciones expuestas y en cabal acuerdo con lo consignado en las alegaciones emitidas en este proceso, el despacho habrá de absolver a los procesados Juan de Jesús Alberto Lombana Vera y Jesús Usbey Montoya López, por el punible de secuestro extorsivo agravado, para el primero en calidad de cómplice y el segundo como autor”.

2.3. El 25 de mayo de 2007, la Sala penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión apelada (fls. 80 a 112 c. pruebas).

2.4. Inconformes con la decisión, los señores Alberto Gómez Guzmán y Martha Suárez Lizcano interpusieron recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia.

El 17 de septiembre de 2008, la Sala de casación de la Corte Suprema de Justicia no admitió el recurso interpuesto, no obstante, casó de manera oficiosa la sentencia de segunda instancia en relación con la tasación de la pena accesoria de los recurrentes; en lo demás mantuvo incólume el fallo impugnado (fls. 113 a 122 c. pruebas).

2.5. Jesús Usbey Montoya López estuvo privado físicamente de su libertad entre el 27 noviembre de 2003 y el 21 de septiembre de 2006, según da cuenta certificación suscrita por la asesora jurídica del Inpec (f. 14 c. pruebas).

3. La privación de la libertad como escenario de responsabilidad de la administración de justicia.

La Sala ha sostenido de forma reiterada que, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad es absuelta por alguna de las circunstancias previstas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(5), se configura un evento de detención injusta y, por lo tanto, procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política.

Al respecto, en Sentencia del 2 de mayo de 2007 se precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-036 (sic) de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-036 (sic) de 1997 (sic), mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la ley estatutaria de la administración de justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— [responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas al amparo de la vigencia del artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal] ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(6).

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique una ultractividad del citado precepto legal, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, pues, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión(7).

De modo que, el Estado será responsable por daño especial —régimen objetivo— en aquellos casos en que la absolución o preclusión de la investigación se adopte por cualquiera de las siguientes causales: (i) porque el hecho imputado no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) el hecho o conducta no era punible, o (iv) por aplicación del principio de in dubio pro reo(8).

Por el contrario, si la causal de absolución o preclusión tiene un fundamento distinto, la parte actora estará compelida a acreditar una falla del servicio —régimen subjetivo—.

Por último, la Sala ha precisado que en todos los casos —responsabilidad objetiva u subjetiva— es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable a una fuerza mayor, el hecho determinante y exclusivo de un tercero, o que provenga de la culpa grave de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

4. Caso concreto.

El daño antijurídico se encuentra demostrado porque el señor Antonio José Causado Moreno estuvo privado físicamente de su libertad entre el 27 de noviembre de 2003 y el 21 de septiembre de 2006. De otro lado, la privación del ciudadano se produjo intramuros (física) en un establecimiento carcelario.

En el sub lite, el ciudadano no estuvo privado jurídicamente de su libertad, porque la absolución no fue cuestionada por la Fiscalía General de la Nación a través de recurso de apelación, por lo tanto, si bien la sentencia no estaba ejecutoriada, en ese punto era inmodificable.

La Sala reitera en esta oportunidad uno de los argumentos expuestos en la Sentencia del 4 diciembre de 2006(9), en el sentido de que no se puede exonerar al Estado de responsabilidad cuando, a pesar de haberse dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos que exige la ley, se profiere posteriormente una sentencia absolutoria o Auto de preclusión.

En tal virtud, la restricción de la libertad solo será un daño jurídico —y, por lo tanto, no resarcible— cuando se haya declarado responsable penalmente al procesado, porque en estos eventos la pena es una restricción que el demandante está compelido a soportar y tolerar por integrar un Estado de Derecho.

De modo que, se itera, si el proceso penal termina con decisión absolutoria, preclusión o cesación del procedimiento siempre existirá daño antijurídico ante la constatación de que existió, efectivamente, una restricción o limitación —física o jurídica— al derecho a la libertad.

