Sentencia 2010-00348 de abril 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 73001-23-31-000-2010-00348-02

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Rubiel Orlando Espinoza Triana y otro

Demandado: municipio de Ibagué - Concejo Municipal de Ibagué

Referencia: apelación sentencia - acción de nulidad

Bogotá, D. C., tres de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Mediante la demanda incoada, pretende la parte actora la declaratoria de nulidad por parte de esta Corporación del Acuerdo 026 de 25 de septiembre de 2008, expedido por la Concejo Municipal de Ibagué, cuyo tenor es el siguiente:

“ACUERDO 026 DE 2008

(25 septiembre)

Por medio del cual se autoriza al alcalde del municipio de ibagué, la creación o participación en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios con capital mixto, conforme a la ley de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto será la prestación del servicio de aseo y se dictan otros disposiciones.

El Concejo Municipal de Ibagué

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las consagradas en los artículos 313 y 315 de la Constitución Política, los artículos 3, 4 y 32 de la Ley 136 de 1994, y los artículos 5, 10 y 15 de la Ley 142 de 1994,

ACUERDA:

ARTÍCULO 1º.- Autorizase al Alcalde del Municipio de Ibagué para la creación o participación en la creación o participación de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios con Capital Mixto, conforme a la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo objeto será la prestación del servicio de aseo en cualquier parte del territorio nacional, siendo prioritario para dicha Empresa la prestación de dicho servicio en la ciudad de Ibagué.

ARTÍCULO 2º.- Para el desarrollo de las facultades otorgadas en el artículo precedente, el Alcalde Municipal deberá definir conforme a la legalización y en especial la regulación vigente, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el marco de la convocatoria y aplicación del procedimiento debido para tales efectos, que permitan al Municipio contar con un socio estratégico operador para la prestación del servicio público de aseo con amplia solvencia económica y experiencia a nivel nacional en la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

ARTÍCULO 3º.- En caso de requerir la Administración Municipal los ajustes presupuestales, adiciones y traslados de la actual vigencia 2008, que resulten necesarios para cumplir con la autorización de que trata el artículo 1º del presente Acuerdo, como también para efectuar los ajustes en materia de estructura administrativa, el Alcalde solicitará al Concejo Municipal dicha autorización.

PARÁGRAFO PRIMERO: Una vez se conforme y entre en operación la Empresa de servicios Públicos de que trata el presente Acuerdo, las atribuciones transitorias que en materia que en materia de prestación del servicio público de aseo que recibiera Infibague mediante Decreto 183 de 23 de abril de 2001 se tendrán derogadas.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Compete a Infibague suministrar a la sociedad que se llegare a conformar o a la que en la misma llegue a participar el Municipio, la totalidad de la información contable, económica y operacional y demás relacionada con la que cuente, referida al servicio público de aseo.

ARTÍCULO 4º.- La autorización que se confiere en el presente Acuerdo se otorga por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su publicación.

ARTÍCULO 5º.- El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Dado en Ibagué a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008)”.

6.1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la autorización que expidió el Concejo Municipal de Ibagué al Alcalde respectivo para la creación o participación en la creación de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Aseo de la ciudad de Ibagué debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 o a lo que previene la Ley 142 de 1994. También debe dilucidar si las modificaciones surtidas en el proceso de aprobación del Acuerdo No. 026 de 2008 se ajustaron a lo previsto en los artículos 72 y 73 de la Ley 136 de 1994.

6.2. Régimen aplicable para la creación de Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios.

De la lectura de los cargos que se formulan a la sentencia de primera instancia, se observa que la mayoría ellos tienen como elemento común la violación del artículo 313 numeral 6º de la Constitución Política y del artículo 69 de la Ley 489 de 1989, por lo cual la Sala emprenderá inicialmente dicha acusación.

6.2.1. Violación del numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política.

Los demandantes sugieren que con la expedición del Acuerdo No. 26 de 2008 no se precisó cuál era el objeto de la autorización al Alcalde de ese ente territorial, dado que no determinó con claridad si las facultades otorgadas al Burgomaestre lo eran para suscribir un contrato en los términos del numeral 3º del artículo 313 de la Carta Fundamental o, si lo eran para crear una Empresa de Servicios Públicos con Capital Mixto, categoría ésta que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico, circunstancia que a su juicio, encuadra en la hipótesis prevista en el numeral 6º ibídem.

Para resolver este problema es indispensable remitirnos a la exposición de motivos del acto impugnado, en lo referente al “articulado propuesto”:

“El Proyecto de Acuerdo se encuentra integrado por cinco artículos, siendo el quinto referido a vigencias.

