Sentencia 2010-00364 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 66001-23-31-000-2010-00364-01

Actor: Comercializadora Internacional Moda Sofisticada SAS

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: Se resuelve recurso de apelación contra la sentencia de 19 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda

Referencia: Decomiso de mercancía

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(32) en concordancia con el numeral 3 del artículo 132 ibídem(33); y, el artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003(34) ambos expedidos por la Sala Plena de ésta corporación.

La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de 19 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(35), hoy artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(36) se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) el problema jurídico; iii) el análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación.

1. Los actos administrativos demandados.

Con el fin de facilitar la lectura y comprensión del presente análisis, a medida que se van resolviendo los argumentos de la apelación, se hará la transcripción de la respectiva parte motiva de los actos demandados.

Por su parte, la parte resolutiva de las resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, son del siguiente tenor literal:

1.1. Resolución 1.16238 457 06.36 002164 de 30 de diciembre de 2009

“División de gestión de fiscalización

GIT investigaciones aduaneras y control cambiario

“RESOLUCIÓN 1.16238 457 06.36 002164

Por la cual se decomisa una mercancía

Expediente: PF 2009 2009 0667

Propietario: C.I. Moda Sofisticada SAS

NIT 800.135.548-6

Apoderada Especial: Naryi Ariadne Castillo Garzón

C.C. Tarjeta profesional: 34.352.802 / 77202 del C.S.J.

Dirección procesal: Carrera 7 Nº 18-50 piso 2 oficina 35 Centro Comercial Karka

Ciudad: Pereira Risaralda

Acta de aprehensión: 1600549 POLFA del 3 de noviembre de 2009

DIIAM: 39161100766 del 3 de noviembre de 2009

Avalúo mercancía: Setecientos catorce millones cuatrocientos veinte mil pesos moneda legal ($ 714.420.000).

El jefe del GIT de investigaciones aduaneras y control cambiario (a) de la división de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira

[…]

RESUELVE:

“ART. 1º—RECONOCER personería para actuar en el presente proceso a la doctora Naryi Ariadne Castillo Garzón identificada con la cédula de ciudadanía 34.552.802 de Popayán y T.P. 77202 del C.S. de la J. apoderada de la sociedad Moda Sofisticada SAS hoy C.I. Moda Sofisticada SAS identificada con el NIT 800.135.548-6 en los términos del poder especial a ella conferido.

“ART. 2º—DECOMISAR a favor de la Nación — Unidad Administrativa Especial — Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la totalidad de la mercancía aprehendida mediante Acta de aprehensión 1600549 POLFA del 3 de noviembre de 2009 y consistente en pantalones jeans diferentes marcas y referencias con DIIAM Nº 39161100766 del 3 de noviembre de 2009, avaluada en SETECIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL PESOS MONEDA LEGAL ($ 714.420.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este acto.

“ART. 3º—NOTIFICAR el contenido y decisión del presente acto administrativo por correo en los términos y condicione de los artículos 560 inciso 1 y 567 del Decreto 2685 de 1999 a:

Apoderada Especial: Naryi Ariadne Castillo Garzón

C.C. Tarjeta Profesional: 34.552.802 / 77202 del C.S.J.

Dirección procesal: Carrera 7 Nº 18-50 piso 2 oficina 35 c.c. Karka

Ciudad: Pereira

“ART. 4º—Contra esta decisión procede el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse ante la División de Gestión Jurídica de esta Dirección Seccional dentro del término de quince (15) días, contados desde el día siguiente a la fecha de la notificación de la misma, de conformidad con lo señalado en el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999.

“ART. 5º—Una vez ejecutoriada la presente resolución, compulsar copia a la división de gestión administrativa y financiera grupo interno de trabajo de comercialización y grupo interno de trabajo de investigaciones aduaneras y control cambiario de esta dirección seccional.

“ART. 6º—En firme la presente providencia, remítase el expediente a la división de gestión administrativa y financiera, grupo interno de trabajo de documentación para el archivo definitivo de las presentes diligencias.

Notifíquese y Cúmplase,

Juan Carlos Ochoa Daza

Jefe GIT de Investigaciones Aduaneras y Control Cambiario (A)”(37)

1.2. Resolución 116236408-000630 de 28 de abril de 2010

“RESOLUCIÓN 116236408-000630 DE 2010

(28 de abril).

Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración

[…]

La jefe de la división de gestión jurídica

en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 19 y 40 del Decreto 4048 de 2008, el artículo 2º de la Resolución 0009 de 2008, así como las demás normas concordantes y/o complementarias, y

[…]

RESUELVE:

“ART. 1º—CONFIRMAR la Resolución 002164 del 30 de diciembre de 2009 por medio de la cual el Jefe (A) del Grupo de investigaciones aduaneras y control cambiario de esta Dirección Seccional ordenó el decomiso de una mercancía a favor de la Nación consistente en pantalones de jean (mezclilla denim) para hombre, en diferentes marcas y referencias por valor de SETECIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE ($ 714.420.000), por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ART. 2º—NOTIFICAR por correo el contenido y decisión del presente acto a la sociedad C.I. Moda Sofisticada SAS, a través de su representante legal señor Fernando Rivera Cifuentes, identificado con cédula de ciudadanía 19.061.649, a la dirección procesal: calle 19 Nº 68B-12/30 de la ciudad de Bogotá (Cundinamarca), de conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 54 y 56 del Decreto 1232 de 2001 respectivamente, advirtiéndole que contra el presente acto no procede ningún recurso en vía gubernativa.

“ART. 3º—En firme el presente acto administrativo, compulsar copia a la Almacenadora Almagrario S.A. del municipio de Cartago, al Grupo de comercialización, al Grupo de investigaciones aduaneras y control cambiario para lo de su competencia y enviar el expediente para su archivo al GIT de documentación de esta dirección seccional.

Notifíquese y cúmplase

Teresita Urrea Botero

Jefe división de gestión jurídica”(38)

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala examinar los argumentos esgrimidos por la parte demandante en el recurso de apelación, a los cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia, para determinar si es dable o no revocar la sentencia proferida el 19 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda.

En vista de que ninguno de los argumentos de la demanda fueron acogidos por la primera instancia, el impugnante los reiteró en el recurso de apelación, motivo por el que la Sala se pronunciará sobre cada uno de ellos en el orden en que fueron analizados por el a quo así:

1. “[…] la inspección y la posterior acta de aprehensión se hizo sin competencia, ya que el funcionario no estaba comisionado para el efecto […]”

En términos generales la inconformidad del impugnante consistió en que a su juicio, el fallo apelado no estudió el tema de la competencia de los funcionarios aprehensores, ya que la aprehensión de la mercancía se efectuó, según su opinión, sin que tuvieran facultad para llevarla a cabo, hecho que quedó evidenciado con la expedición del Auto de corrección de la aprehensión 2518 de 12 de noviembre de 2009.

Apoyó esta afirmación manifestando que, en el presente caso, los funcionarios actuaron alegando un auto comisorio inexistente, al advertir que la cronología de los hechos fue alterada en el expediente, al sostener:

“[…] pues resulta que al revisar el expediente EL acta de hechos 1973 aludida no tiene como fecha 26 de octubre de 2009 y tampoco tiene señalado como auto comisorio el 069, lo que significa que los funcionarios cambiaron el folio original, hecho que queda totalmente evidenciado con el auto de corrección de la aprehensión 2518 del 12 de noviembre de 2009 […]”.

A renglón seguido señaló:

“[…] ya que se han manipulado las pruebas del expediente, dado que el acta de hechos 1973, que obra a folio 5 del expediente y que se levantó para sustentar los motivos de la aprehensión, no tiene el error que se corrige, o sea que no es la original, y los autos comisorios correspondientes a la diligencia de inspección que trajo como resultado la aprehensión de la mercancía figuran en el expediente administrativo en los folios 264 y 265 […]”.

Finalizó la censura sosteniendo:

“[…] La Sala estudia solo fechas de actuación (sic) acto comisorio sin tener en cuenta lo que significa en un expediente todo lo narrado y que se puede evidenciar en un estudio cuidadoso del expediente […]”.

Al respecto, el fallo recurrido indicó lo siguiente:

“[…] considera la Sala que no tiene razón el actor, ya que conforme a los actos administrativos (Autos comisorios 067 y 070 de 2009), queda claro que los funcionarios designados por la DIAN, eran competentes para realizar operativos de control en carretera y establecimientos públicos, e inspección de mercancías en el depósito de Almagrario, durante los días 12 a 18 de octubre de 2009 (Comisorios 67, visible pág. 1 anexo 1) y 02 al 08 de noviembre de 2009 Comisorio 070 visible pág. 2 anexo 1); y siendo retenida la mercancía el día 14 de octubre de 2009, conforme al acta de hechos 1885 (pág. 3 anexo 1) e inspeccionada en Almagrario el día 03 de noviembre de 2009, según acta de hechos 1973 (pág. 5 anexo 1); por lo que no se encuentra de modo alguno que los funcionarios obraran sin facultades […]”.

A juicio de la Sala, es la jurisdicción penal, no la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competente para conocer y pronunciarse de fondo sobre los cuestionamientos presentados por la sociedad apelante respecto la presunta alteración en la manipulación de las pruebas obrantes en el expediente y la supuesta falsedad documental incurrida por los funcionarios aprehensores que, según la sociedad apelante, para encubrir su falta de competencia al momento de efectuar la aprehensión de la mercancía.

La Sala observa que la parte demandante no allego a este proceso, a lo largo de sus dos instancias, prueba alguna de que los anteriores cuestionamientos hayan sido puestos en conocimiento de la jurisdicción penal y que dicha jurisdicción se haya pronunciado favorablemente sobre los mismos, por lo tanto, se aplicará respecto los actos demandados y de los actos de trámite que obran en el presente expediente, el valor probatorio que se establece en el artículo 252(39) del Código de Procedimiento Civil para los documentos públicos, esto es, que presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, la cual no fue presentada por la parte demandante en el caso sub examine.

De conformidad con la anterior aclaración, la Sala procederá a analizar, con base en las pruebas aportadas, el argumento de la sociedad recurrente sobre la violación a su derecho constitucional al debido proceso en el procedimiento aduanero por la falta de competencia de los funcionarios aprehensores para efectuar la aprehensión de la mercancía, que, en su opinión, quedo evidenciada en el Auto de corrección de 12 de noviembre de 2009 del acta de aprehensión de 3 de noviembre de 2009(40).

