Sentencia 2010-00351 de mayo 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Radicación: 630012331000201000351 01

Número interno: 19938

Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial

Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF

La Nación – Ministerio de la Protección Social

Devolución de Aportes Parafiscales

Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, la Sala decide sobre la nulidad del oficio 007149 del 5 de agosto de 2010, mediante el que el ICBF negó una solicitud de devolución presentada por la demandante.

En concreto, la Sala debe decidir si era procedente la devolución de las sumas pagadas por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial a título de la contribución especial al ICBF durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y noviembre de 2006. De ser así, determinar en qué condiciones debe efectuarse la devolución.

3.1. Hechos probados

Para resolver el caso son relevantes los siguientes hechos probados:

1. El artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, «Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado», estableció:

ART. 1º—En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al sistema integral de seguridad social; salud, pensión, riesgos profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación laboral ordinaria.

Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2. Durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y noviembre de 2006, la demandante pagó los siguientes valores por concepto de contribución especial al ICBF(1):

Año 2005Valor
Enero5.826.667
Febrero 9.424.762
Marzo 8.191.713
Abril 9.204.570
Mayo 9.644.052
Junio 8.563.914
Julio 8.473.947
Agosto 8.858.432
Septiembre 8.632.034
Octubre 7.444.036
Noviembre6.845.750
Diciembre6.233.524
Total año 200597.343.401
Año 2006Valor
Enero 6.406.788
Febrero 7.532.806
Marzo 7.737.074
Abril 8.097.787
Mayo 10.415.933
Junio10.052.681
Julio10.232.016
Agosto10.352.259
Septiembre10.566.198
Octubre431.142
Noviembre12.240
Total año 200681.836.924
Total años 2005 Y 2006179.180.325

3. EL 12 de octubre de 2006, mediante sentencia dictada en el expediente 15214, providencia ejecutoriada el 28 de octubre de 2006, el Consejo de Estado declaró «la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación” contenida en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».

4. El 19 de julio de 2010, mediante derecho de petición, y con fundamento en la sentencia del 12 de octubre de 2006 antes referida, la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial formuló al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF la siguiente solicitud(2):

1. Que se expida la certificación suscrita por el funcionario competente de esta entidad pública, que contenga los aportes realizados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial C.T.A. por concepto de aportes parafiscales, en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2005 hasta el 32 de diciembre de 2006, el cual debe contener como mínimo, el valor pagado por mes y valor total pagado anual en el 2005 y el 2006.

2. Que se expida el acto administrativo en el término legal en el cual se ordene al competente dentro de la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF el reintegro o la devolución inmediata, o a más tardar dentro de los términos que contempla el estatuto tributario nacional, de la totalidad de los dineros que pagó la Cooperativa de Trabajo Asociado que apodero por concepto de aportes parafiscales durante el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2006; por un valor de $90.685.453 (noventa millones seiscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres mil pesos), dichos dineros deben ser reintegrados a mi mandante con su correspondientes indexación y pago de interese de Ley por mora, causados hasta el reintegro. En el evento de que la certificación de pagos solicitada en el numeral 1º de este escrito, demuestre que el valor cancelado por concepto de aportes parafiscales sin deber de hacerlos sea superior al mencionado en este numeral, téngase como valor solicitado para la devolución el contenido en tal certificación.

5. El 5 de agosto de 2010, mediante oficio 007617, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF negó la solicitud de devolución presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial.

3.2. De la contribución especial al ICBF

El artículo 2º de la Ley 27 de 1974 estableció que todos los patronos y entidades públicas o privadas deben destinar una suma equivalente al 2 % de su nómina mensual para que el ICBF atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados.

De igual forma, el artículo 3º de la referida ley previó que el porcentaje se calcula sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, a todos los empleados en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.

La Ley 89 de 1988, «Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones» incrementó los aportes para el ICBF ordenados por la Ley 27 de 1974 al 3 % del valor de nómina mensual.

