Sentencia 2010-00355 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 080012331000201000355 01 (48238)

Actor: Fernando Duncan Fontalvo y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) prelación de fallo en los casos de privación injusta de la libertad; 2) competencia del juez ad quem; 3) verificación del cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, el ejercicio oportuno de la acción y la legitimación en la causa por activa; 4) liquidación de perjuicios en el caso concreto y 5) la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad , la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que ingresaron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en estricto orden cronológico.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, artículo 16, permite decidir con prelación, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos que impliquen “sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, la Sala advierte que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y fijar jurisprudencia consolidada y reiterada. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver con prelación este asunto.

2. La competencia del juez ad quem frente al recurso de apelación. 

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia(15). Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (...)” (Negrillas adicionales).

Esta Sala, además, ha delimitado el estudio del recurso de alzada —y con ello la competencia del juez ad quem— a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente, así:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”(16) (Se deja resaltado).

Entonces, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y de la jurisprudencia nacional, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(17).

Ahora bien, como se ha indicado a lo largo de la presente providencia, la parte actora solicitó que se condenara a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo.

En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como se indicó anteriormente, tanto la parte actora como la Fiscalía General de la Nación interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 28 de febrero de 2013 y dichos recursos se admitieron por auto del 19 de mayo de 2014. Sin embargo, como en esta instancia procesal se estableció que el recurso promovido por la entidad demanda se presentó extemporáneamente, mediante auto del 15 de agosto de 2017, el despacho sustanciador dejó sin efectos la providencia que lo concedió —ordinal segundo del auto de 19 de mayo de 2014—.

Siendo así, la Sala solo procederá al estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual está encaminado a que se modifiquen los montos reconocidos por concepto de perjuicios morales y, además, a que se modifique la suma reconocida, por lucro cesante, a favor del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo.

3. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine. 

3.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, subsección de descongestión, por cuanto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(18).

3.2. El ejercicio oportuno de la acción.

El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable) establecía que la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Cuando se trata de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha establecido que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoría de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde la fecha en que quedó en libertad el procesado, lo último que ocurra, por ser el momento a partir del cual se evidencia el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(19).

Ahora bien, como en el expediente no obra prueba de la constancia de ejecutoria de la providencia del 26 de febrero de 2009, mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla absolvió al señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo del delito de receptación(20), la Sala aplicará el inciso primero del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, que establecía que las providencias “... quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”.

Entonces, como la sentencia del 26 de febrero de 2009 se notificó por edicto desfijado el 6 de marzo de 2009, en aplicación de la norma en mención, la subsección concluye que esa decisión quedó en firme el 11 de marzo de 2009(21).

Por consiguiente, el término de caducidad inició su cómputo el 12 de marzo de 2009 y venció el 12 de marzo de 2011. Como la demanda se presentó el 14 de mayo de 2010(22), es claro que se hizo dentro del plazo de 2 años que establecía el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo.

3.3. Legitimación en la causa por activa.

Para la Sala, el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto, de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra(23). Es decir, es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende.

Igualmente, se acreditó, con los respectivos registros civiles de nacimiento, que Fabián Enrique Duncan Mendoza(24), Fausto Enrique Duncan Mendoza(25), Farid Daniel Duncan Mendoza(26), Fernando Jesús Duncan Mendoza(27) y Nicolle Andrea Duncan Vides(28), son hijos de la víctima directa del daño y que la señora Ena Fontalvo de Duncan(29) es la madre de Fernando Enrique Duncan Fontalvo. Por tanto, tienen legitimación en la causa por activa.

Así mismo, se probó que los señores Gustavo Adolfo Duncan Fontalvo(30) y Diana Patricia Duncan Algarín(31) son hermanos del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo y, por ende, se encuentran legitimados para actuar como demandantes dentro de la presente acción de reparación directa.

Por otra parte, se observa que también actuaron como integrantes del grupo demandante las señoras Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan y Lilia Esther Vides Pallares, quienes alegaron la condición de esposa y compañera permanente del señor Duncan Fontalvo, respectivamente.