De conformidad con el texto antes transcrito de la providencia, la primera instancia desestimó este cargo aduciendo que, en virtud de los autos comisorios 067 de 12 de octubre y 070 de 2 de noviembre de 2009(41), los funcionarios designados por la DIAN eran competentes para realizar los operativos de control de carreteras e inspección de mercancías en el depósito Almagrario, afirmación que queda corroborada por esta instancia luego de analizar el contenido de los referidos autos comisorios.

Adicionalmente, la Sala evidencia que la DIAN corrigió, mediante el Auto de corrección 2518 de 12 de noviembre de 2009(42), los datos del respectivo auto comisorio indicado en el acta de hechos 1973 de 26 de octubre de 2009 y en la respectiva acta de aprehensión, indicando expresamente que “[…] se cometió un error involuntario […]”, sin que obre prueba en el expediente de lo contrario, esto es, que no se desvirtuó probatoriamente por la parte demandante que los funcionarios hayan obrado sin la respectiva competencia, más allá de “[…] error involuntario […]” cometido al indicar el correspondiente acto de comisión en el acta de aprehensión, el cual fue corregido a los pocos días mediante el mencionado acto de corrección.

No obstante del anterior análisis con el cual esta corporación evidencia que, en el caso presente, que no se violó el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la parte demandada en cuanto a la competencia de los funcionarios que dieron inició, mediante los actos de aprehensión, a la actuación administrativa aduanera, la Sala reitera su posición respecto de que no se pueden plantear juicios de legalidad contra los actos de trámite de aprehensión y otros del trámite aduanero de manera autónoma y separada de los actos administrativos definitivos de decomiso, pero aclarando que el juzgador si puede realizar el análisis de las irregularidades que se predican de los actos de trámite, como son el Acta de aprehensión 1600549 POLFA de 3 de noviembre de 2009 y al Auto de corrección 002518 de 12 de noviembre de 2009(43), para establecer si dichas irregularidades son de tal gravedad que incidan el acto definitivo de decomiso, que en el caso sub examine son las resoluciones 002164 de 30 de diciembre de 2009 y 000630 de 28 de abril de 2010, y, por ende, conlleven a la declaratoria de nulidad de este último.

Esta corporación se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica del acta de aprehensión y la imposibilidad de que sea objeto de control judicial en forma autónoma e independiente del acto de decomiso, en los siguientes términos:

“[…] Bajo este entendido y al examinar la naturaleza jurídica del acta de aprehensión, considera la Sala que se está en presencia de un acto administrativo de trámite, lo que lleva a enfocar el estudio del caso en la violación o no al debido proceso por parte de la DIAN al omitir la oportunidad de controvertir dicho acto por parte del actor. Al respecto la Sala es categórica en dar un criterio negativo a tal aseveración, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del C.C.A., sólo pueden impugnarse los actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a una actuación administrativa y no respecto de los actos de trámite o preparatorios.

[…]

Así, las pretensiones de nulidad frente a las resoluciones 311 de 27 de agosto de 1998 y 028 de 16 de diciembre de 1998 no prosperan por no existir acta de aprehensión, toda vez que dicho acto no es enjuiciable ante esta jurisdicción dado su carácter de preparatorio, en razón de que con el mismo solo se da inicio a la actuación administrativa, lo que impide catalogarlo como definitivo, condición esta última necesaria para ser pasible del control que en la demanda se pretende […]”(44). (Destacado de la Sala).

En vista de que el acta de aprehensión no es un acto administrativo definitivo sino de trámite, como lo advirtió el a quo, no es posible censurar el enjuiciamiento por violación al debido proceso y al derecho de defensa: salvo que su estudio se haga, en el marco de una demanda contra el acto administrativo definitivo de decomiso, para efectos de determinar, por un lado, si se desconoció o no el derecho fundamental al debido proceso durante el trámite que dio lugar a la expedición del acto de decomiso o, por el otro, si existieron graves irregularidades en los actos de aprehensión, que no se corrigieron conforme a derecho y en la respectiva oportunidad legal, que incidan sobre la legalidad del acto de decomiso.

Afianza la anterior aseveración, la postura adoptada por esta Sección en el sentido de las actas de aprehensión, por ser actos de trámite, no definen la situación jurídica de las mercancías aprehendidas. Así lo dejó claro el siguiente aparte jurisprudencial:

“[…] La Sala ya ha tenido oportunidad de sentar su criterio en torno a la cuestión que hoy vuelve a plantearse. En efecto, ha dicho la Sala que contra las actas de aprehensión proferidas dentro de los procesos administrativos aduaneros de decomiso de mercancías no procede el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto que se trata de actos administrativos de trámite pues no definen la situación jurídica de las mercancías aprehendidas.

Para el efecto, se reitera el criterio expuesto por esta Sección en sentencia de 22 de noviembre de 2001 que por la similitud de sus presupuestos fácticos con los del sub examine le es enteramente aplicable. En aquella ocasión se dijo:

“Ha de definirse primeramente la naturaleza de los actos acusados, toda vez que la DIAN entiende que una y otro son actos de trámite y, como tales, no susceptibles de impugnación en sede contencioso-administrativa.

Para la Sala no se remite a duda que el acta de aprehensión es el acto con que se inicia la actuación administrativa encaminada a definir la situación jurídica de la mercancía y que, por lo tanto, es un acto de trámite. En este caso, dicha actuación terminó en virtud de la Resolución 1-060-028 de 7 de febrero de 1994, en que la DIAN dispuso “la entrega definitiva” de la mercancía, en atención a que la importadora PROMIEX optó por presentar la declaración de importación que incluía la sanción de rescate igual al 50% del valor de la mercancía””(45). (Destacados de la Sala).

Es decir, que los actos de aprehensión y demás actos de trámite, que se expiden con ocasión del procedimiento aduanero, pueden ser examinados por el juez no para declarar su nulidad como tal, pero si para efectuar su análisis integral, siempre y cuando el control judicial recaiga sobre el acto definitivo de decomiso, en la medida que este último podría verse afectado gravemente en su trámite y, por ende, implique una vulneración del derecho al debido proceso.

Finalmente respecto de este cargo, con fundamento en las anteriores consideraciones respecto que la acta de aprehensión, de los actos comisorios y de los actos de corrección de la aprehensión, la Sala no acepta tesis de la violación del derecho de defensa de la parte demandante por falta de competencia de los funcionarios comisionados para aprehender la mercancía y levantar la respectiva acta de aprehensión, como quiera que en el acervo probatorio se evidencia, de igual forma que lo hizo el a quo, que los referidos funcionarios eran competentes en las fechas que tuvo lugar la aprehensión de la mercancía, en atención al contenido de los actos comisorios y de sus respectivos actos de corrección, los cuales se presumen auténticos en su calidad de documentos públicos, sin que no fueran tachados de falsedad por la parte demandante en el presente proceso, ni se allego por dicha parte copia de sentencia en firme del juez penal establezca que desvirtué dicha autenticidad.

La anterior conclusión es con ocasión al análisis que oficiosamente deben hacer los jueces de la República respecto de la garantía de derechos fundamentales al debido proceso administrativo a lo largo de la actuación aduanera que finaliza con los actos de decomiso de mercancía, sin que tal conclusión signifique que la Sala modifique su postura frente a la naturaleza de los actos de aprehensión, de los actos comisorios y los correspondientes actos que corrigen como actos administrativos de trámite que dan inicio a la actuación administrativa y, por tanto, no son por si mismos objeto de control judicial.

2. “[…] El acta de aprehensión no es susceptible de corrección […]”

La parte demandante discrepó del fallo de la primera instancia en el que consideró que por ser el acta de aprehensión un auto de trámite no era susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción y que la parte demandante bien pudo en la vía administrativa haber presentado las inconformidades contra dicho acto.

Lo anterior, al aducir el recurrente que la defensa de la parte demandante la ejerció, en vía administrativa, el representante legal de la empresa quien carece de conocimientos en derecho, pero que en todo caso en el recurso de reconsideración la parte demandante si alegó que el acta de aprehensión no era susceptible de ser corregida invocando para el efecto el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

Frente al anterior reproche, la Sala plantea varias observaciones:

En primer lugar, resulta acertada la postura del a quo, en el sentido de que dada la naturaleza jurídica del acta de aprehensión del 3 de noviembre de 2009 al ser un acto de trámite cualquier inconformidad que tuviera la sociedad demandante frente a dicho acto debió plantearla ante la propia entidad demandada en sede administrativa, resultando superfluo el argumento defensivo según el cual, quien actuó en dicha instancia, a nombre de la parte demandante, carecía de los conocimientos en derecho y que, por esta razón, no se efectuó reparo en dicha oportunidad procesal.

A juicio de esta instancia, una vez más queda evidenciado que el apelante lo que está enjuiciando es el acta de aprehensión, al afirmar que la administración no podía corregirlo, invocando el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no corrigió un error simplemente aritmético sino que lo que hizo fue agregar una causal de aprehensión distinta de la que inicialmente consignó el acta de aprehensión de 3 de noviembre de 2009.

Es así como en el fallo recurrido se considera lo siguiente:

“[…] Al ser este un acto de trámite [acta de aprehensión], no puede ser demandado en vía jurisdiccional; la acto bien podía en vía administrativa presentar las inconformidades contra dicho acto, situación que no se presentó en el caso de marras, cuando en el escrito de objeción hacia el acta de aprehensión (visible pág. 54 y ss. del anexo 1), no se menciona en parte alguna sobre la inconsistencia de la corrección del acta, pasándose por alto este punto, en el cual no se puede controvertir en la actualidad, máxime si tuvo la oportunidad legal para hacerlo.

Se debe agregar que la administración puede corregir sus actos administrativos, y de estos efectúa notificación a las partes interesadas para que se pronuncien y defiendan sus intereses respecto de los efectos que puedan llegar a producir estos; en el presente caso, queda claro que la DIAN notificó el acta de aprehensión al igual que la corrección de la misma conforme a las constancias de notificación por estado (visibles a págs. 45 y 53 anexo 1) , y a partir de este momento, la parte interesada tuvo 10 días para presentar el escrito de objeción al acta de aprehensión, lo que así ocurrió; de todo el procedimiento mencionado atrás, la administración de la DIAN permitió de manera oportuna que se surtiera de manera oportuna, por lo que no hubo vulneración al derecho de defensa, prestando todas las garantías al demandante para que defendieran sus derechos […]”. (Destacados de la Sala).

