Sentencia 2010-00376 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 230012331000201000376 – 02 (A.P.)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: William Quintero Villarreal.

Demandado: Dirección Nacional de Estupefacientes e Incoder.

Asunto: Apelación sentencia de acción popular.

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el día 24 de enero de 2013, mediante la cual se decidió:

Primero. Declárese (sic) no probada la excepción presentada por las entidades demandadas de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Segundo. Declárese (sic) probada la excepción de inexistencia de la obligación y ausencia de amenaza o violación de derechos colectivos alegada por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Tercero. Niéguense (sic) las pretensiones de la demanda.

Cuarto. Por secretaría exhórtese a la Notaría Única del Círculo de Tierralta, para que proceda a dejar sin efectos las escrituras públicas Nº 492 y 493 del 13 de julio de 2005 mediante su cancelación en el protocolo, por las razones manifestadas en la parte considerativa de este proveído.

Quinto. Sin condena en costas.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el día 27 de septiembre de 2010 (fls. 1 a 10 cdn. 1), el señor William Quintero Villarreal interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra la Dirección Nacional de Estupefacientes y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

En este sentido, la parte actora solicitó a título de pretensiones:

“Primera: Que se declare sin efectos jurídicos de ninguna naturaleza, por atentar contra el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, las escrituras públicas 492 y 493 de la Notaría Única de Tierra Alta (sic) de fecha 13 de julio de 2005, mediante las cuales aclararon el estado y cabida de los predios rurales denominados ‘El Volador’ y ‘Macaniyal’.

“Segunda: Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Montería, anular la anotación número 33 del folio de matrícula 140-10528 y la número 13 del folio de matrícula 140-6949.

“Tercera: Que se reconozca al actor popular el incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

“Cuarta: Intégrese el comité para la verificación de la sentencia así: La Procuraduría General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el actor popular y las accionadas.

“Quinta: Que la sentencia proferida en el presente proceso tenga efectos de cosa juzgada de conformidad con los derechos colectivos amenazados e indicados en el acápite denominado ‘derechos colectivos amenazados o vulnerados’ de este libelo con respecto a las partes y al público en general.

“Sexta: Que se comunique de esta demanda a la Procuraduría General de la Nación para que se haga parte en el proceso, según lo preceptuado en el numeral 7 del artículo 277 de nuestra Constitución Política”.

2. Los hechos, los derechos colectivos alegados y el concepto de la violación.

La parte actora sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

“1. Mediante escritura pública 1374 otorgada ante la Notaría Primera de Montería en fecha 7 de noviembre de 1980, los señores Luis Enrique Rodríguez Cabrales y otros procedieron a vender a la sociedad Inversiones Agropecuarias Vásquez S.C., el predio rural denominado ‘El Volador’ en jurisdicción de Tierra Alta (sic) en el departamento de Córdoba, constante según la tradición de 1.571 has., a pesar de la aclaración en ese instrumento por parte de los otorgantes que solo existían 1.368 has. 2.392 mts2. No obstante ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, aparece la cabida de 1.571 has., área que es la verdadera por cuanto la única entidad que ‘garantiza’ la propiedad es ella.

“2. Mediante escritura pública 2080 otorgada ante la Notaría Primera de Montería en fecha 5 de octubre de 1998, la sociedad Inversiones Agropecuarias Vásquez S.C., procedió a vender a Emilio Marulanda Trujillo, el predio rural denominado ‘Macaniyal’ en jurisdicción de Tierra Alta (sic) en el departamento de Córdoba, constante según la tradición de 400 has.

“3. Sobre ambos predios relacionados en el numeral anterior pesan resoluciones de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación.

“4. La señora agente del DNE, de manera irregular y extralimitándose en sus funciones, las cuales son asimilables a [las de] los secuestres en la administración de justicia y reglado en materia civil, procedió a aclarar la cabida de unos predios sobre los cuales existía extinción de dominio sobre 1.571 y 400 has., respectivamente.

“5. Como consecuencia de lo anterior se redujo de manera considerable el área de los terrenos de propiedad del Estado en 871 has., aproximadamente en cuanto al predio ‘El Volador’ y en 206 has., aproximadamente en el predio ‘Macaniyal’.

“6. El municipio de Tierra Alta (sic), en cuya jurisdicción se encuentran los predios relacionados, no existe formación catastral, lo que nos indica que la tradición registrada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos es valedera.

“7. La depositaria del DNE, no tenía facultad legal para hacer las aclaraciones de cabida, eso está reservado para el propietario, es decir, no le asistía el derecho de disposición.

“8. La Resolución 86 del 27 de enero de 2004, emanada del DNE, no la facultaba para ello, a pesar de invocarla en el acto escriturario de aclaración de cabida, entre esas funciones está la de ‘rendir un informe mensual sobre el uso, estado, destino y conservación del bien’, esas obligaciones no la autorizan para aclarar [la] cabida y mucho menos disminuir el área incautada en 1.077 has., muy a pesar de existir una sentencia de extinción del dominio.