Pues bien, sobre la existencia de dos compañeras sentimentales respecto de una misma persona, esta Subsección, en sentencia del 23 de marzo de 2017(32), sostuvo:

“Ahora bien, es cierto que de acuerdo con la ley solo se puede conformar una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y que, para tal declaratoria deben cumplirse unos requisitos —Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005—; no obstante, esta corporación ha reiterado que en los procesos de responsabilidad se indemniza a los damnificados, no en su carácter de herederos sino por el perjuicio que les causó la acción u omisión del Estado y el hecho perjudicial que afectó sus condiciones normales de subsistencia, situación que pretenden demostrar las señoras Luz Delcy García Roncancio y Yasmín García Palacios, acudiendo ante esta jurisdicción, en calidad de compañeras permanentes y no como lo alude la entidad demandada, con el fin de declarar una unión marital de hecho. 

“(...). 

“En este punto, aclara la Sala que esta corporación se ha pronunciado acerca de la posible coexistencia de compañeras permanentes respecto de una misma persona, en el siguiente sentido: 

‘La misma consideración hace la Sala respecto de las señoras Blanca Libia Benítez Ríos y Maribel Mejía Pérez, compañeras sentimentales del lesionado Jorge Eliécer Herrera Mona, en virtud de las declaraciones citadas que acreditan esta condición, sin que le corresponda a la Sala determinar, si este aspecto de la vida afectiva, social, cultural y familiar es reprochable o no, según lo censuró · la entidad demandada. 

‘En efecto, esta circunstancia es el reflejo de una situación fáctica de conformidad con la realidad de la institución familia, muy particular en Colombia, la cual no surge únicamente de un vínculo legal, sino que también existen aquellas situaciones en las que las relaciones son de hecho y tienen trascendencia para efectos jurídicos. En esta última categoría, en algunas regiones de nuestro país, culturalmente se acepta que una familia este conformada por un hombre y más de una mujer, conocido este fenómeno como unión poligínica(33). 

‘(...). 

‘No se debe confundir desde luego, esa situación como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro ámbito cultural, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento: 

‘(...). 

‘Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección de las compañeras, lo que permite se infiera de allí el dolor moral, evento que ya ha sido reconocido por la Sala en ocasiones anteriores, así por ejemplo el 26 de septiembre de 1996, en la sentencia 11.577 se señaló: 

‘Respecto de la legitimación de los demandantes debe observarse en primer término que se trata de Graciliana Barrera esposa del causante, Wbaldina Barrera compañera del occiso y María Yolanda Rodríguez igualmente a título de compañera del interfecto. La condición de la primera queda acreditada fehacientemente con el registro civil de matrimonio (fl. 6, c1); la relación de la segunda y tercera personas citadas aparese (sic) clara de los testimonios incorporados al proceso’ (...)”(34) (Original del texto). 

“A la luz de la jurisprudencia referida, encuentra la Sala que con los testimonios relacionados las señoras Luz Delcy García Roncancio y Yasmín García Palacios acreditaron que son las compañeras permanentes del señor Gustavo Martín Sandoval Riaños, situación que fue abordada correctamente por el tribunal a quo dentro de la sentencia de primera instancia; ahora, vale agregar, que las indemnizaciones a que haya lugar, respecto de las demandantes Luz Delcy García Roncancio y Yasmín García Palacios se realizaran de forma individua/, es decir, sin fraccionar los montos como resultado de la calidad en la que actúan en este proceso, en tanto se trata de un perjuicio autónomo derivado de la aflicción y angustia que sufrieron como consecuencia de la privación de la libertad del señor Sandoval Riaños(35).

Siendo así, resulta procedente que dos personas reclamen simultáneamente por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de quien fuera su esposo y compañero permanente, siempre y cuando se encuentren acreditadas tales condiciones en el proceso.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el proceso se demostró, con el respectivo registro civil de matrimonio(36), que la señora Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan es la esposa del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo (víctima directa del daño), resulta evidente que se encuentra legitimada para actuar como demandante dentro del presente proceso.

Además, a juicio de la Sala, también se probó que, para la época de los hechos, la señora Lilia Esther Vides Pallares era la compañera permanente del señor Duncan Fontalvo, habida cuenta de que en los testimonios rendidos dentro de la acción directa por los señores Jorge Eduardo Meza Ochoa Zamudio y Jaime Henao Anillo , se manifestó, respectivamente, que: “... en ese tiempo convivía con una muchacha Lilia Vides, tenían una niña de 5 meses ...”(37) y que “... conozco a sus dos familias, cuando estaba casado con Xiomara con la que tuvo cuatro hijos y Lili su última compañera con la que tuvo una niña ...”(38). Por tanto, la mencionada señora también tiene legitimación en la causa por activa.