Frente a esta situación, la Sala considera que precisamente en virtud de la naturaleza jurídica del acta de aprehensión al ser un acto de trámite, por las razones que esta Sala ha expuesto al analizar el primer argumento del recurrente, la administración tiene la facultad de corregirla siempre y cuando se le otorgue al administrado el derecho de defensa, al notificarle previa la expedición del acto definitivo que define la situación jurídica de la mercancía —en este caso del acto que ordenó el decomiso—, cuáles son las causales invocadas para la aprehensión de la misma, tal y como aconteció en el caso sub lite, como quiera que luego de revisado el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:

En el Acta de aprehensión 1600549 POLFA de 3 de noviembre de 2009, efectivamente figura marcada con “X” la causal de aprehensión consignada en la casilla “1.6.” que dice:

“[…] EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN, CUANDO LA MERCANCÍA:

[…] 1.6. No se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre en una cantidad superior a la declarada, o presente errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y parágrafos 1º y 2º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999; en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión, (Decreto 1161 de 2002) […]”.

En el mismo acto de aprehensión, aparece una casilla que dice:

“[…] explicación de la causal de aprehensión y objeciones: Decreto 2685 de 1999, artículo 502 causal 1.6. ‘presenta errores u omisiones en su descripción’ nota: cumple parcialmente con la Resolución 1264/07 sobre reglamento técnico (no trae el NIT del importador ni el numero SIC). Se recomienda estudio merciológico a la tela objeto de exportación contra la tela de las prendas importadas […]”.

De acuerdo con las anteriores transcripciones, queda claro que fue la causal 1.6 del Decreto 2685 de 1999 la invocada expresamente como causal de aprehensión de la mercancía, sin embargo es preciso señalar que, en forma implícita, el funcionario que adelantó la diligencia advirtió, en la nota que consignó en el acto, que la mercancía cumplía parcialmente con el reglamento técnico. Es preciso advertir que el acta de aprehensión fue notificada por estado nº 648 del 6 de noviembre de 2009(46).

Precisamente, el Auto de corrección 002518 del 12 de noviembre de 2009, “Por medio del cual se corrige el Acta de aprehensión 1600549 POLFA del 03 de noviembre de 2009 de Pereira”, en la parte resolutiva dispuso:

“[…] ART. 1º—Corregir el Acta de aprehensión reconocimiento y avalúo 1600549 POLFA del 03 de noviembre de 2009, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Auto, la cual, para todos los efectos legales quedará así:

CAUSAL DE APREHENSIÓN 1.6 ‘[…] PRESENTA ERRORES U OMISIONES EN SU DESCRIPCIÓN […]’

CAUSAL DE APREHENSIÓN 1.28 ‘[…] NO SE CUENTA CON LAS ETIQUETAS REQUERIDAS EN LOS REGLAMENTOS TÉCNICOS […]’ […]”

El Auto de corrección fue notificado, mediante estado nº 688 de 18 de noviembre de 2009 y desfijado el 20 de noviembre del mismo año, por el grupo interno de trabajo de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira(47).

Por su parte, a folios 54 a 58 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia, aparece el escrito de objeción a la aprehensión presentado el 1º de diciembre de 2009 por el representante de la parte demandante, en el que no hizo ningún comentario frente al Auto de corrección 002518 de 12 de noviembre, no obstante haberle sido notificado por estado entre el 18 y el 20 de noviembre de 2009, siendo esa la oportunidad procesal para hacerlo(48), manifestando las razones de inconformidad por la adición de la causal de aprehensión 1.28 del artículo 502 del estatuto aduanero.

La Sala considera que bien podía obrar la administración demandada como lo hizo, en vista de que tanto el Acta de aprehensión 1600549 POLFA de 3 de noviembre de 2009 como el Auto de corrección 02518 de 12 de noviembre de 2009, fueron notificados a la parte demandante, quien no expresó reparo frente al segundo acto en el escrito de objeciones al acta de aprehensión, motivo por el que la Sala no encuentra acreditada la violación al derecho de defensa de parte demandante.

Refuerza las anteriores afirmaciones, el hecho de que en el caso en estudio no se está frente al supuesto fáctico analizado por esta misma Sección, en el que se dejó decantado que se vulnera el debido proceso en el procedimiento administrativo aduanero, cuando se cambia la causal de aprehensión en el acto que ordena el decomiso de la mercancía y sin que se le diera la oportunidad al interesado para que la desvirtuara, por cuanto tal hecho implicaría una nueva acta de aprehensión:

“[…] Para la Sala en la resolución que ordenó el decomiso, hubo un cambio de causal (causal 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999), específicamente para las mercancías señaladas en los ítems 13, 14, 18, 19, 21, 26, 28, 38, 39, 48, 49, 50 y 52 del Acta de aprehensión 834-0268 física del 14 de abril de 2007, sin que se le diera la oportunidad al actor de presentar escrito de objeción y solicitar pruebas a fin de desvirtuar la nueva causal de conformidad con el artículo 505-1 de Decreto 2685 de 1999, violando así el debido proceso y derecho de defensa del actor ya que correspondía a la DIAN, en su facultad de control posterior, realizar una nueva acta de aprehensión, señalando en ella la nueva causal e iniciar el proceso, para darle al actor la oportunidad legal de defensa, y no endilgar una nueva causal de aprehensión y decomiso en la resolución que ordena el decomiso de la mercancía, no siendo de recibo el argumento que indica que el actor tuvo la oportunidad de defensa dentro del recurso de reconsideración ya que la oportunidad y términos procesales no son los mismos […]”(49). (Destacado de Sala).

Repárese que es enfático en señalar el aparte jurisprudencial transcrito, que no es posible cambiar la causal de aprehensión en la resolución que ordena el decomiso de la mercancía, pero si se puede corregir la causal de aprehensión en los actos de trámite que dan inicio a la actuación y que fueron de conocimiento oportuno por la parte demandante en sede administrativa, para que en esa misma sede diera el debate respectivo, como en efecto lo hizo. En vista de que en el caso sub judice no se está ante un cambio de causal sino ante la adición de una nueva, que se hizo mediante la corrección del Auto de Aprehensión, cuya naturaleza es de mero trámite y da inicio a la actuación administrativa, como se ha expuesto en esta providencia, bien podía la DIAN de Pereira obrar, como lo hizo, expidiendo un nuevo acto de corrección del acta de aprehensión, que fue puesto en conocimiento de la parte actora durante el trámite de la actuación administrativa para que presentara sus reparos y ejerciera su derecho de defensa, previó a que luego se adoptará por la DIAN los actos definitorios de la actuación administrativa, como son los actos demandados de decomiso.

3. “[…] El acta de aprehensión y el Auto de corrección 2518 del 12 de noviembre de 2009 no fueron notificados en debida forma […]”

La parte demandante considera que le fue vulnerado el debido proceso por cuanto no fue notificada de manera personal sino por estado, tanto del acta de aprehensión como del Auto de corrección contrariando lo dispuesto por el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999(50), al interpretar que la notificación por estado sólo es procedente “[…] cuando no sea posible la notificación personal […]”, situación que en el presente caso no aconteció comoquiera que no obra prueba alguna de que la administración hubiera intentado surtir la notificación personal no obstante que contaba con la dirección, teléfono y demás datos para agotar dicho trámite.

Por su parte, el a quo desestimó este cargo de la demanda al señalar que en el procedimiento administrativo aduanero los actos de simple trámite como el acta de aprehensión y, en consecuencia, el Auto de corrección, en primera instancia deberán ser notificados en forma personal al momento del cierre de la diligencia pero que si, en ese momento no se encuentra el responsable de la obligación aduanera o interesado, esta notificación se surtirá por estado, conforme al artículo 566 del Decreto 2685 de 1999(51).

En efecto, en la sentencia recurrida se indica lo siguiente:

“[…] De conformidad con lo regulado en el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 4431 de 2004, en su inciso 2 y 3 establece lo siguiente:

Los actos que impulsen el trámite de los procesos se notificarán por estado.

El acta de aprehensión y el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, se notificarán personalmente al finalizar la diligencia al interesado o responsable de las obligaciones aduaneras. Cuando no sea posible la notificación personal, se notificará por estado […]”. (Subrayados y negrillas son del texto original).

Conforme a lo anterior, en los casos de notificación del acta de aprehensión, la notificación personal se surte al momento de cierre de la diligencia, y cuando en ese momento no se encuentre el responsable de la obligación aduanera, o el interesado, esta notificación se surtirá por estado, conforme al artículo 566 del citado decreto, igualmente ocurre con los actos de simple trámite o impulso de la actuación administrativa, tal cual lo es el acta de aprehensión, la cual conforme al artículo 504 ibídem, constituye un acto de simple trámite […]”.

Para la Sala resulta pertinente frente al cargo analizado, traer a colación lo decantado por esta Sección respecto de la notificación del acta de aprehensión, de conformidad con las normas citadas por el a quo en el aparte antes trascrito de su decisión:

“[…] Sobre el particular, de conformidad con lo previsto en el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, la notificación del acta de aprehensión debe hacerse personalmente al interesado al finalizar la diligencia, pero cuando no es posible, como lo afirma la demandada, puede hacerse por estado, como ocurrió en este caso, en el cual, como lo indica la actora en la demanda, se fijó a nombre de la señora Julieth Yaneth González, con quien, como ya se observó, se adelantaron todas las diligencias en representación de los intereses de la Agencia de Aduana Cicorex Ltda. Nivel 1 […] ”(52). (Destacado de las Sala).

En similar sentido, esta Sección indicó al respecto de la notificación del acta de aprehensión lo que se transcribe a continuación:

“[…] Por su parte, el planteamiento consistente en que el acta de aprehensión debió ser notificada personalmente y no por estado, en virtud de lo previsto en el artículo 563 del E.A., en su versión vigente para la época de la diligencia, tampoco es de recibo para la Sala, por cuanto esta alude, primordialmente, a los actos administrativos que deciden de fondo, lo cual no responde a la naturaleza de acto de trámite del acta de aprehensión; […]

[…] que el acta de aprehensión se notificará por estado en caso tal que no exista identificación alguna respecto del interesado en el momento de la aprehensión, pero sin que ello implique que aquella deba ser notificada personalmente, puesto que tal rigor en la notificación se predica únicamente de los actos administrativos enunciados en la norma y que deciden de fondo una situación jurídica […]”(53).