El primero de los artículos del proyecto se concentra en lo fundamental de la autorización que se requiere del H. Concejo Municipal, que permitirá a la Administración celebrar un contrato se sociedad para la conformación de la Empresa que habrá de constituirse en los términos que allí se indican.

Sociedad en la cual podrá participar el municipio directamente y/o por cualquiera de las entidades adscritas o vinculadas a las cuales cobijará la autorización del H. Concejo Municipal. Todo lo cual se deberá adelantar con el régimen de servicios Públicos Domiciliarios y demás normas reglamentarias y regulatorias vigentes.

Dicha autorización se extiende a reestructurar todo lo que compete al Municipio en cuanto a la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Ibagué en cualquiera de sus actividades complementarias y respecto de las cuales la Administración Municipal tenga actuación directa o por conducto de sus entidades.

En el artículo segundo, conforme a la normatividad vigente, se reitera la obligación del Alcalde Municipal en el sentido que deberá definir conforme a la legislación y en especial la regulación vigente, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el marco de la convocatoria y aplicación del procedimiento debido para tales afectos, que permitan al Municipio contar con un socio estratégico operador para la prestación del servicio público de aseo con amplia solvencia económica y experiencia a nivel nacional en la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

En el artículo siguiente –tercero- se autoriza de forma previsiva al Alcalde Municipal, en el caso de requerirlo, para efectuar los ajustes presupuestales –adiciones y traslados- del actual vigencia de 2008, que resulten necesarios para cumplir con la autorización de que habla el artículo primero del Proyecto de Acuerdo, como también para efectuar los ajusten en materia de estructura administrativa, que resulten necesarios para el debido y oportuno cumplimiento del propósito del presente Proyecto de Acuerdo.

Al respecto, baste decir, que si bien para la participación del Municipio en la conformación de la nueva sociedad quien está llamado a hacer inversiones en la misma es el operador que se llegare a escoger, lo cierto es que el capital de la Empresa deberá definirse con recursos o bienes, para lo cual es preciso que el Alcalde cuente con las debidas y suficientes autorizaciones en esta materia para cumplir con tal cometido.

Es posible que la Administración requiera recursos también para la liquidación que debe hacerse de ASEAMOS S.A. E.S.P. e incluso para efectuar los ajustes que se requieran en Infibague como resultado de lo que en virtud de los autorizado este proyecto de Acuerdo decida. (sic)” (Subrayado fuera de texto).

Pues bien, una vez analizadas las razones de expedición del acto se advierte que el Concejo Municipal pretendió siempre autorizar al Alcalde de Ibagué para crear o participar en la creación de una sociedad que fungiera como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo capital estaría constituido por aportes públicos y privados, que permitiera cogestionar la prestación del servicio de aseo en el Municipio de Ibagué.

Revisado el Acuerdo No. 26 de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Ibagué la Sala observa que las normas constitucionales invocadas para su expedición fueron los artículos 313 y 315, sin discriminar ningún numeral respecto de la primera disposición.

En tal orden, no encuentra esta Sala razón a los demandantes para indicar que el Concejo desconoció el numeral 6º del artículo 313 ibídem, pues contrario a ello, lo que se observa es que lo pretendido por la enunciada Corporación Municipal fue autorizar al Alcalde para la creación o la participación en la creación de una Empresa de Servicios Públicos de Aseo, lo cual atiende lo consagrado en el numeral 3º del artículo 313 ibídem. El texto de la citada norma es el siguiente:

ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta” (subrayado fuera de texto).

Ya ésta Sección había dilucidado el alcance de la norma transcrita al decidir la legalidad del Acuerdo No. 04 del 4 de febrero de 1998 expedido por el Concejo Municipal de La Estrella (Antioquia) mediante el cual se autorizaba al Alcalde para la transformación empresarial del servicio público domiciliario de aseo en el municipio, manifestando que tales autorizaciones se ajustan al primer supuesto del numeral 3º del artículo 313 Constitucional, esto es, para celebrar contratos orientados a la creación de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, veamos:

“Así las cosas, se deduce que las autorizaciones dadas por el acuerdo atacado corresponden al primer objeto señalado en el artículo 313, numeral 3, de la Constitución, esto es, para celebrar contratos, y en ese sentido se refieren a facultades del Alcalde que, de una parte, están sujetas a previa autorización de esa corporación, como es la de participar en la creación de sociedades, pues es el representante legal del municipio, y, de otra parte, buscan darle cumplimiento a un mandato legal específico, que no se queda sólo en el deber de transformar en sociedades por acciones las estructuras administrativas territoriales que tuvieren a cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios, sino, en uno más general y permanente, no sujeta a plazo, como que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben constituirse como sociedades por acciones, al tenor del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, sea cual fuere la época en que a partir de esa ley se pretenda crear una de ellas.