4. Liquidación de perjuicios en el caso concreto.

Como se dijo, son dos las solicitudes que hace la parte apelante en el recurso de apelación. La primera, consiste en que se incrementen los montos reconocidos por concepto de perjuicios morales al grupo demandante y, la segunda, que se reliquide el lucro cesante reconocido a favor del señor Duncan Fontalvo, incluyendo las 35 semanas que tarda una persona que recobra su libertad en conseguir trabajo. Por tanto, estos son los asuntos que se estudiarán en el presente acápite.

4.1. Perjuicios morales.

En el caso bajo estudio, el tribunal administrativo de primera reconoció las siguientes sumas de dinero:

DemandanteMonto
Fernando Enrique Duncan Fontalvo (víctima directa)50 smlmv
Nicolle Andrea Duncan Vides (hija)15 smlmv
Fabián Duncan Mendoza (hijo)15 smlmv
Fernando Duncan Mendoza(hijo)15 smlmv
Farid Duncan Mendoza (hijo)15 smlmv
Fausto Duncan Mendoza(hijo)15 smlmv
Ena Fontalvo de Duncan (madre)15 smlmv
Lilia Vides Pallares (compañera permanente)15 smlmv
Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan (esposa)8 smlmv
Gustavo Duncan Fontalvo (hermano)8 smlmv
Diana Duncan Algarín (hermana)8 smlmv

En el recurso de apelación, la parte actora pidió que se incrementaran los montos reconocidos por concepto de daño moral, habida cuenta de que se fijaron sumas muy inferiores a las que correspondían si se hubieran tenido en cuenta los parámetros fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado para tasar este tipo de perjuicios.

Pues bien, en relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad; perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.

Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda.

Así mismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014(39), los cuales, se resumen en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

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ver tabla
 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL4NIVEL 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVictima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3° de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
      
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
      
Superior a 9 e inferior a 128040282012
      
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
      
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
      
Superior a 1e inferior a 33517,512,258,755,25
      
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Debe precisarse que, en virtud de las diferencias existentes entre la privación física y la restricción jurídica de la libertad, esta Subsección, ha venido sosteniendo que la indemnización de perjuicios morales a quienes fueron objeto de una privación jurídica, desde el punto de vista pecuniario, no puede ser idéntica a la que se le reconoce a quienes sí padecieron una restricción física de su libertad en un centro de reclusión(40).

Así mismo, esta Subsección ha señalado que cuando una persona es privada de su libertad, pero es recluida en su domicilio, el quantum indemnizatorio deberá ser reducido en un 30%(41).

En esta línea, resulta relevante señalar que la Sala ha determinado que cuando concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar de manera separada cada lapso, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales.

Por tanto, la indemnización a reconocer a la parte demandante estará determinada por la sumatoria de los salarios mínimos a reconocer por cada uno de los períodos en los que la víctima del daño estuvo privada de la libertad, sin que, en principio, dicha operación aritmética pueda superar el tope establecido por esta corporación para el reconocimiento de perjuicios morales para este tipo de asuntos —100 smlmv—.

Pues bien, se debe precisar que de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que, el 24 de noviembre de 2007, el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo fue capturado como posible autor del delito de receptación, tal como consta en el “acta de derechos del capturado”(42).

Así mismo, se demostró que por resolución del 4 de diciembre de 2007 la Fiscalía Veintisiete Delegada de la Unidad de Administración Pública y de Justicia de Barranquilla dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación contra el señor Duncan Fontalvo(43).

Posteriormente, el 27 de diciembre de 2007, la Fiscalía Veintisiete Delegada de la Unidad de Administración Pública y de Justicia de Barranquilla sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria, “previo el pago de caución equivalente a doscientos mil pesos ($ 200.000) ML y suscripción de acta de compromiso’”(44). En esa misma fecha —27 de diciembre de 2007— se suscribió la respectiva acta de compromiso(45) y se le solicitó al centro de rehabilitación masculino “El Bosque”, “... disponer el traslado al señor DUNCAN FONTALVO a su lugar de residencia, donde cumplirá la detención domiciliaria...”(46).

Finalmente, mediante fallo del 26 de febrero de 2009, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla absolvió al señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo del delito de receptación, ordenó la devolución de la caución prestada por el mencionado señor y dispuso dejar sin efectos cualquier orden de captura librada contra el señor Duncan Fontalvo(47).