De conformidad con la anterior cita jurisprudencial, la Sala tampoco encuentra acreditada la violación al debido proceso de la sociedad demandante como lo reclama la apelante.

4. “[…] Los cuestionamientos acerca de la procedencia de las mercancías carecen de fundamento legal […]”

El apelante afirmó que, a contrario a lo asegurado por el Tribunal, la sociedad demandante no incurrió en ninguna irregularidad al haber exportado temporalmente para perfeccionamiento pasivo las telas con destino al maquilador Shongshan Badelun Clothes Co. Ltd, en la República Popular China y luego haberlas ingresado al país bajo dicha modalidad procedente de Pakistán, país en el que fueron maquiladas para su transformación en jeans, por parte de la empresa Solutions For Bussines Strategies Inc. Discrepó también del fallo impugnado, al considerar que el a quo se limitó a transcribir los artículos 289 del Decreto 2685 de 1999 y 263 del Decreto (sic) 4240 de 2000 y, censuró que pese a que el tribunal dijo haber tenido, en cuenta en la decisión adoptada, las directrices trazadas por la DIAN en el Concepto jurídico 195 de 2001, lo cierto es que se apartó de dicha doctrina pues no existe norma que ordene a que la mercancía exportada para perfeccionamiento pasivo deba ser importada del mismo país al que fue enviada para su transformación.

La Sala estima que desde ningún punto de vista puede ser acogido el reproche anterior, por cuanto lo que se observa es que el apelante le está dando una interpretación sesgada al Concepto 195 de 2001 e incluso a las normas aduaneras, conclusión a la que arriba esta instancia con fundamento en las siguientes consideraciones.

El marco legal que regula el tema de la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, se encuentra consignado en los artículos 289 al 296 del Decreto 2685 de 1999 y en los artículos 263 al 267 de la Resolución 4240 de 2000, acto administrativo expedido el 2 de junio de 2000 por la Dirección General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que como lo dice su encabezado reglamentó el Decreto 2685 de 1999.

Las dos legislaciones desarrollan en similares términos el tema de la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, cuyo concepto está definido en el artículo 289 del Decreto 2685 de 1999, en los siguientes términos:

“[…] Artículo 289. Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo: Es la modalidad de exportación que regula la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas del territorio aduanero nacional, para ser sometidas a transformación, elaboración o reparación en el exterior o en una Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, debiendo ser reimportadas dentro del plazo que la Aduana autorice para cada caso antes de su exportación […]”. (Destacado de la Sala).

Por su parte, el artículo 263 de la Resolución 4240 de 2000, dispuso lo siguiente:

“[…] Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo artículo 263. Procedencia. El declarante presentará a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la solicitud de autorización de embarque correspondiente a la modalidad de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo. Se podrán someter a la modalidad de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo las mercancías nacionales o nacionalizadas, cuando exista documento soporte en el que conste que la mercancía va a ser objeto de un proceso de elaboración, transformación o reparación en el exterior o en una zona franca […]”.

En efecto, de acuerdo con el contenido de las normas transcritas, la Sala encuentra que éstas guardaron silencio acerca de si una vez la mercancía exportada haya sido elaborada, transformada o reparada en el exterior o en una zona franca, deba ser ingresada al país procedente del mismo país o destino al que fue autorizada su exportación temporal por la autoridad aduanera. Repárese en las normas citadas, que se limitaron a precisar que en el exterior o en una zona franca se debía adelantar el procedimiento de transformación respectivo.

Dado el anterior vacío normativo, la oficina jurídica de la DIAN, profirió el Concepto Jurídico 195 de 2001, en el que expuso el siguiente criterio doctrinal al interior de la entidad:

“[…] Problema jurídico

Pueden ser transformadas, elaboradas o reparadas en el exterior mercancías exportadas temporalmente para perfeccionamiento pasivo por persona diferente a aquella con la cual se contrató el perfeccionamiento y, en un país diferente de aquel al cual inicialmente fue exportada?

[…]

Interpretación jurídica

El artículo 289 del Decreto 2685 de 1999, prescribe:

[…]

De conformidad con la norma transcrita, en concordancia con todas las normas establecidas en el Decreto 2685 de 1999 y la Resolución 4240 de 2000, relativas a la exportación de mercancías y a la reimportación de mercancías por perfeccionamiento pasivo; mediante la modalidad de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo se pueden sacar del territorio aduanero nacional mercancías nacionales o nacionalizadas para someterlas a transformación, elaboración o reparación en el exterior o en una zona franca industrial de bienes y de servicios con la opción de introducirlas nuevamente al territorio nacional, transformadas, elaboradas o reparadas pagando el valor de los tributos correspondientes al valor agregado en el exterior, incluidos los gastos complementarios a dichas operaciones.

Así las cosas, se debe diligenciar, presentar y aceptar una solicitud de autorización de embarque con el lleno de los requisitos y documentos soportes de la exportación, dentro de los cuales se debe tener en cuenta el documento en el que conste que la mercancía va a ser objeto de elaboración, transformación o reparación en el exterior y por lo tanto quien, como y cuando se van a realizar dichas actividades; el señalamiento del término de permanencia de la mercancía en el exterior, de conformidad con la solicitud presentada por el exportador, nombre del exportador, país de destino, etc.

No se debe olvidar entonces que, el importador o declarante de la mercancía debe justificar ante la autoridad aduanera las razones por las cuales la transformación, elaboración o reparación de la mercancía exportada, se realizó por persona o en país diferente de los inicialmente previstos.

Ahora bien, lo relevante de esta operación de exportación radica en el hecho de que se puedan introducir nuevamente las mercancías al territorio aduanero nacional a través de la reimportación de la mercancía por perfeccionamiento pasivo, momento en el cual se tiene que probar ante la autoridad aduanera que la mercancía importada por esta modalidad es la misma que hace un tiempo, siento mercancía nacional o nacionalizada, fue sacada al exterior con el objeto de ser elaborada, transformada o reparada, o que corresponde a productos compensadores de mercancías idénticas por su especie, calidad y características técnicas a las que han sido sometidas a exportación temporal para perfeccionamiento pasivo.

En conclusión, pueden ser transformadas, elaboradas o reparadas en el exterior, mercancías exportadas temporalmente para perfeccionamiento pasivo, por persona diferente de aquella con la cual se contrató el perfeccionamiento y, en un país diferente de aquel al cual inicialmente fue exporta […]”. (Destacado de la Sala).

Según el concepto jurídico transcrito, la autoridad aduanera admite la posibilidad de que la mercancía exportada temporalmente para perfeccionamiento pasivo pueda ser importada al territorio aduanero nacional, procedente de país distinto de aquel al cual fue inicialmente exportada para su elaboración o transformación o reparación. No obstante lo anterior, el concepto también fue enfático en exigir el cumplimiento de una obligación por parte del importador o declarante de la mercancía, como lo es el de justificar ante la DIAN, las razones por las cuales la transformación, elaboración o reparación de la mercancía exportada, se realizó por persona o en país diferente de los inicialmente previstos.

De acuerdo con lo anterior, no se observa cuestionamiento alguno a las consideraciones esgrimidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, precisamente por cuanto sus apreciaciones se ajustaron a las consideraciones tanto normativas como doctrinales de la DIAN en torno al tema. Por ello, en forma acertada apreció que en el caso sub judice, la autoridad aduanera autorizó esta operación comercial para que la actora exportara bajo la modalidad de perfeccionamiento pasivo hacia la ciudad de Zhongshan China para la empresa Zhongshan Badelun Clothes Co. Ltd, pero que pese a la anterior autorización, la actora sin avisar previamente a la DIAN procedió a trasladar dicha mercancía hacia Pakistán a una filial de la empresa Solution For Business Strategies Inc. con sede en Panamá, supuesto fáctico que desconoce el Concepto 195 de 2001, que permite esta situación siempre y cuando se de aviso y se justifique la razón que ameritó la operación de perfeccionamiento pasivo en persona o país diferente, lo cual no ocurrió en el caso bajo examine.

Revisado el expediente, no obra prueba que acredite que la parte demandante le hubiera avisado previamente a la DIAN, la novedad justificada que ameritara la razón por la que las mercancías exportadas para perfeccionamiento pasivo no ingresarían al territorio nacional procedentes de China, sino de Pakistán o de Panamá, como aconteció.

En el expediente obran los siguientes autos proferidos todos por la División de servicio al comercio exterior - grupo de exportaciones de Buenaventura, mediante los cuales autorizaron a la parte demandante, la permanencia de la mercancía de su propiedad en el exterior, así:

• Autos 00838 de 17 de abril de 2008 y 001048 de 9 de mayo de 2008 por medio del cual se autoriza la permanencia de una mercancía en el exterior, en los que la parte demandante argumentó lo siguiente: “[…] Nosotros nos comprometemos a enviarle la materia prima principal (tela), los señores Zhongstan Badelun Clothes Co. Ltd, confeccionan la prenda agregándole las demás materias primas secundarias (botones hilo y cremalleras) […]”(54).

• Autos 002529 y 002530 ambos de 1º de octubre de 2008, mediante los cuales se autorizó prórroga de permanencia en el exterior de una mercancía exportada temporalmente. Al presentar dichas solicitudes, la parte demandante argumentó la siguiente razón: “ […] lo anterior obedece a que al tratarse de una fabricación de pantalones con tela y patrones (patronaje) de fabricación enviados por nuestra empresa al confeccionista en China quien argumenta que los contratos tienen vigencia una año y que éste aún no se ha cumplido, además de esto el contratista en el exterior aduce que la demora radica en que el patrón (patronaje) de fabricación no es muy común a nivel mundial en cuanto a tallas y formas por lo que debe destinar una línea de producción especialmente de la empresa solo para nosotros, lo que le ha ocasionado miles de dificultades y esto ha incidido en el incumplimiento de parte del contratista […]”(55).