“9. En las escrituras de aclaración no existen como soporte los planos topográficos a que se aluden en ellas.

“10. El Incoder fue negligente en determinar si las acciones tomadas por su agente estaban ajustadas a la ley, es así como en fecha 8 de febrero de 2008 mediante Oficio 175 el nivel central de esa entidad tuvo conocimiento de las eventualidades (sic) irregularidades.

“11. La agente del DNE en clara manifestación ilegal procedió a modificar una sentencia de extinción de dominio promulgada por una autoridad judicial por un acto escriturario de índole particular (…)” (fls. 6 a 8 cdn. 1).

En torno a la alegada violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el actor popular afirmó que “la actuación de la señora Beatriz Clemencia Bennet de la Rosa, en su calidad de depositaria provisional designada por la Dirección Nacional de Estupefacientes al proceder mediante escritura pública a aclarar la cabida de unos predios rurales materia de extinción de dominio, sin la debida autorización de la DNE, y en clara extralimitación de sus funciones, afectó los principios de la moralidad administrativa” (fl. 5 cdn. 1) y centró sus consideraciones en el hecho de que las funciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes, para estos efectos, se asemejan a las de los secuestres en materia civil, razón por la cual tal medida de aclaración administrativa de la cabida de los predios “está expresamente prohibid[a] y los (sic) deja sin validez ni efectos jurídicos para su ejecutoriedad” (fls. 5 a 6 cdn. 1).

Refiriéndose a la supuesta violación del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, el demandante argumentó que “con la actuación de la funcionaria designada por el (sic) DNE, contenidas en las escrituras públicas 492 y 493 otorgadas ante la Notaría Única de Tierra Alta (sic), en fecha 13 de julio de 2005, mediante las cuales procedió a aclarar la cabida de los inmuebles rurales dados en custodia, se produjo el menoscabo al patrimonio público, por cuanto se redujo sin más consideraciones que la vista ocular de un funcionario del IGAC, el área del inmueble denominado ‘El Volador’ a 703 has., 500 mts2, dado que según el certificado de matrícula inmobiliaria ese predio viene apareciendo con 1.571 has., y cuenta con una tradición sana desde el año de 1913. Y del inmueble denominado ‘Macaniyal’ a 194 has. 337 mts2, dado que según el certificado de matrícula inmobiliaria ese predio viene apareciendo con 400 has., y cuenta con una tradición sana desde el año 1955” (fl. 6 cdn. 1).

3. Las contestaciones de la demanda.

3.1. La Dirección Nacional de Estupefacientes.

Notificada del auto admisorio de la demanda (fl. 70 cdn. 1), la Dirección Nacional de Estupefacientes, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fls. 95 a 108 cdn. 1).

Respecto de las funciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes en materia de gestión de los bienes objeto de extinción del dominio, con apoyo en las normas que la sustentan, señaló: “es pertinente aclarar que la administración de bienes que ejerce la Dirección Nacional de Estupefacientes es el resultado de la determinación de un ente instructor, como lo es la Fiscalía General de la Nación, que deja, en cumplimiento de un mandato legal, a disposición de la misma, bienes que se encuentran vinculados a procesos penales por delitos de narcotráfico y conexos a trámites de extinción del derecho de dominio, así como de un juez de la República que otorga la titularidad de los bienes al Estado, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes” (fls. 97 a 98 cdn. 1).

Acerca de los hechos que sustentan la acción popular, la Dirección Nacional de Estupefacientes afirmó que los bienes inmuebles objeto de la demanda, cuyo trámite de extinción del dominio se inició por la DNE mediante Resolución del 8 de septiembre de 1999, fueron incautados materialmente el 1º de diciembre de 2003 por parte del juez promiscuo municipal de Tierra Alta (sic), pero señaló que “a la fecha de la materialización de la medida no era claro el área rural de los predios el Volador y Macaniyal, lo cual indica que en algún momento se tenía que hacer la aclaración por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes que era la administradora de los mismos, para saber qué era lo que estaba bajo su administración” (fl. 105 cdn. 1).

Agregó que teniendo en cuenta la anterior situación, “la depositaria designada mediante la Resolución 86 de enero 27 de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 683 del CPC, actuando bajo la figura de secuestre judicial y encontrándose que dentro de sus facultades estaba inmersa la de tomar las medidas necesarias para el desarrollo y conservación de los inmuebles, y al no tener claro la extensión de los predios procedió a adelantar ante la entidad competente (IGAC) el trámite para aclarar dicha situación” (fl. 105 cdn. 1); señaló, además, que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi mediante Resolución 23-8070064-2.005, del 12 de julio de 2005, definió el área de los referidos inmuebles en una cabida menor de la que aparecen en las escrituras públicas, razón por la cual la entidad pública demandada concluyó que “es un ente estatal diferente a la Dirección Nacional de Estupefacientes, quien está dando certeza acerca del área de los terrenos y que no se trató de una decisión caprichosa o arbitraria por parte de la depositaria que quebrantara ni menoscabara al patrimonio público” (fl. 106 cdn. 1).