Siendo así, se tiene que el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo estuvo privado de la libertad durante los siguientes tiempos:

i) En centro carcelario: del 24 de noviembre de 2007 al 27 de diciembre de 2007, esto es, 1 mes y 3 días.

ii) En detención domiciliaria: del 28 de diciembre de 2007 al 26 de febrero de 2009, es decir, 1 año, 1 mes y 28 días.

Entonces, por el período de privación física en centro carcelario —1 mes y 3 días— le correspondería al demandante una indemnización del orden de los 35 smlmv., en tanto que, por el lapso de la detención domiciliaria —1 año, 1 mes y 28 días—, la suma a reconocer sería la equivalente a 63 smlmv(48). El resultado de la sumatoria de perjuicios morales, por cada modalidad de privación de la libertad afrontada por el señor Duncan Fontalvo arroja la suma de 98 smlmv.

Por lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se les reconocerá a los actores, por concepto de perjuicios morales, los siguientes montos:

DemandanteMonto
Fernando Enrique Duncan Fontalvo (víctima directa)98 smlmv
Nicolle Andrea Duncan Vides (hija)98 smlmv
Fabián Enrique Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Fernando Jesús Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Farid Daniel Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Fausto Enrique Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Ena Fontalvo de Duncan (madre)98 smlmv
Lilia Vides Pallares (compañera permanente)98 smlmv
Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan (esposa)98 smlmv.
Gustavo Adolfo Duncan Fontalvo (hermano)49 smlmv
Diana Patricia Duncan Algarín (hermana)49 smlmv

4.2. Perjuicios materiales.

4.2.1. Lucro cesante.

Por lucro cesante, reconoció el equivalente a 15 smlmv, a favor del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo. Como fundamento de lo anterior, el a quo indicó:

“... no demostró el demandante cuáles eran sus ingresos al momento en que fue privado de su libertad, como tampoco demostró que se encontraba empleado, o devengaba sueldo alguno, sino que por el contrario, de acuerdo a lo que se planteó en el proceso penal, el demandante ejercía la actividad comercial, pero al no demostrar cuánto eran sus ingresos aportando sus respectivas declaraciones de renta de años anteriores, o balances contables de sus negocios, lo único que podrá reconocerse, en virtud de la presunción que el H. CONSEJO DE Estado ha estado señalando para estos casos, es que el demandante devengaba por lo menos el salario mínimo legal”. 

En el recurso de apelación, la parte actora solicitó que se reliquidara el lucro cesante incluyendo las 35 semanas que, según las estadísticas, en Colombia tarda una persona para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad.

Ahora bien, se tiene que en la demanda se manifestó (se transcribe literalmente con posibles errores incluidos):

“FERNANDO DUNCAN FONTALVO es un reconocido comerciante de la ciudad de Barranquilla, propietario de un local en el Centro Comercial Parque Central de esta ciudad llamado DOTA OFFIC, local 107, ubicado en la carrera 43 Nº 50-12; allí vende, suministra y mantiene, desde hace muchos años, elementos y objetos relacionados con sistemas y computación (...) en el momento de su abrupta captura, la cual sucedió en su propio local comercial, estaba dedicado a su actividad comercial, de la cual derivaba ingresos mensuales líquidos superiores al millón de pesos mil ($ 1’000.000); su captura y posterior detención preventiva, lo mantuvo privado de la libertad y sin posibilidad alguna para administrar, dirigir y controlar su negocio comercial, el cual, por esa razón, quedó totalmente paralizado y cerrado, situación que lo privó de las utilidades mensuales y le generó pérdidas millonarias. Una vez recuperó su libertad, intentó reintegrarse a su actividad comercial pero la falta de recursos le ha impedido abrir un nuevo local comercial con el mismo objeto de DATA OFFIC, amén de que es supremamente difícil recuperar la confianza pública debido a la huella negativa que, como efecto notorio, deja el encarcelamiento, máxime cuando los hechos ocurren precisamente en el centro comercial donde realiza sus labores”. 

Por otra parte, al revisar el expediente, encuentra la Sala que dentro del proceso penal allegado al expediente por solicitud de la parte actora(49), obra el “certificado de matrícula de persona natural” en el cual la Cámara de Comercio de Barranquilla certificó que dicho señor era propietario del establecimiento de comercio denominado “DOTA OFFICE” y que la actividad comercial era: “venta de computadores y accesorios. Venta de impresoras y fotocopiadoras. Mantenimiento a equipos en general”(50).