Se observa que en ninguno de los autos transcritos, la parte demandante informó a la DIAN acerca del cambio del país en el que se llevaría a cabo el perfeccionamiento pasivo de la mercancía inicialmente exportada a la China, siendo ésta la oportunidad procesal con la que contaba la parte demandante para haber informado a la autoridad aduanera dicha novedad.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala no encuentra acreditada la causal de falsa motivación en la Resolución 02164 de 30 de diciembre de 2009 objeto de la presente nulidad, al haber consignado sobre este punto, lo siguiente:

“[…] Es de anotar en lo que respecta al país de origen de la mercancía, tal como se consignó en el acta de hechos, la tela jean con la que se confeccionaron los pantalones, fue exportada temporalmente a la China para su perfeccionamiento pasivo, mientras en la información consignada en la etiqueta de los mismos se observa que éstos son originarios de Pakistán […]”.

A propósito de los efectos que acarrea el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la importación temporal, esta Sala se pronunció en los siguientes términos:

“[…] Es un hecho cierto que la DIMAR autorizó al señor Ferdinand Lukeme, la permanencia y operación del yate de recreo “Sunrise” en el muelle “Marina Manzanillo” de Cartagena; pero también es cierto, que ni el actor ni la agencia marítima cumplieron de manera oportuna e inmediata, como lo exige la norma, con la obligación consistente en solicitar por escrito a la DIAN, la autorización de la modalidad de importación temporal, pues observa la Sala que de la fecha de la llegada del yate al territorio nacional, esto es, el 22 de septiembre de 2000, a la fecha de la solicitud de autorización (7 de noviembre de 2001), transcurrió un año, un mes y quince días. Es preciso resaltar que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones inherentes a la importación temporal, no acarrea otra consecuencia que aprehender y decomisar la mercancía […]”(56).

De acuerdo con los anteriores supuestos procesales, con las citas jurisprudenciales transcritas y con el Concepto Jurídico 195 de 2001 de la DIAN, no resultó vulnerado el debido proceso de la actora por el hecho de que los actos enjuiciados le hubieran reprochado el cambio del país de origen del cual procedían las mercancías aprehendidas.

5. “[…] En cuanto a la deducción según la cual la mercancía fue comprada en establecimientos europeos […]”

El apelante afirmó que la etiqueta en euros en modo alguno significa que la mercancía se compró en uno de los países que utilizan esta moneda y, que el a quo de manera simplista desechó el argumento esgrimido por la demandante quien afirmó que esta situación se debía al proceso de globalización común en la costumbre mercantil, pues según el recurrente, la etiqueta en el presente caso carecía de la información atinente al NIT y al código SIC, que no generan engaño en el consumidor porque la descripción de la prenda estaba correcta.

La parte demandante, en el escrito de la demanda planteó este cargo en contra de los actos acusados en los siguientes términos:

“[…] Igualmente carece de sentido y de fundamento lo afirmado por el aprehensor respecto a que la presencia física de etiquetas con valores expresados en euros en las prendas, es una prueba concluyente o por lo menos un indicio de que ‘FUERON COMPRADAS EN ESTABLECIMIENTOS EUROPEOS. La teoría emanada de la imaginación del aprehensor, que carece de un fundamento probatorio, teórico o siquiera lógico para formular su conjetura, como no sea lo que vulgarmente se denomina malicia indígena y que no merece en realidad argumentación legal alguna, pues evidencia un total desconocimiento del desarrollo del comercio internacional y ni que decir de la globalización […]”.

La conjetura según la cual la mercancía decomisada había sido comprada en establecimientos europeos porque tenía etiquetas con el precio en euros, no fue consignada en las resoluciones 002164 de 30 de diciembre de 2009 y 00630 de 28 de abril de 2010, en cambio sí lo fue en el acta de hechos nro. 1973 de 3 de noviembre de 2009, cuya naturaleza es de mero trámite, que es el documento en que el funcionario comisionado para adelantar la diligencia de aprehensión de la mercancía consignó lo siguiente:

“[…] También se nota que la mercancía trae en su etiqueta valor en euros indicando que fueron compradas en establecimientos europeos; se debe tener en cuenta el etiquetado de las prendas que se cumple en una forma parcial […]”.

En vista de que el acta de hechos, dentro del procedimiento administrativo aduanero se debe considerar como un acto administrativo preparatorio o de trámite pero no definitivo, la Sala se abstendrá de pronunciar de fondo sobre este argumento de inconformidad, máxime cuando el apelante en ningún momento planteó controversia alguna respecto de las siguientes motivaciones esgrimidas por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira en la Resolución 02164 de 2009:

“[…] Sin embargo, no obstante estar amparados en una declaración de importación NO cumplen con el reglamento técnico sobre etiquetado de confecciones de conformidad con lo preceptuado en la Resolución 1950 de julio 17 de 2009.

• La mercancía objeto de nuestro análisis NO cumple con el reglamento técnico sobre etiquetado de confecciones de conformidad con la Resolución 1950 de julio 17 de 2009, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al omitir entre otros los siguientes requisitos: la misma no es permanente y no está colocada en un sitio visible del producto, no señala país de origen ni instrucciones de cuidado y conservación del producto, tal como consta en las muestras físicas de las etiquetas tomadas con ocasión a la diligencia de inmovilización obrantes a folios 4 y 7.

• La composición de la tela señalada en la declaración de importación con autoadhesivo 13198012649070 de octubre 9 de 2009 correspondiente a la marca NIC es diferente a la descrita en la etiqueta del pantalón, evidenciándose una diferencia, pues de acuerdo con la declaración de importación esta es 100% algodón, mientras que en la etiqueta se señala como 98% algodón y 2% lycra.

• En lo que respecta al origen de la mercancía, tal como se consignó en las Actas de hechos 1885 de octubre 14 y 1973 de noviembre 3 de 2009 (fls. 3 y 5), la tela con la que se confeccionaron los pantalones fue exportada temporalmente a la China para su perfeccionamiento pasivo, mientras en la información consignada en la etiqueta de los pantalones se observa que son originarios de Pakistan […]”.

Ni en el texto de la demanda ni en el recurso de apelación, la parte demandante aportó prueba que contradijera las anteriores consideraciones de la DIAN.

6. “[…] Inexistencia de la causal de aprehensión pues las mercancías se encuentran descritas en debida forma […]”

La Sala observa que los argumentos de inconformidad planteados por la apelante, fueron los mismos con fundamento en los cuales se estructuro y se sustentó el último cargo de la demanda, relativo a la inexistencia de la causal de aprehensión dada la descripción en debida forma de la mercancía decomisada, cargo que tampoco fue acogido por la primera instancia.

En estricto rigor, apenas fueron dos los reproches de la impugnación frente al fallo apelado.

El primero es el siguiente:

“[…] La Sala hace todo un estudio sobre la descripción de la mercancía llegando a la conclusión que fue reconocida por mi representada (sic) existían errores en la descripción que eran susceptibles de legalizar y la entidad demandada negó el levante de dichas declaraciones, y en el mismo error está cayendo la Sala, pues desconoce que la legalización de la mercancía en cualquiera de las etapas que se encuentre el proceso administrativo, la cual es aceptada […]”. (Destacado de la Sala).

El segundo planteamiento de la impugnación fue el siguiente:

“[…] También quiero hacer la salvedad en que esos errores fueron los aspectos que se intentaron subsanar con las declaraciones de legalización presentadas ante la división de gestión de la operación aduanera de la DIAN - Pereira, y a las que no se otorgó el levante, por circunstancias distintas de las propias inconsistencias en la descripción de las prendas, hecho que no es ni siquiera estudiado por la Sala, pues si como ya lo argumentó la Sala debe aplicarse la sana crítica si se está corrigiendo los mencionados errores en la descripción con la declaración, porque razón no se otorgó el levante […]”(57). (Subrayas de la Sala) (Negritas del texto original).

A juicio de la Sala, los anteriores cuestionamientos no están controvirtiendo los actos administrativos acusados que ordenaron el decomiso de la mercancía de la parte demandante, pues lo que están controvirtiendo es la decisión adoptada por la división de gestión de la operación aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, consignada en el Auto y Acta de inspección 16000281 de 24 de noviembre de 2009(58), acto mediante el cual la entidad demandada NO procedió al levante para las declaraciones de legalización 13451010093316, 13451010093323, 13451010093309 y 13451010093290 del 20 de noviembre de 2009 por la siguiente razón: “[…] toda vez que analizados los documentos soportes y la mercancía física el producto no cumple con los requisitos establecidos sobre el etiquetado para confecciones conforme al artículo 5 numeral 5.2 y 5.3 de la Resolución 1950 de julio 17 de 2009 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo […]”.

En cuanto a la naturaleza jurídica del auto que otorgue o niegue el levante de una mercancía, esta Sección ha sido enfática en afirmar que es un acto sujeto a condición. Así lo dejó decantado el siguiente aparte jurisprudencial:

“[…] En sentencia de 10 de mayo de 2007 (Expediente 00855, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala reiteró las sentencias de 4 de febrero de 1999 (Expediente 5088, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (Expediente 5425, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y de 4 de mayo de 2001 (Expediente 6664, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), para señalar que el levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes […]”(59).

En el caso sub judice, la determinación de la DIAN de Pereira con fundamento en la cual negó el levante de las declaraciones de legalización, obedeció a las siguientes razones frente a las cuales la apelante no planteó reproche alguno:

“[…] Para las declaraciones de legalización 13451010093323 y 13451010093316 de fecha 20/11/2009, NO se liquidó la sanción estipulada en el artículo 483 del numeral 3.7 del Decreto 2685 de 1999, debido a que el exportador e importador denominado Moda Sofisticada SAS presentó las declaraciones de importación iniciales 13198012649070 y 13198012649088 por fuera del tiempo establecido en el artículo 294 del Decreto 2685 de 1999. Lo anterior aplica para los ítems 1, 3, 6, 7, 8 y 9 del Acta de aprehensión 1600546 POLFA de noviembre 3 de 2009.

Para las declaraciones de legalización 13451010093309 y 13451010093290 de fecha 20/11/2009, no cumple el precio indicativo de la Resolución 8812 de 2008, el cual es ‘Precio FOB USD/UNIDAD 9.50’ para ‘Pantalones largos, de algodón, de terciopelo rayado ‘corduroy’, excepto los de punto, para hombres’ por lo cual debe cancelar el gravamen del 40% conforme a lo establecido en la Circular Externa 83 de septiembre 22 de 2008 de la DIAN. Lo anterior aplicara para los ítems 2, 4,5 del Acta de aprehensión 1600549 POLFA de noviembre 3 de 2009.