Al punto, el término de dos (2) años que señala el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 para hacer la transformación es de carácter indicativo o programático y no preclusivo, por cuanto, como lo advierte la entidad demandada, la regla general es que los servicios públicos domiciliarios sean prestados por empresas constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, de modo que lo excepcional es que lo sean directamente por los municipios.

A ese efecto, la Sala halla que no obstante las deficiencias técnicas que presenta en su redacción, ya que no se trata propiamente de transformación de una entidad descentralizada encargada de prestar servicios públicos domiciliarios, sino de crearla en el municipio bajo las reglas de la Ley 142 de 1994, el acto demandado es claro y preciso en cuanto señala el objeto de la autorización al indicar el carácter de la sociedad a crear, esto es, por acciones; el objeto social de la misma: la prestación de servicios públicos domiciliarios de aseo y complementarios, su razón social y las normas por las cuales debe regirse.

En cuanto al alcance en el tiempo de esa autorización, se entiende que va hasta cuando se realice o consuma el objeto de la misma, lo cual es sabido que obedece a un proceso complejo, que comporta la consecución de los socios y el acuerdo de voluntades entre los mismos, del que se puede saber cuando empieza, pero no cuando termina, para lo cual no está condicionada a la verificación de condiciones técnicas específicas previas, como lo pretende el actor, pues ninguna de las normas invocadas así lo exigen, sino que ello se requiere justamente para lo contrario, esto es, para cuando los municipios optan por prestar directamente tales servicios, ya que así lo establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, como se dijo, esa situación es excepcional(11).

Dicho lo anterior, resulta acertada la decisión del Tribunal cuando negó la pretensión de nulidad fundada en la vulneración del artículo 313 Constitucional.

6.2.2. Violación del artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

Corresponde ahora resolver si las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter Mixto o Privado se rigen en su proceso de formación de forma exclusiva por la Ley 142 de 1994 como lo estimó el Tribunal o, por el contrario, por tratarse de entidades descentralizadas le son aplicables las disposiciones de la Ley 489 de 1998 -para el caso su artículo 69- como lo advierten los demandantes.

Para tales efectos la Sala estudiará las disposiciones que extrañan los actores aplicables al acto censurado:

“ARTÍCULO 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional los establecimientos Públicos, las Empresas industriales del Estado, las sociedades de economía Mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las Empresas sociales del Estado, las Empresas Oficiales de servicios Públicos y las demás entidades creadas por la Ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios Públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas trazadas en la Constitución política, en la presente Ley, en las Leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizadas, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva Ley.

PARÁGRAFO 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las funciones asignadas por la Constitución y la Ley a las autoridades del orden territorial.

(…)” (Resaltado fuera de texto)

“ARTÍCULO 69.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas en el orden nacional, se crean por la Ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por las ordenanzas o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”. (Subrayas fuera de texto).

Mediante sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007(12), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de algunas disposiciones de la Ley 489 de 1998, entre otras, de los artículos 38, 68 y 69, con fundamento en las consideraciones que en lo pertinente para el asunto que se analiza, se transcriben a continuación:

“(…)

5.2. Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.

5.2.1 Según se dijo ad supra, esta Corporación definió que el elemento determinante del concepto de sociedad de economía mixta es la participación económica tanto del Estado como de los particulares, en cualquier proporción, en la conformación del capital de una sociedad. En este sentido, como se recordó anteriormente, la Corte ha afirmado que “esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares”(13). Y en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agregó que “lo que le da esa categoría de “mixta” (a la sociedad) es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares”. (Paréntesis fuera del original).

5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado” (subrayado fuera de texto).

Es de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestación de servicios públicos, persiguen intereses igualmente particulares; en especial, buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de libre competencia económica. Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jurídicas para que esa asociación no encuentre obstáculos que no se presentarían si el socio de los particulares no tuviera naturaleza pública. Por esta razón, según lo señala el artículo 365 superior, le está permitido señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las características diferenciales de cada tipo de entidad. Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada supera una cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social (subrayado fuera de texto).

Obviamente, la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa.