Ahora bien, la rama judicial absolvió al acusado con fundamento en el principio constitucional del in dubio pro reo. En efecto, concluyó que no existía certeza sobre la responsabilidad penal del señor Jesús Usbey Montoya López.

En casos como el sub lite, para que opere la responsabilidad del Estado, la parte actora solo debe demostrar los siguientes elementos: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente.

Por el contrario, a las entidades demandadas les correspondía acreditar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa grave de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(10).

En el sub examine, la Fiscalía no solo se abstuvo de contestar la demanda, sino que propuso de forma extemporánea —en los alegatos de conclusión de segunda instancia— la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración, excepción que no cuenta con fundamento probatorio.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte demandante tiene vocación de prosperar, por lo que se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación —con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación— por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor Jesús Usbey Montoya López.

En el caso sub examine será declarada responsable la Fiscalía General de la Nación porque fue su actuación exclusivamente la que produjo el daño antijurídico, en tanto que le impuso la medida de aseguramiento al demandante.

5. Indemnización de perjuicios.

Solicitaron el pago de las siguientes sumas de dinero: (i) $ 70.000.000 a título de lucro cesante, a favor de Jesús Usbey Montoya López, (ii) 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, (iii) por concepto de daños a bienes constitucionales la suma de 500 SMLMV para cada uno de los demandantes y (iv) 100 SMLMV a título de perjuicio fisiológico para Jesús Usbey Montoya López.

5.1. Perjuicios materiales.

Lucro cesante

La parte actora allegó con la demanda certificación expedida por la representante legal de la Corporación Gente Nueva, en la que se afirma que el señor Jesús Usbey Montoya López desempeñó el cargo de conductor en el período comprendido entre el 1 de junio de 2002 y el mes de diciembre de 2003, con una asignación mensual de un salario mínimo y una bonificación semestral de $ 1 500.000.

La Sala desestima el valor probatorio del documento porque la información que contiene es apócrifa, en la medida que desde noviembre de 2003 el demandante se encontraba privado de su libertad, por lo que era físicamente imposible que estuviera laborando como conductor en los meses de noviembre y diciembre de ese año.

Así las cosas, la Sala se limitará a aplicará la presunción de salario mínimo y, por ende, se actualizará el vigente para el año de la privación, esto es, 2003:

f1
 

Dado que el salario mínimo legal mensual que rige para el año 2017 ($ 737.717) resulta superior a la anterior cifra, se tomará la última cantidad para efectos de la liquidación del lucro cesante, la cual será incrementada en un 25% por concepto de prestaciones sociales.

737.717 x 0.25 = 184.429 + 689.455 = 922.146

Período a indemnizar: treinta y tres meses punto ocho días (33.8)(11).

De conformidad con lo anterior, se tomará la suma de $ 922.146,00 como ingreso base de liquidación.

f2
 

Total perjuicios materiales por lucro cesante: treinta y tres millones setecientos ochenta y nueve mil seiscientos setenta pesos ($ 33.789.670).

5.2. Perjuicios morales.

La Sala plena de la sección tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(12), estableció los siguientes parámetros para la tasación y liquidación del perjuicio moral en casos de privación injusta de la libertad:

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ver tabla
Reparación del daño moral en caso de privación injusta de la libertad
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad.Víctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el primer grado de consanguinidadParientes en el segundo grado de consanguinidad Parientes en el tercer grado de consanguinidad Parientes en el cuarto grado de consanguinidad y afines hasta el segundo gradoTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses  50% del monto de la víctima directa35% del monto de la víctima directa25% del monto de la víctima directa15% del monto de la víctima directa
SMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 meses e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 meses e inferior a 128040282012
Superior a 6 meses e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 meses e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 mes e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1 mes157,55,253,752,25

Así las cosas, con fundamento en las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad que soportó el señor Jesús Usbey Montoya López le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque que es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida, perjuicio que se hace extensible a sus familiares, quienes igualmente resultaron afectados por la situación de zozobra por la que atravesó su ser querido.