Adicionalmente se toma muestra física de (1) unidad de cada uno de los 9 ítems aprehendidos según Acta de aprehensión 1600549 de noviembre 3 de 2009, en la cual se recomendó el análisis merceológico. Dicho material será enviado a la División de Laboratorio de Bogotá para el respectivo análisis e identificación del producto […]”.

De otra parte, la Sala observa que las causales esgrimidas por la DIAN Pereira al momento de definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida y que dieron lugar al decomiso de la misma, consignadas en la Resolución 002164 de 2009 fueron las previstas en los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999(60), acto en el que la demandada esgrimió las siguientes motivaciones:

“[…] No obstante, manifestarse en el acápite de pretensiones del escrito de objeciones que se iba a proceder a la legalización de la mercancía con el pague de rescate, a la fecha tal hecho no ha sucedido, como tampoco se han desvirtuado las causales de aprehensión, condición indispensable en esta instancia para ordenar la entrega de la mercancía, según lo dispuesto por el artículo 506 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 49 del Decreto 1232 de 2001 y a su vez por el artículo 15 del Decreto 4431 de 2004, el cual dispone que en cualquier estado del proceso cuando la autoridad aduanera establezca la legal introducción y permanencia de la mercancía en el país se ordenará la entrega de la misma y procederá su devolución, presupuestos fácticos que al no cumplirse para el presente caso impiden la entrega de la mercancía, generando en cambio su decomiso a favor de la Nación.

En efecto, teniendo en cuenta que a la fecha de expedición del presente acto administrativo, no se ha aportado por parte del importador Moda Sofisticada SAS con NIT 800.135.548-6, documento alguno que acredite la legal introducción y permanencia dentro del territorio aduanero nacional respecto de los pantalones jeans aprehendidos, ni se acreditó el cumplimiento del reglamento técnico sobre Etiquetado, es procedente su aprehensión y decomiso, según lo previsto en los numerales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, atrás transcritos.

Por tal razón, este despacho ordenará el DECOMISO de la mercancía relacionada en el Acta de aprehensión 1600549 POLFA del 3 de noviembre de 2009, medida administrativa en virtud de la cual la misma pasa a poder de la Nación ante el incumplimiento de la obligación aduanera dentro del proceso de importación, de conformidad con los artículos 3º y 87 del Decreto 2685 de 1999 […]”. (Destacado de la Sala).

Teniendo en cuenta la anterior transcripción, la Sala observa que en el caso sub judice la empresa demandante no expresó en sede administrativa ni en sede judicial, argumento alguno que desvirtuara las anteriores razones esgrimidas por la administración, tenientes a demostrar la legal introducción y permanencia de la mercancía en territorio aduanero nacional, ni acreditó el cumplimiento de las normas de etiquetado, presupuestos exigidos para haberse abstenido de ordenar el decomiso de la mercancía y en cambio haber procedido a su entrega.

Por tanto, era pues frente a las causales de decomiso que debió haber enfocado la apelante las razones de disenso frente al fallo apelado y no frente al auto que negó el levante, como quiera que esta Sección ha dejado en claro que el otorgamiento del levante no implica una definición de la situación jurídica de la mercancía y, que la declaración de legalización no subsana la omisión en materia de descripción, presupuestos que se ajustan al caso en estudio.

“[…] Lo anterior, conlleva a admitir que no fue posible para la administración identificar con precisión, las mercancías que estaban siendo objeto de nacionalización, con la sola información referente al tipo de artefacto, su uso y referencia.

De este modo, es claro que la omisión descriptiva en cuestión, genera el que no sea posible estimar la mercancía como declarada, dado que con la generalizada descripción otorgada a los productos señalados en la declaración de importación, no es posible concluir que ellos sean los mismos que en efecto ingresaron al país. De ahí que se configure la causal de aprehensión y decomiso del artículo 502, numeral 1.6 del E.A., endilgada por la administración.

[…]

Lo anotado anteriormente, otorga razones más que suficientes para reiterar que el levante de la mercancía en modo alguno supone que todos los aspectos de legalidad concernientes a la importación redunden en inescrutables posteriormente para la administración, pues según se advierte en la jurisprudencia en cita, aquel no implica una definición de la situación jurídica de la mercancía.

[…]

“Por su parte, la declaración de legalización(61) presentada por el importador, tampoco cuenta con la virtualidad de subsanar la omisión encontrada en materia de descripción, pues al tenor del artículo 153 de la Resolución 4240 de 2000(62), aquella procede en los casos en que la DIAN ‘…pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte de la misma, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada y los errores u omisiones no propician que la declaración de importación pueda amparar mercancías diferentes’. En este punto, conviene recalcar que el supuesto señalado en la norma no se configuró, dado que la superficialidad con que se describió la mercancía, no permitía aducir que la declaración de importación amparare los mismos productos inspeccionados; y de ahí, que la DIAN hubiere procedido a cancelar el levante concedido equívocamente, para luego definir la situación jurídica de dicha mercadería […]”(63). (Destacado de la Sala).

Pero como si lo anterior no resultara suficiente, llama la atención de la Sala que en todo caso el apelante fue consciente en reconocer que la mercancía adolecía de errores en su descripción, asunto que fue abordado con sólida fundamentación en los actos demandados y, que a juicio de esta instancia también fue acertadamente analizado por el a quo, sin que la apelante lograra desvirtuarlo.

Así mismo no puede perderse de vista, que el tema de la descripción de la mercancía por concepto de “marcas”, encuentra su fundamento legal en el artículo 1º de la Resolución 362 de 31 de enero de 1996, “Por la cual se dictan normas en materia de descripción de mercancías en la declaración de importación y en el certificado de inspección”, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, cuya vigencia fue mantenida por la Resolución 4240 de 2 de junio de 2000 que a su vez modificó el Decreto 2685 de 1999. El texto del artículo 1º es el siguiente:

“[…] En el diligenciamiento de la casilla correspondiente a descripción mercancías en el formulario declaración de importación deberán identificarse las mercancías con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen. No será suficiente la descripción que aparece en el arancel de aduanas para la subpartida correspondiente […]”.

No cabe duda que para el caso en estudio, tal y como se ha dejado prescrito en copiosos fallos de esta Sección, en tratándose del decomiso de mercancía consistente en confecciones, la marca se constituye en un elemento que permite individualizarla, de allí que acertó la administración demandada al exigir que las marcas que portaban las prendas aprehendidas el 3 de noviembre de 2009, coincidieran con la informada en las respectivas declaraciones de importación, en caso contrario, so pena de que la mercancía resultara no amparada en una declaración de importación y por ende, quedara incursa en la causal de aprehensión contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, tal y como lo evidenció la DIAN, Seccional Pereira.

En efecto, en la Resolución 002164 de 30 de diciembre de 2009, la DIAN seccional Pereira, esgrimió lo siguiente:

“[…] Para amparar la mercancía se presentaron las declaraciones de importación identificadas con los autoadhesivos 13198012649070 y 13198012649088 del 9 de octubre de 2009 (fls. 12 y 24) y 13198012649095 y 13198012649103 ambas de octubre 9 de 2009 (fls. 34 y 35), en las que figura como importador la sociedad Moda Sofisticada SAS identificada con el NIT 800.135.548-6.

Las dos (2) primeras declaraciones de importación arriba citadas, corresponden a importaciones bajo la modalidad C600 (reimportación de compensadores obtenidos por perfeccionamiento pasivo), precedidas de las exportaciones temporales para perfeccionamiento pasivo realizadas con las declaraciones de exportación 3512011112367 del 27 de abril de 2008 y 3512011114927 del 18 de mayo de 2008 respectivamente y las dos restantes bajo la modalidad C100 corresponden a una (importación ordinaria).

De acuerdo con las Actas de inspección 1885 del 14 de octubre de 2009 y 1973 del 3 de noviembre de 2009, al realizar la inspección física de la mercancía, con ocasión a los Autos comisorios 00067 de octubre 12 de 2009 y 0070 de noviembre 2 de 2009 (fls. 1 y 2), se encontró que:

• ‘Las marcas de los pantalones jeans amparados en la declaración de importación con autoadhesivo 13198012649070 de octubre 9 de 2009, identificadas como HPW y BI-KOOL, no corresponden con las encontradas físicamente, siendo lo correcto las marcas registradas BEST y IN EXTENSO, respectivamente’.

• ‘La marca de los pantalones jeans amparados en la declaración de importación con autoadhesivo 13198012649103 de octubre 9 de 2009, identificada como ‘MECCA’, no corresponde con la encontrada físicamente, siendo lo correcto la ‘marca registrada BEST’.

Los errores en la marca y referencia declaradas con respecto de los que aparecen físicamente en las prendas, generan un incumplimiento a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución 0362 de 1996, por ser la marca y la referencia elementos que las caracterizan y que deben ser correctamente registradas en la casilla descripción de las mercancías de la declaración de importación, tipifica la situación prevista en el literal c) del artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, en virtud del cual, se entenderá que la mercancía no ha sido declarada cuando en la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía , siendo la consecuencia jurídica de tal situación irregular, la aprehensión y decomiso de la mercancía con fundamento en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, invocado como fundamento del Acta de aprehensión 1600549 POLFA del 3 de noviembre de 2009.

En efecto, luego de analizar la información que reposa en el expediente y una vez verificado el cruce de información entre la mercancía aprehendida y las declaraciones de importación con las que supuestamente se ampara la misma, las cuales se citaron anteriormente, encuentra este despacho que solo se encuentran amparados los jeans marca NIC y OLD NAVY, mediante las declaraciones de importación con autoadhesivos 13198012649070 y 13198012649088 del 9 de octubre de 2009, los cuales corresponden a la mercancía relacionada en los ítems 2 y 7 del acta de aprehensión, el resto de pantalones (ítems 1, 3, 4, 5, 6, 8 y 9) no lo está; pues corresponden a otras marcas y referencias. Sin embargo, no obstante estar amparados en una declaración de importación NO cumplen con el reglamento técnico sobre el etiquetado de confecciones de conformidad con lo preceptuado en la Resolución 1950 del 17 de julio de 2009 […]”.