Igualmente, obra el testimonio recibido dentro del proceso de reparación directa, por el señor Jorge Eduardo Meza Ochoa, en el que se indicó: “... le pregunté por el negocio y respondió que era difícil seguirlo manejando pues los clientes ya no lo miraban igual, después de lo leído en El Heraldo y la radio (...) y que tenga conocimiento no está ejerciendo ninguna actividad comercial por ahora...”(51).

Así mismo, el señor Jaime Roberto Henao Anillo, en su declaración , expuso: “... sé que es un muchacho trabajador y que en estos momentos se encuentra sin hacer nada, en esta sociedad cuando se señala una persona así como a él, se pierde amistad y se pierde todo...”(52).

A juicio de la Sala, estos medios probatorios acreditan que, para la época en que fue privado injustamente de su libertad, el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo desarrollaba una actividad productiva como comerciante, pero no son suficientes para considerar que, con ocasión de dicha situación, suspendió el desarrollo de su actividad comercial, que, como se dijo, era la venta de computadores, impresoras, fotocopiadoras y accesorios.

Por consiguiente, tampoco puede considerarse que el mencionado señor, luego de recobrar su libertad, estuvo un período de tiempo sin conseguir trabajo o sin acondicionarse en una actividad laboral, pues, como quedó establecido, se trata de un trabajador independiente(53).

Además, tampoco se aportaron los libros contables y demás documentos que den cuenta de interrupción o suspensión que habría tenido el negocio del señor Duncan Fontalvo, durante el período de su detención.

Siendo así, se negará la solicitud de la parte demandante y se confirmará la sentencia apelada respecto de este perjuicio.

5. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, la cual quedará así:

PRIMERO: NO DECLARAR PROBADA la excepción de hecho de un tercero, planteada por la Nación – Fiscalía General de la Nación. 

SEGUNDO: DECLÁRESE a la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsable del daño sufrido por el señor FERNANDO ENRIQUE DUNCAN FONTALVO y demás demandantes identificados plenamente en la parte motiva de esta providencia, como consecuencia de la falla en el servicio por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, a la que fue sometido, según las circunstancias explicadas en la parte motiva de esta providencia. 

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales causados y a favor de FERNANDO ENRIQUE DUNCAN FONTALVO, la suma de QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 

CUARTO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: 

DemandanteMonto
Fernando Enrique Duncan Fontalvo (víctima directa)98 smlmv
Nicolle Andrea Duncan Vides (hija)98 smlmv
Fabián Enrique Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Fernando Jesús Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Farid Daniel Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Fausto Enrique Duncan Mendoza (hijo)98 smlmv
Ena Fontalvo de Duncan (madre)98 smlmv
Lilia Vides Pallares (compañera permanente)98 smlmv
Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan (esposa)98 smlmv
Gustavo Adolfo Duncan Fontalvo (hermano)49 smlmv
Diana Patricia Duncan Algarín (hermana)49 smlmv

QUINTO: Sin condena en costas. 

SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 

SÉPTIMO: EXPEDIR al apoderado de la parte actora que ha venido actuando las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. 

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A., C.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 7 de octubre de 2015, Rad. 25000-23-26-000-2005-00051-01(35685).

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638.

17 Al respecto, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

18 Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008- 00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, Exp. 21.801, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37.410, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

20 Fls. 24-29, cdno. 1.

21 Los días 7 y 8 de marzo de 2009 no fueron días hábiles.

22 Fl. 23, cdno. 1.

23 Fls. 79-88, anexo # 2.

24 Fl. 31, cdno. 1.

25 Fl. 32, cdno. 1.

26 Fl. 33, cdno. 1.

27 Fl. 34, cdno. 1.

28 Fl. 35, cdno. 1.

29 Fl. 30, cdno. 1.

30 Fl. 36, cdno. 1.

31 Fl. 37, cdno. 1.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 41001-23-31-000-2008-00377-01 (44389).

33 Original de la cita: “Original del texto: DE FERRUFINO LIGIA, ‘La familia de hecho en Colombia: Una metodología para su estudio’, en Mujer y Familia en Colombia, Bogotá, 1ª edición, 1985, pág. 74”.

34 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2011, Exp. 19.380, C.P. Enrique Gil Botero”.