En el sub examine, está demostrado que la privación de la libertad se prolongó durante treinta y tres meses; se probó, además, que Betty Díaz Camacho es su esposa de acuerdo con el registro civil de matrimonio aportado (f. 2 c. pruebas), que Dolores López González es su progenitora (f. 1 c. pruebas), que Michael Andrés y Lady Catherine Montoya Díaz son sus hijos (f. 4 y 5 c. pruebas), y que Urley, John Faber, José Arley, Luz Dary, Gloria Nancy, María Jenny y Luceny Montoya López son sus hermanos, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento aportados (f. 6 a 12 c. pruebas).

En consecuencia, se reconocerán las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales:

DemandanteSMLMV
José Usbey Montoya López 100
Betty Díaz Camacho (esposa) 100
Michael Andrés Montoya Díaz (hijo) 100
Lady Catherine Montoya Díaz (hija) 100
Dolores López González (madre) 100
Urley Montoya López (hermano)50
John Faber Montoya López (hermano)50
José Arley Montoya López (hermano)50
Luz Dary Montoya López (hermana)50
Gloria Nancy Montoya López (hermana)50
María Jenny Montoya López (hermana)50
Luceny Montoya López (hermana)50

5.3. Perjuicio fisiológico y bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

Ahora bien, en la demanda se solicitó la reparación autónoma e independiente de lo que se denominó “perjuicio fisiológico” y “afectación a bienes constitucionales”.

Al respecto, cabe resaltar que mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2011, la sección tercera de esta corporación precisó la tipología de los perjuicios inmateriales en los siguientes términos:

“La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación”(13) (se destaca)

Así las cosas, a partir de dicho pronunciamiento jurisprudencial, se estableció una cláusula residual en relación con los perjuicios inmateriales frente a los cuales no es posible adecuarlos bajo el contenido y denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, razón por la cual se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”.

En efecto quienes sufren una vulneración o afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, cuando dicha medida no sea procedente, al reconocimiento de una indemnización de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes exclusivamente a favor de la víctima directa(14).

Así pues, la Sala ha considerado que cuando se trata de alteraciones que afectan la calidad de vida de las personas —fuera de los daños corporales o daño a la salud—(15), tales perjuicios se reconocerán bajo la denominación antes mencionada, evento en el cual se podrá solicitar una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral(16).

Dicho perjuicio, como los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por demostrado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la afectación grave de algún derecho constitucional convencionalmente protegido, no obstante debe advertirse que no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio.

En estas condiciones, debe entenderse que la pretensión a que se refiere este acápite encuadra en lo que hoy la jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos, que hacen referencia al buen nombre, la intimidad personal y la familia como núcleo esencial de la sociedad(17).

De modo que, por regla general, no resulta viable la acumulación heterogénea de perjuicios a la salud o fisiológicos con los constitucional y convencionalmente protegidos tratándose de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, porque el primero se circunscribe a la afectación a la integridad psicofísica de la persona.

Por lo tanto, solo será viable el reconocimiento de daño a la salud del privado de la libertad cuando la restricción del derecho a la libertad genera o desencadena en la persona o su núcleo familiar una patología temporal o permanente que está suficientemente acreditada —mediante pruebas científicas y forenses— en el proceso.

En síntesis, si con la privación de la libertad se genera una afectación de un bien constitucional o convencionalmente protegido distinto a la salud, corresponderá a la parte actora demostrar esa lesión, para que el juez analice la posibilidad de resarcir el derecho lesionado a través de medidas no pecuniarias —regla general— o, en su defecto, mediante la indemnización del perjuicio con el pago de una suma específica de dinero que podrá ascender hasta 100 SMLMV.

En el sub judice, la parte demandante se limitó a deprecar el reconocimiento de este perjuicio pero no aportó pruebas que permitieran evidenciar una vulneración al buen nombre del demandante principal o una alteración significativa de su núcleo familiar.