De acuerdo con las anteriores transcripciones, queda claro para la Sala que la entidad demandada al expedir la Resolución 002164 de 2009, sí consignó las razones y motivaciones por las que constató que la descripción física de la mercancía aprehendida no coincidía con las declaraciones de importación presentadas por la demandante. Del mismo modo, se desvirtúa el argumento del apelante según el cual, la administración no tuvo en cuenta que se trataba de la reimportación de productos compensadores, por cuanto en forma enfática el acto acusado mencionó que las declaraciones de importación 13198012649070 y 13198012649088 de 9 de octubre de 2009, correspondían a importaciones bajo la modalidad C600 (reimportación de compensadores obtenidos por perfeccionamiento pasivo), tal y como se puede confirmar revisando los folios 12 y 24 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

Así mismo, la Sala comparte las conclusiones a las que llegó la primera instancia en el fallo apelado, relativas a las incongruencias en las marcas de los pantalones asunto que guarda estrecha relación con la descripción física de las prendas aprehendidas, llamando la atención en el sentido de que el apelante no esgrimió argumento de controversia alguno, siendo esta la oportunidad procesal para hacerlo:

“[…] Ciertamente como lo indicara la entidad demandada, las declaraciones de importación 13198012649088, 13198012649070, 13198012649095 y 13198012649103 todas del 09 de octubre de 2009, en la casilla correspondiente a la descripción de las mercancías no se especifican o registran las marcas Best Jean e In Extenso (págs. 296, 300, 304 y 306 anexo 1), y posteriormente en las declaraciones subsiguientes de legalización, si bien hacen referencia a estas marcas, se presentan más incongruencias, en las cantidades importadas las cuales no guardan correspondencia con el acta de aprehensión (declaración de importación 07852270050761 del 29 de abril de 2010, la cual difiere en unidades importadas con las declaraciones 13451010093316 del 20 de noviembre de 2009 y 13198012649070 del 09 de octubre de 2009 - visibles a folios 288 y 296 anexo 1A y 63 anexo 1); por otro lado, en la declaración 07852270050747 del 29 de abril de 2010 (pág. 289 anexo 1ª) aparece relacionada la marca NIC con una cantidad unitaria de 1080 unid, cuando esta cantidad unitaria contradice la declaración 13451010093309 del 20 de noviembre de 2009, en la cual se estableció dicha cantidad pero en la marca Best Jeans, y respecto de la marca NIC se estableció la cantidad de 1724 (pág. 72 anexo 1), lo que así contradice el acta de aprehensión; y por lo tanto, no guarda correspondencia las declaraciones de importación y demás documentación soporte, con el Acta de aprehensión de la mercancía 160054 del 3 de noviembre de 2009.

Obsérvese que la anterior información no es coincidente con la mercancía aprehendida mediante acta de aprehensión, reconocimiento y avalúo número 1600549 del 03 de noviembre de 2009, ya que la misma se identifica así:

1. Pantalón Jean t Cut/Old Navy R/N 54023 Composición 100% algodón Unidades: 5871 unid

2. Pantalón Jean NIC Nº 72760 Composición 98% algodón y 2% lycra / 48% algodón y 52% poliéster Unidades: 1724 unid

3. Pantalón Jean Best Jean Composición 100% algodón Unidades: 7000 unid

4. Pantalón hombre ‘e’ Nº 8897 CKL 88 composición 98% algodón 2% lycra Unidades: 1720 unid

5. Pantalón hombre Best Jean R/N 110237 Composición 98% algodón y 2% lycra Unidades: 1080 unid

6. Pantalón hombre Best Jean R/N 110237 Composición 100% algodón Unidades: 1600 unid

7. Pantalón Jean Old Navy R/N 54023 Composición 100% algodón Unidades: 12 Unid

8. Pantalón Jean In Extenso Nº F09P2 Composición 100% algodón Unidades: 790 Unid

9. Pantalón Jean t Cut/Old Navy R/N54023 Composición 100% algodón Unidades: 48 Unid.

En conclusión, las referencias existentes en el acta de aprehensión, identificadas con las marcas Best Jean e In Extenso, marcas que como se dijo no fueron anotadas en las declaraciones de importación con número de autoadhesivo 13198012649088, 13908012649070, 13198012649095 y 13198012649103 todas del 09 de octubre de 2009 ni en las facturas 0247, 0248 y 0249 del 02 de julio de 2009 (visibles a folios 83 y ss. del anexo 1), como tampoco de las listas de empaque soporte de las facturas.

[…]

Es también incongruente el hecho que en las declaraciones de importación presentadas por la sociedad demandante, en fecha 09 de octubre de 2009, se está declarando por una cantidad superior a la que realmente correspondió según el acta de aprehensión, inventario y avaluó efectuado por la DIAN, todo lo que conlleva a concluir que realmente si existieron estas inconsistencias en la mercancía importada, y estas deficiencias no pudieron ser desvirtuadas por parte de la sociedad Moda Sofisticada SAS, lo que condujo así al decomiso de la mercancía aprehendida […]”. (Destacado de la Sala).

Resulta evidente de acuerdo con el contenido del recurso de apelación, que la parte demandante no desvirtuó ninguna de las anteriores motivaciones esgrimidas por el a quo en el fallo impugnado. La Sala prohíja el siguiente fallo proferido por esta Sección, relativo a la procedencia del decomiso de mercancías al no coincidir la descripción de la declaración de importación con la inspección efectuada por la DIAN:

“[…] La actora no controvierte la discordancia existente entre el número de metros de los rollos de cremallera poliéster, diente plástico, sin marca, cadena continua, partida arancelaria 96.07.19.00.00 que se consignó en la descripción de la mercancía en los registros de importación y en las declaraciones de importación (200 metros) y el que tenían los rollos de la mercancía inspeccionada (500 metros) por funcionarios de la DIAN en la sede de sus instalaciones, ni que esta fuese la causa de su aprehensión y decomiso. En el asunto sub examine, la Sala considera que la diferencia en cuanto al número de metros de los rollos importados constituye omisión en la descripción, pues salta a la vista que no es lo mismo que un rollo contenga 200 metros lineales o que contenga 500 metros lineales, de donde se infiere inequívocamente que la exactitud en este dato es indispensable para la adecuada individualización de la mercancía. De sostenerse la tesis contraria, no podría descartarse la situación a que la Sala ha hecho referencia en numerosos pronunciamientos sobre la materia, entre ellos, en la sentencia de 7 de septiembre de 2000 en la cual consignó el criterio que en esta oportunidad reitera por ser enteramente aplicable a la cuestión controvertida en el caso presente: “...De no estimarse así, una misma declaración de importación bien podría servir para amparar mercancías con características idénticas, no legalizadas, lo cual es difícil de detectar cuando la mercancía ha salido del territorio aduanero y se ejerce sobre la misma el control posterior, en virtud de la facultad contenida en el artículo 62, literal d) del Decreto 1909 de 1992(64)” […]”(65). (Destacado de Sala).

De acuerdo con las anteriores citas jurisprudenciales, la Sala no evidencia la falsa motivación endilgada por la apelante a la Resolución 002164 de 2009, por cuanto sus consideraciones se ajustan a la realidad fáctica de los hechos acontecidos y la parte demandante no desvirtuó las conclusiones analizadas con juicio por el a quo.

7. “[…] Inexistencia de la causal de aprehensión pues las mercancías se encuentran descritas en debida forma […]”.

Reiteró el impugnante, que la inquietud expresada por la autoridad aduanera en el sentido de que los pantalones amparados con las declaraciones de importación 13198012649070 y 13198012649070 de 9 de octubre de 2009, fueron confeccionados con los tejidos de mezclilla denim que salieron del país para surtir el proceso de perfeccionamiento pasivo, queda despejada con los resultados de las pruebas merceológicas practicadas por el laboratorio de la DIAN como quiera que:

“[…] Del resultado del análisis merceológico practicado por la división de laboratorio de la DIAN, se determinó que para los nueve ítems aprehendidos, en unos hay plena coincidencia y en los restantes diferencias en términos centesimales, en cuanto a composición y gramaje, que solicito sean verificados por su despacho, cotejando el resultado contra las descripciones de las declaraciones de importación presentadas contra dicho estudio […]”.

Consultado el expediente, aparecen las siguientes pruebas:

• Oficio 0495 de 27 de noviembre de 2009, mediante el cual el jefe de la división de gestión de la operación aduanera le envía al jefe de la división de laboratorio “[…] 9 muestras debidamente identificadas de acuerdo al manual de toma de muestras elaborado por su división, cada uno de los ítems corresponde al Acta de aprehensión 1600549 POLFA de fecha 2009/11/03 donde se recomienda el análisis merceológico a la mercancía […]”.(66)

• Oficio 0080 de 2 de diciembre de 2009, suscrito por la coordinadora de los servicios y otros funcionarios del laboratorio de aduanas subdirección de gestión técnica aduanera, dirigido al jefe de la división de gestión de la operación aduanera de la DIAN Pereira(67), en el que le informaron lo siguiente:

“[…] De acuerdo a lo solicitado en el oficio 116201245-495 del 27 de noviembre de 2009, de la división de gestión de la operación aduanera de Pereira, hago llegar a su despacho el reporte del análisis químico practicado a nueve (9) prendas que fueron recibidas en el Laboratorio, que corresponden al Acta de aprehensión 1600549 POLFA de fecha 2009/11/03.