Como se advirtió, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2006(3), al anular parcialmente el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, precisó que las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas al pago de aportes parafiscales. Para el efecto señaló:

Se infiere de las anteriores disposiciones que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vínculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.

Teniendo en cuenta que, tal como quedó expuesto, por la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

De lo expuesto hasta aquí se advierte que las cooperativas de trabajo asociado no están obligadas al pago de la contribución especial al ICBF y que, por consiguiente, la demandante, en principio, tendría derecho a la devolución solicitada.

3.3. De los efectos de las sentencias de nulidad

La Sala ha señalado que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas(4). Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan.

Que, por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general.

Que, asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos(5).

En ese sentido, en el sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible(6).

3.4. El casos concreto

En el expediente está acreditado que durante los años 2005 y 2006, la demandante realizó pagos por concepto de la contribución especial al ICBF por valor de $179.180.325. $97.343.401 correspondientes al año 2005 y $81.836.924 al año 2006.

El tribunal encontró acreditados pagos por valor de $167.858.366, realizados a la Regional Quindío del ICBF. De este importe, ordenó la devolución de $80.613.008 correspondientes a los pagos realizado en el año 2006 y rechazó la diferencia —$87.245.358 pagados en el año 2005— por considerar que se traba de obligaciones prescritas.

La Sala encuentra acertada la decisión del tribunal de rechazar la devolución, de las sumas respecto de las encontró probada la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, sin embargo, debe precisar el monto de las sumas que deben ser devueltas.

Para los anteriores efectos, es del caso advertir que tratándose de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido originados en el cumplimiento de obligaciones fiscales correspondientes a tributos administrados por la DIAN o por las entidades territoriales, la petición puede presentarse dentro del plazo de prescripción de cinco años de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil(7), antes por disposición del Decreto 1000 de 1997, hoy del Decreto 2277 de 2012.

Para los efectos de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido de aportes parafiscales no existe una regla especial, como existe para las obligaciones antes referidas. Ante ese vacío normativo, lo pertinente es que se aplique el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil.

En un caso análogo al que ahora se estudia, la Sala(8) interpretó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979(9), que reglamentó las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979. Esta norma regula la posibilidad de que los mayores valores aportados al ICBF, por error, por patrones y entidades, se abonen a futuras causaciones. También prevé la posibilidad de que se reintegren los valores pagados en exceso. Sin embargo, para efectos del reintegro, no precisa el plazo en que hay que presentarse la solicitud.

La Sala precisó que el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 estableció un plazo de tres meses para que los patronos y entidades soliciten los abonos a futuras causaciones de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales; pero no estableció un plazo para pedir la devolución efectiva de tales valores.

Por lo tanto, en lo que respecta al plazo para pedir la devolución de los mayores valores pagados, la Sala concluyó que es pertinente aplicar el plazo de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil(10), que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años y, que a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años.

La Sala también precisó que el ICBF se pronunció en el mismo sentido, mediante el Concepto 160 del 10 de diciembre de 2013(11).

En consecuencia, en esta oportunidad, se reitera que el término aplicable para pedir la devolución de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales, es el previsto en el artículo 2536 del Código Civil, que para este caso, es de cinco años, pues la actora solicitó la devolución en vigencia de la Ley 791 de 2002.

En consecuencia, la Sala estima que es procedente la devolución de las sumas pagadas por la demandante por concepto de la contribución especial al ICBF respecto de las que no se hubiera consolidado una situación jurídica por cumplimiento del término de cinco años del artículo 2536 del Código Civil al momento de la solicitud.

Así, como los aportes se hicieron por los años 2005 y 2006, la demandante podía solicitar la devolución de los aportes pagados a partir del 19 de julio de de 2005, dado que la solicitud de devolución fue presenta el 19 de julio de 2010.

De esa manera, la Sala reconocerá de la devolución de las siguientes sumas:

Tabla 19938
 

La suma de $128.324.647 que se ordena devolver debe ser indexada de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA, en cuanto dispone que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberán ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.