En efecto, los testimonios de Ruth Janette Robles, Ana Lucinda Molina y María del Carmen González permiten constatar el sufrimiento —perjuicio moral— del cónyuge y de los hijos del señor Montoya López, sin que a partir de los mismos se pueda inferir una lesión grave y anormal a los bienes constitucionales de los demandantes.

Por lo tanto, la Sala negará el reconocimiento a los perjuicios a la salud y a la afectación a bienes constitucional y convencionalmente protegidos porque no se encuentra verificada su configuración.

6. Costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo— indica que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia del 10 de febrero de 2012, proferida por la Sala de descongestión de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados a los demandantes, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes indemnizaciones:

3.1. Por daño moral las siguientes sumas de dinero:

DemandanteSMLMV
José Usbey Montoya López 100
Betty Díaz Camacho 100
Michael Andrés Montoya Díaz 100
Lady Catherine Montoya Díaz 100
Dolores López González 100
Urley Montoya López 50
John Faber Montoya López 50
José Arley Montoya López 50
Luz Dary Montoya López 50
Gloria Nancy Montoya López 50
María Jenny Montoya López 50
Luceny Montoya López 50

3.2. A título de lucro cesante la suma de treinta y tres millones setecientos ochenta y nueve mil seiscientos setenta pesos ($ 33.789.670), a favor de José Usbey Montoya López.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Por secretaría, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

ACLARACIÓN DE VOTO

Carlos Alberto Zambrano Barrera 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien no comparto que el Estado deba responder cuando la persona privada de la libertad es exonerada en virtud del principio del indubio pro reo, acompañé en este caso la decisión que condenó a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Jesús Usbey Montoya López, por el delito de secuestro extorsivo, del cual fue exonerado con fundamento en el mencionado principio, toda vez que ese es el criterio mayoritario de la Sala.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o ésta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del indubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (artículo 414 del Decreto 2700 de 1991) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del indubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquél no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto, pues, a pesar de que en este caso acompañé la decisión que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Jesús Usbey Montoya López, no comparto el criterio según el cual el Estado deba responder cuando la persona privada de la libertad es exonerada con fundamento en el principio del indubio pro reo.

Fecha ut supra.

(2) Sentencias del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622 y del 11 de agosto de 2011, Rad. 21.801.

(3) Corte Suprema de Justicia - Sala de casación penal, Auto del 10 de diciembre de 1997, Rad. 13.154. En idéntico sentido: autos del 14 de mayo de 2002, 9 de febrero de 2006, 9 de septiembre de 2015, radicados 19.230, 23.279 y 46.534

(4) Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, Sentencia del 14 de agosto de 2013, Rad. 26.516. Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2016, Rad. 40.542, Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia del 3 de agosto de 2016, Rad. 35.352.

(5) “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(6) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463.

(7) En este sentido, Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia del 19 de octubre 2011, Rad. 19.151.

(8) Consejo de Estado, Sala plena sección tercera, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 13168.

(10) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 17.517 y del 15 de abril de 2010, Rad. 18.284, entre otras.

(11) Lapso comprendido entre la fecha en la cual el señor Montoya López fue privado de la libertad (27 de noviembre de 2003) hasta el momento en que la recobró (21 de septiembre de 2006).

(12) Rad. 27.709.

(13) Consejo de Estado, Sentencia de Sala plena del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

(14) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(15) Respecto del perjuicio por el denominado “daño a la salud” consultar, Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, Sentencia del 28 de marzo de 2012, Rad. 22.163, demandante: Luis Carlos González Arbeláez y otros. M.P. Enrique Gil Botero.

(16) Cf. Consejo de Estado. sección tercera, Sentencia de 1º de noviembre de 2007, rad.16.407.

(17) Sobre lo que debe entenderse por “familia” consultar, por ejemplo, Sentencia del 24 de julio de 2013, Rad. 27.289, M.P. Enrique Gil Botero.