(…)

5.2.4 Visto lo anterior, la Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 prescriben, respectivamente, que (i) “Empresa de servicios públicos mixta… “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%” y (ii) que “Empresa de servicios públicos privada… (e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, desconocen la Constitución.

Al respecto estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla expresamente dos nuevas categorías de entidades, denominadas “empresa de servicios públicos mixta”, y “empresa de servicios públicos privada”, sobre cuya naturaleza jurídica se han presentado divergencias interpretativas que ahora conviene aclarar.

Estas divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en estas disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta(14).

5.2.5 Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7º del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta (resaltado fuera de texto).

Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega queuna empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión mayoritariamente,contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

5.3 Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.

5.3.1. Según se analizó anteriormente, no es posible pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la “estructura de la Administración”, es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7º del artículo 150 superior pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6) (subrayado fuera de texto).

De lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7º del artículo 150 superior.

Visto lo anterior, la Corte debe detenerse a examinar el tenor literal de dos de las disposiciones parcialmente acusadas en la presente oportunidad. Son ellas las siguientes:

(i) El artículo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional”, norma que, al enlistar los organismos que conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, en su literal d) incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”(15), pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe recordarse que según lo define el numeral 5º del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios públicos oficial “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

(ii) El artículo 68 de la misma Ley que señala que “(s)on entidades descentralizadas del orden nacional …, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas…”. (La expresión subrayada es la acusada). Como puede observarse, esta disposición incluye dentro de las entidades descentralizadas del orden nacional a las empresas oficiales de servicios públicos, pero no hace lo propio con las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza.

La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). Con lo cual resultaría discutible su constitucionalidad, dado que, conforme a la definición legal de este tipo de empresas, contenida en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se trata de tipos societarios constituidos con capital concurrente del Estado y de los particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se recuerda, dicen así:

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2º del artículo 38 es del siguiente tenor: (subrayado fuera de texto).

“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (Lo subrayado es lo demandado)”

Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.

5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:

“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas” (lo subrayado es lo demandado).

Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad” (subrayado fuera de texto).

De las anteriores citas jurisprudenciales, la Sala considera que pueden extraerse las siguientes premisas a manera de conclusión:

1. Que por mandato constitucional (artículo 365) las Empresas de Servicios Públicos, tienen un régimen especial, en razón a la actividad que despliegan. Dicho régimen debe ser establecido por el Legislador:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” (subrayado fuera de texto).

2. Que las empresas de Servicios Públicos no son sociedades de economía mixta, sino que se trata de entidades de tipología especial.

3. Que la enumeración prevista en el artículo 115 de la Constitución en consonancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no es taxativa, y en consecuencia, el Legislador con fundamento en la facultad entregada por el numeral 7 del artículo 150 Constitucional puede adicionar organismos o entidades a la estructura de la Rama Ejecutiva. Lo propio pueden efectuar Asambleas Departamentales y Concejos Municipales a nivel territorial.

4. Que la voluntad del Legislador al expedir la Ley 489 de 1998 (artículo 69) no fue excluir a las Empresas de Servicios Públicos Mixtas o Privadas de la estructura de la Administración Pública, pues a pesar de que el literal d) ibídem se refiera sólo a las Oficiales, el literal g) las incluye al señalar que hacen parte de la Rama Ejecutiva “Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.

5. De la lectura del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 se infiere que las empresas de Servicios Públicos hacen parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Ahora bien, como las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios son parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público sea cual fuere la categoría, es decir, oficial o pública, privada o mixta, queda por resolver cuál es el régimen aplicable a su creación o constitución.

6.2.3. Creación o constitución de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

Como se dejó dicho antes, el artículo 365 de la Constitución Política autorizó al Legislador a crear un régimen especial para la prestación de Servicios Públicos:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” (subrayado fuera de texto).

En cumplimiento de tal mandato el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, y allí definió tres categorías de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

También determinó expresamente (artículo 15 ibídem) quiénes podrían prestar esta clase de servicios, sujetos dentro de los que se encuentra a las Empresas de Servicios Públicos(16).

En el artículo 17 ibídem ordenó que todas éstas empresas se debían organizar en sociedades por acciones y que el régimen aplicable sería el dispuesto en la citada Ley independientemente del nivel territorial en el que se preste el servicio:

“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas”.

El Legislador también dispuso que el régimen aplicable a los actos de constitución, administración y ejercicio de los derechos de las personas que sean socias de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios es el previsto en la Ley 142 de 1994 y que en lo no dispuesto en ella se observarían las normas de derecho privado:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares” (resaltado fuera de texto).