ANÁLISIS QUÍMICO:

 2009-08122009-08132009-0813
Muestra1/92/93/9
Descripción Pantalón largo color azulPantalón largo color azulPantalón largo color azul
Marca ComercialBoot-Cut/Old NavyNICBest Jeans
Referencia5402372760Best
SexoMasculinoMasculinoMasculino
Talla34W-30L4831
Tipo de TejidoPlano-DenimPlano DenimPlan Denim
Composición100% algodón97.3% algodón, 2.7% elatómero100% algodón
Construcción del tejidoSarga 3X1Sarga 2X1Sarga 3X1
Acabado de tejidoHilados de distintos coloresHilados de distintos coloresHilados de distintos colores
 2009-08152009-08162009-0817
Muestra4/95/96/9
DescripciónPantalón largo color negro con bolsillos a los lados a la altura de la rodillaPantalón largo color caféPantalón largo color café
Marca Comercial“E”Best JeansBest Jeans
Referencia8897110237110237
Sexo Masculino MasculinoMasculino
Talla 343436
Tipo de TejidoPlanoPlanoPlano
Acabado de TejidoTeñidoTeñidoTerciopelo
(rayado corduy)
Construcción Sarga de 4 (3X1)Terciopelo rayado (corduy)Terciopelo rayado (corduy)
ComposiciónAlgodón 98.0%
Elastómero 2.0%
Algodón 98.4%
Elastómero 1.6%
100% algodón

 2009-08182009-08192009-0820
Muestra7/98/99/8
Descripción Pantalón largo color azul claroPantalón largo color azul claro Pantalón largo color azul claro
MarcaOld NavyIn ExtensoOld Navy
Referencia54023E09P254023
SexoMasculinoMasculinoMasculino
Talla 36X343636
Tipo de TejidoPlano-DenimPlano-DenimPlano-Denim
Composición 100% algodón96.6% algodón, 3.4% elastómero100% algodón
ConstrucciónSarga de 3 (2X1)Sarga de 4 (3X1)Sarga de 4 (3X1)
Acabado de TejidoHilado de distintos coloresHilado de distintos coloresHilado de distintos colores

• Oficio 100.227.343-0081 de 10 de diciembre de 2009(68), suscrito por la Coordinadora de los Servicios de Laboratorio de Aduanas y otros funcionarios, en el que dieron alcance al oficio nro. 0080 de 3 de diciembre del mismo año en cuanto al g/m2 así:

1/92/93/94/95/96/97/98/99/9
367.3297.5344.9332.8368.6309.9367.2367.4365.8

De acuerdo con la prueba documental transcrita, observa la Sala que en ninguna de ellas el laboratorio de la DIAN seccional Pereira, le dio el alcance interpretativo que le dio la apelante al afirmar que “[…] el estudio revela que existe coincidencia o diferencias cuantitativamente despreciables de décimas y centésimas en los porcentajes de composición de las telas exportadas por nosotros para su perfeccionamiento pasivo y de las importadas ordinariamente […]”.

Con acierto en la Resolución 02164 de 2009, la DIAN seccional Pereira, sobre el análisis merceológico consignó lo siguiente:

“[…] Del análisis de los mismos se tiene que las muestras tomadas, correspondientes a ítems 2, 5 y 8 del Acta de aprehensión 1600549 POLFA del 3 de noviembre de 2009, presentan diferencias en la composición de la tela frente a la composición de la misma señalada en la etiqueta del producto y de otra parte se encuentra que el gramaje por metro cuadrado, consignado en las declaraciones de importación identificadas con los autoadhesivos 13198012649070 y 13198012649088 del 9 de octubre de 2009 (fls. 12 y 24) que corresponden a importaciones bajo la modalidad C600 (reimportación de compensadores obtenidos por perfeccionamiento pasivo), precedidas de las declaraciones de exportación temporal 3512011112367 del 27 de abril de 2008 y 3512011114927 del 18 de mayo de 2008 respectivamente, no corresponden con los encontrados con ocasión al (sic) análisis químico (folio 152), circunstancia de la cual, resultaría válido concluir que la tela que fue sometida a la exportación para perfeccionamiento pasivo NO es la misma que se reimportó transformada en pantalones jeans […]”. (Destacados de Sala).

Acerca del objetivo que cumple la prueba merceológica en el procedimiento administrativo aduanero, por resultar ser la prueba idónea que acredita la correspondencia entre la mercancía declarada y la mercancía aprehendida, esta Sección dijo lo siguiente:

“[…] Conviene advertir que la prueba merceológica era la relevante y conducente, pues era la forma idónea de resolver el meollo del asunto en ese momento, es decir, que la mercancía aprehendida estuviese o no amparada en las declaraciones de importación exhibidas por la actora, que no era otra cosa que establecer que coincidiera con las características descritas en tales declaraciones.

[…]

En realidad, antes que peritajes, lo que realizan los profesionales especializados de la DIAN son análisis o exámenes físico-técnicos y económicos de las mercancías importadas, los cuales pasan a ser actos preparatorios dentro de los procedimientos tendientes a verificar la legal importación o definir la situación jurídica de las mercancías, de allí que se incorporan al expediente como fundamento de los actos de trámite o al definitivo […]”(69).

Conclusión

En vista de que en el presente recurso de apelación, la apoderada de la sociedad demandante no logró acreditar las causales de falsa motivación y violación al debido proceso en que supuestamente habría incurrido la DIAN seccional Pereira al expedir los actos administrativos acusados, la Sala confirmará el fallo apelado. Así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

De otra parte, la Sala observa que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su calidad de parte demandada, le confirió poder especial, el 28 de agosto de 2015, al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva, razón por la cual se procederá a reconocerle personería al doctor Rodríguez Silva en los términos del poder a ella conferido y que obra a folio 182 del cuaderno principal de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 19 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. RECONOCER al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con la cédula de ciudadanía 5.935.463 y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado 89.049 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su calidad de parte demandada, en los términos del poder que le fue otorgado.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

32 “[…] Artículo129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”.

33 “[...] Artículo 132. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
[…]
3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales […]”.

34 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”:
“[…] Artículo 1º. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:
“Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Primera:
[…]
2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones […]”.

35 “[…] Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”.

36 “[…] Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”.

37 Cfr. Folios 164 a 174 del cuaderno de anexos 1A de primera instancia.

38 Cfr. Folios 271 a 277 del cuaderno de anexos 1A de primera instancia.

39 “[…] Artículo 252. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad […]”.

40 Cfr. Folios 8 a 10 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

41 A folios 1 y 2 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia, aparecen el Auto comisorio aduanero 0067/09 de 12 de octubre de 2009 y el Auto comisorio aduanero 0070/09 de 2 de noviembre de 2009, expedidos ambos por el jefe de la división de gestión de control operativo de Pereira.
En el numeral 3 de los dos autos comisorios se dijo: “[…] Los funcionarios comisionados quedan investidos de amplias facultades de control y fiscalización, en virtud de las cuales podrán adelantarse diligencias necesarias para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y levantamiento de pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 470 del Decreto 2685 de 1999, artículos 429, 430 y 431 de la Resolución 4240 de 2000, y realizar el reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 13 del Decreto 4431 de 2004 […]”.

42 Cfr. Folios 51 a 52 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

43 Obrante a folio 51 a 52 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

44 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de marzo de 2009, Rad. 25000-23-24-000-1999-00414-01. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

45 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 16 de julio de 2009, Exp. 76001-23-25-000-1998-01212-0. M.P. María Claudia Rojas Lasso.

46 Cfr. Folio 45 del cuaderno principal.

47 Figura constancia de notificación por estado a folio 53 del cuaderno principal.

48 Las pretensiones del escrito de objeciones fueron expresamente las siguientes:
“[…] 1. Que ordene a quien corresponda la entrega de la mercancía por rescate, aprehendida según Acta 1600549 POLFA de fecha 02-11-2009.
2. Que se continúe con el proceso de importación mediante la declaración de legalización de conformidad con el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999 estatuto aduanero […]”.

49 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de noviembre de 2014, Exp. 25000 23 24 000 2008-00176-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

50 “[…] Artículo 563 (modificado por el artículo 23 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:) Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo.
Los actos que impulsen el trámite de los procesos se notificarán por estado.
El acta de aprehensión y el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, se notificarán personalmente al finalizar la diligencia al interesado o responsable de las obligaciones aduaneras. Cuando no sea posible la notificación personal, se notificará por estado.
Cuando la aprehensión se realice en lugares de exhibición, venta o depósito y no se haya podido notificar personalmente, se fijará copia del acta de aprehensión o de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, según corresponda, a la entrada del inmueble y se entenderá notificada por aviso, transcurridos cinco (5) días a partir de la fecha de tal fijación […]”. (Destacados de la Sala).

51 “[…] La notificación por estado se practicará un día después de proferido el acto, mediante la inserción en el estado del número y fecha del acto que se notifica, nombres de las partes que estén identificadas, la clase de proceso, un resumen de la decisión, fecha del estado y firma del funcionario.
El estado se fijará por el término de tres (3) días en un lugar visible de la respectiva administración de aduanas, según el caso […]”.

52 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2013, Rad. 25000-23-41-000-2013-02078-01. C.P. María Elizabeth García González.

53 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Rad. 08001-23-31-000-2006-00447-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

54 Cfr. Folios 334 a 339 del cuaderno anexo 1ª de la primera instancia.

55 Cfr. Folios 234 a245 del cuaderno anexo 1ª de la primera instancia.

56 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 24 de noviembre de 2011, Exp. 13001233100020020126001. M.P. María Claudia Rojas Lasso.

57 Las negritas son originales de la apelación.

58 Obrante a folios 61 y 62 del cuaderno anexo 1.

59 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de octubre de 2007, Exp. 68001231500020010275201. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
Ver igualmente, Sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 25000232400020010016201. M.P. Camilo Arciniégas Andrade, que consideró: “[…] Luego el acto de levante está sometido a condición, esto es, a que no se haya incurrido en irregularidades dentro del proceso de importación, las cuales, como ya se señaló, pueden detectarse no solo en dicho proceso, sino después, en desarrollo de la facultad de fiscalización […]”.

60 “[…] 1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión.
1.28. Cuando en desarrollo del control posterior se encuentre que la mercancía no cuenta con las etiquetas requeridas en los reglamentos técnicos, o con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando tales etiquetas, rotulados, estampillas, leyendas o sellos no cumplan con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o los mismos presenten evidencia de adulteración o falsificación […]”.

61 Folio 28 del cuaderno principal del expediente.

62 La versión vigente para la época era el texto anterior a la Resolución 7002 de 2001.

63 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 7 de mayo de 2015, Exp. 05001233100020020075401. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

64 El Decreto 1909 de 1992 fue derogado expresamente por el artículo 571 del Decreto 2685 de 1999.

65 Sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 25000-23-24-000-2001-00162-01. C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

66 Cfr. Folio 133 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

67 Cfr. Folio 129 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

68 Cfr. Folio 131 del cuaderno de anexos 1 de primera instancia.

69 Sentencia del 25 de marzo de 2010, Exp. 08001233100019950983001. C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.