35 Original de la cita: “Al respecto consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012, Exp. con radicado Nº 70001233100019966098 - 01 (21.862), C.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

36 Fl. 38, cdno. 1.

37 Fls. 145-146, cdno. 1.

38 Fls. 151-152, cdno. 1.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36.149, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E).

40 Ver sentencia del 9 de marzo de 2016 (Rad. 25000-23-26-000-2005-02453-01), Nº interno 34554, en la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sostuvo:
“...el quantum indemnizatorio a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta y física de su libertad, no será siempre el mismo que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la afronta de manera física en un establecimiento carcelario.

“(...). 

“Así pues, dadas las diferencias evidentes que existen entre una y otra restricción a la libertad, es decir, aquella que comporta la privación física dentro de un centro carcelario y la que surge como consecuencia de una medida de aseguramiento de carácter preventivo o cautelar, la Sala advierte que la indemnización a reconocer por concepto del per juicio moral frente a los daños antijurídicos producidos a causa de estas últimas no debe ser la misma a la que se accede frente a personas que sí contaron con una limitación de su libertad en la totalidad de su expresión o dimensión. 

“(...). 

“Sin que lo anterior constituya, desde luego, una regla absoluta e inmodificable, pues se precisa que en cada caso el juez deberá analizar la restricción jurídica a la libertad que sufrió el procesado que posteriormente resulta absuelto como consecuencia de una medida de aseguramiento, lo cierto es que la indemnización que se reconozca a los afectados no deberá ser, desde el punto de vista pecuniario, idéntica a la que se le reconoce a quienes sí fueron víctimas de una privación física de tan esencial derecho fundamental y la padecieron, además, en un centro de reclusión o cárcel.
“Con base en lo expuesto, la Subsección reducirá la indemnización por per juicios morales a favor de los actores en este proceso en un 50%, pues como se indicó anteriormente, en el presente litigio se acreditó que el actor nunca estuvo privado físicamente de su libertad”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

41 En sentencia del 1 de agosto de 2016 (Exp. 39.747), el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, indicó:
“En cuanto al monto a pagar por el tiempo restante, la Sala acoge lo dispuesto por esta subsección en la citada sentencia del 9 de marzo de 2016 y la complementa en el sentido de que a su juicio el monto a indemnizar a una persona que fue víctima de una privación injusta de la libertad pero que estuvo recluida en su domicilio debe ser disminuido en un 30%, comoquiera que, si bien la detención domiciliaria limita derechos fundamentales es mayor la afectación cuando se recluye a una persona en un establecimiento carcelario , pues en este último caso se vulneran derechos tales como la intimidad, el trabajo, la educación, entre otros, a lo cual se suman las situaciones de angustia o intranquilidad que puede atravesar al convivir con otros reclusos, nada de lo cual ocurre con la detención domiciliaria ni con la privación jurídica de la libertad, pues no es lo mismo, sin duda, permanecer en la casa que en un centro de reclusión”. (Se destaca).

42 Fl. 5, anexo # 2.

43 Fls. 79-88, anexo # 2.

44 Fls. 114-116, anexo # 2.

45 Fl. 121, anexo # 2.

46 Fl. 122, anexo # 2.

47 Fls. 59-64, anexo # 1.

48 Teniendo en cuenta la reducción del 30% a la que se hizo alusión en el acápite pertinente por tratarse de la restricción de la libertad desde el plano jurídico.

49 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 2 de marzo de 2017, Rad. 50001-23-31-000 -2003-40091-01 (36494), sostuvo:

“De acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas trasladadas pueden ser valoradas, sin más formalidades, ‘siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella’, de modo que, en tanto fueron practicadas a instancias de la Fiscalía General de la Nación, la Sala podrá valorar, en lo que tiene que ver con esta última, todas las obrantes en la investigación penal adelantada en contra del señor Jesús Norman Rodríguez por una posible infracción a la Ley 30 de 1986, trasladadas a este proceso por solicitud del demandante”.

50 Fl. 110, anexo # 2.

51 Fl. 146, cdno. 1.

52 Fl. 152, cdno. 1.

53 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-26-000-2012-00082 -01(52957) sostuvo: “Así mismo, tampoco resultó acertado que al período de la privación injusta se sumaran los 8.75 meses que tarda una persona en conseguir un nuevo empleo, pues, no se comprobó que el actor fuera empleado dependiente, razón por la cual la base para la liquidación del lucro cesante debe ser el salario mínimo mensual legal vigente”.