Dicha norma fue objeto de control de constitucionalidad siendo declarada exequible en sentencia C-066 de 1997:

“En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1º del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas”.

6.2.4. Conclusión.

Visto el panorama normativo y jurisprudencial esbozado, la Sala coincide con los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Tolima en el sentido declarar que no le son aplicables, ni menos exigibles, las previsiones de la Ley 489 de 1998 a la creación o constitución de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, como quiera que la prestación del citado servicio tiene una regulación especial, y por ende, en atención a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 68 de la enunciada ley(17), para su ejecución tiene que observar las disposiciones de la Ley 142 de 1994, que por demás, según su artículo 186, debe ser aplicada de manera prevalente sobre otras anteriores o posteriores, veamos:

“Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.

Deróganse, en particular, el artículo 61, literal “f”, de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal “c” del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1o. en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21 y los artículos 2o., 3o. y 4o. del Decreto 2122 de 1992” (resaltado fuera de texto).

En tal escenario, la Sala aclara que si bien las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (en cualquiera de sus categorías) hacen parte de la Rama ejecutiva en el sector descentralizado, para el cumplimiento de su objeto social el régimen que se aplica es el previsto en la Ley 142 de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 365 Constitucional, de lo previsto en el inciso tercero del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 y del artículo 186 transcrito.

6.2.5. El caso concreto.

Del examen de los documentos probatorios allegados al proceso, se tiene que el Proyecto de Acuerdo 026 de 2008, “Por medio del cual se autoriza al Alcalde del Municipio de Ibagué-Tolima, la creación o participación en la conformación de una Empresa Mixta de servicios Públicos Domiciliarios cuyo objeto será la prestación del servicio de aseo”, fue presentado ante la Secretaría del Concejo Municipal de Ibagué el 3 de septiembre de 2008(18), junto con la correspondiente “exposición de motivos”.

De la lectura de tales razones la Sala advierte que la creación o participación en la Empresa de Servicios Públicos para lo cual se autorizó.

Para la Sala resulta incuestionable que el Concejo Municipal de Ibagué no desconoció lo previsto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 al expedir el Acuerdo No. 026 de 2008 por medio del cual se autorizó al Alcalde para crear o participar en la creación de una Empresa de Prestadora del Servicio Público de Aseo, toda vez que tal norma no es aplicable al caso en cuestión, puesto que: (i) las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza Mixta o Privada son entidades públicas descentralizadas que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, (ii) que por mandato constitucional tienen un régimen especial, (iii) que en cumplimiento del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 le son aplicables sus disposiciones y de manera subsidiaria las de derecho privado, (iv) que la especialidad viene a ser ratificada en el artículo 68 inciso tercero de la Ley 489 de 1998,

De otra parte, aclara la Sala que la denominación que le ha dado la citada Corporación a la mencionada Empresa como de “capital mixto” no enerva su validez, pues debe ser entendida como una empresa mixta de las previstas en el artículo 14 numeral 6º de la Ley 142 de 1994, como la forma en que el Municipio concurre en un porcentaje accionario determinado en la creación o participación de dicha empresa.

6.3. Trámite en la aprobación del Acuerdo acusado.

Analizadas las Actas que dan cuenta del agotamiento del trámite previsto en los artículos 72 y 73 de la Ley 136 de 1994 y en los artículos 68, 87, 88 y 89 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué(19) la Sala advierte que no hubo la irregularidad que indicaron los demandantes en su escrito, reiterada en el recurso de apelación, por lo que también las pretensiones fundadas en este cargo deberán ser desechadas y confirmada la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima en el asunto de la referencia.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(11) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 26 de febrero de 2004. Proceso número 05001 2331 000 1998 02116 01. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(12) Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(13) Sentencia C-953 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(14) Se alude a las divergencias interpretativas que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicación AG-250002325000200401348 01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación 30.096. (iv) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto Nº 113 de marzo de 2006

(15) Esta última expresión es la que ha sido demandada de inconstitucional dentro del presente proceso.

(16) “Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

(…)”

(17) “ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional los establecimientos Públicos, las Empresas industriales del Estado, las sociedades de economía Mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las Empresas sociales del Estado, las Empresas Oficiales de servicios Públicos y las demás entidades creadas por la Ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios Públicos o la realización de actividades industriales o comerciales,

(…)

Los organismos y entidades descentralizadas, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva Ley.

(…)”

(18) Folios 9 a 16 ib.

(19) Ver folios 83 a 89 y 102 a 108 del Cuaderno Pruebas Parte Demandante.