Respecto de los intereses, es procedente aplicar al caso concreto el artículo 177 del CCA, que ordena el reconocimiento de los intereses comerciales moratorios [artículo 884 E.T], que se causarán a partir de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, porque ese es el plazo que el artículo 176 del CCA concede a la administración para disponer de lo necesario para ejecutar la sentencia.

Para el efecto, la indexación del pago se debe hacer conforme con la siguiente fórmula:

R= Rh X índice final
índice inicial

Donde:

R= Impuesto pagado actualizado (lo que se busca)

Rh= Renta histórica (impuesto pagado)

Índice Final: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a la sentencia o del mes de la sentencia, si se dicta en el último día.

Índice Inicial: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes en que ocurrió la compensación del impuesto pedido en devolución.

En consecuencia, el ICBF debe ajustar la suma objeto de devolución por el período comprendido entre la fecha en que la demandante pagó la contribución hasta la fecha de ejecutoria de la esta sentencia.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la sala confirmará parcialmente la sentencia del tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la sentencia del 11 de octubre 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Alberto Parra Velásquez contra el ICBF, que quedará así.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, a pagar a la Cooperativa De Trabajo Asociado Gestión Empresarial C.T.A. la suma de $128.324.647, por concepto de reembolso de aportes pagados sin obligación de hacerlo.

2. En lo demás, CONFÍRMESE la sentencia apelada.

3. RECONÓZCASE personería a los abogados Luis Fernando Ortega Zuluaga como apoderado del ICBF y Lucía María Calderón Guacaneme como apoderada del Ministerio de la Salud y la Protección Social.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Folios 32 y 33 del CP.

2 Folios 26 al 28 del CP.

3 Radicación o: 11001-03-25-000-2004-00187-01(15214). MP: Ligia López Díaz.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973).

5 Ibídem.

6 Ibídem.

7 ARTICULO 2536. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA. Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.
En las sentencias citadas en el pie de página 9 se dijo que “(…) esta claro que tratándose de ejercer el derecho a devolución de pagos en exceso o de lo no debido, si bien no existe en la normatividad tributaria nacional disposición alguna que señale el término dentro del cual debe formularse la solicitud respectiva, se ha entendido que dicho término es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva de que tratan los artículos 2535 y 2536 del Código Civil; y precisamente por ello el Decreto 1000 de 1997 “por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones”, dispuso en sus artículos 11 y 21, que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil”, esto es dentro del término de diez años”.

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016). radicación: 25000-23-27-000-2011-00288-01(19736). Actor: Indega s.a. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

9 “Artículo 93. Los mayores valores aportados por patrones y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error. Cuando excedan los aportes de un (1) año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres (3) meses siguientes al año en el cual se causaron”. (Se subraya).

10 “Art.2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

11 “De acuerdo con lo anterior se advierte que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 2536 del C.C., conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en 20 años, disposición que fue modificada por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 y (sic) estableció dicho término en 5 años.


Es así, que para determinar si el término para presentar la solicitud de devolución se encuentra prescrito debe establecerse cuál de las normas antes mencionadas resulte aplicable al caso. Para definir tal controversia es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que dispone: (…)
Con lo expuesto, tenemos que en materia tributaria en el repertorio normativo tradicional tampoco existe un término específico para solicitar la devolución del pago, y por ende el Consejo de Estado acudió analógicamente a la prescripción de la acción de cobro para determinar el tiempo en el cual los contribuyentes podrán realizar el cobro o solicitud de la devolución (…)


En conclusión y conforme a los principios, normas y precedentes judiciales enumerados a lo largo del escrito, consideramos que los aportantes podrán pedir la devolución de un mayor valor pagado o del pago de lo no debido dentro de los 5 años siguientes a haberse hecho el aporte parafiscal, siempre y cuando se logre determinar que en el caso de los mayores valores, se pagó en exceso, y en el pago de lo no debido, se realizó el aporte no estando obligado a ello”.