Propuso como excepciones las de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el pretendido daño a los derechos colectivos provino de la actuación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; ii) inexistencia de la obligación; iii) Ausencia de amenaza o violación de los derechos colectivos por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes; y, iv) la innominada.

En el libelo de contestación de la demanda, la Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó el llamamiento en garantía de la señora Beatriz Clemencia Benett “por ser la depositaria provisional de los bienes en la época en que se presentaron los hechos” (fl. 107 cdn. 1), solicitud que fue desestimada por el Tribunal de primera instancia en auto del 15 de febrero de 2011 (fls. 137 a 141 cdn. 2), por cuanto “no se sustentó en debida forma dicho llamamiento, puesto que la demandada solo indica que se remite a los hechos de la demanda y de la contestación, por lo que aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene que la entidad demandada no expresó las razones en las cuales se basa para estimar que dicha señora actuó con dolo o culpa grave, toda vez que de las actuaciones obrantes en el expediente no se puede inferir, por sí solas, que la agente actuó de esta forma” (fl. 140 cdn. 2).

Inconforme con el anterior proveído, la entidad pública demandada interpuso en su contra recurso de reposición y en subsidio de apelación argumentando que en los términos del artículo 19 del Decreto 1461 de 2000 existe una obligación legal de llamar en garantía a los depositarios provisionales (fls. 142 a 143 cdn. 2); el Tribunal a quo, en auto del 29 de marzo de 2011, denegó por improcedente el recurso de reposición pero concedió el de apelación.

Esta corporación, sin embargo, al resolver la procedencia del recurso de apelación contra la negativa de acceder al llamamiento en garantía, en auto del 24 de junio de 2011, recordó que “según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, las decisiones que se profieren al interior del trámite de las acciones populares, tales como las que resuelven respecto de un llamamiento en garantía, son susceptibles, únicamente, del recurso de reposición” (fls. 181 a 187 cdn. 2).

En auto del 20 de octubre de 2011, el Tribunal a quo decidió no reponer el auto impugnado, por cuanto, en su criterio, “el Consejo de Estado, en su reciente jurisprudencia adopta la posición [según la cual] el llamamiento en garantía en las acciones populares no es procedente, ya que estas no tienen carácter indemnizatorio” (fls. 192 a 196 cdn. 2).

3.2. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —Incoder—.

Notificada del auto admisorio de la demanda (fl. 69 cdn. 1), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fls. 90 a 92 cdn. 2).

Señaló que en el sub lite se discuten hechos que tienen que ver con “predios extinguidos por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, la cual en nada tiene que ver con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, ni mucho menos la supuesta vulneración de un derecho colectivo por disminución de la cabida del predio que se originó ante un proceso de aclaración de cabida, pero como se reitera, fue realizado por la DNE y no por el Incoder” (fl. 90 cdn. 1).

Señaló, además, que con la demanda que ahora se decide en segunda instancia “se busca obtener respuesta de la administración por un asunto netamente instrumental a través de la denominada acción popular, deslegitimando su causa y fundamento, en otras palabras, dicha situación particular que afecta a un individuo en sí considerado frente al desacuerdo de una medición de un predio, se pretenda deslegitimar la acción y tratar de inducir a error al juez popular para que conceda una protección por un derecho colectivo inexistente” (fl. 91 c 1).

Finalmente, la entidad pública demandada reiteró la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto que, en su criterio, no intervino en momento alguno en los hechos objeto de la demanda.

4. La coadyuvancia.

En memorial del 2 de mayo de 2011, el señor Álvaro Segrith Sepúlveda Salgado intervino en el proceso con el fin de impugnar la demanda y sus pretensiones (fls. 164 a 169 cdn. 2); en su escrito, el interviniente señaló:

“Tal como lo manifiesta el accionante, en el primer hecho del libelo demandatorio, el predio Volador, posee un área de 1.571 has., como se describe en el certificado de libertad y tradición.

“De estas 1.571 has., los entonces propietarios, Inversiones Agropecuarias Vásquez S.C.A. —Inagrovas S.C.A.—, mediante escritura pública Nº 2913 de fecha 8 de noviembre de 1995 de la Notaría Segunda de Montería, vendieron a favor de Deycy del Carmen Ruíz Arroyave, 231 Has con 2.581 m2 (anotación Nº 27 del certificado de libertad y tradición).

“Posteriormente, mediante escritura pública Nº 457 de marzo 23 de 1999, la sociedad Ingrovas S.C.A., vende a favor de Claudia E. Zuluaga, un área de terreno de 71 Has con 8.703 m2 (ver anotación Nº 28 del certificado de libertad y tradición).

“Con lo anterior, se constata que el predio Volador sufrió una serie de segregaciones, los cuales alteran el área del mismo. A pesar de que en el certificado se hubiese plasmado que el predio estaba constituido por 1.571 has., este no era un área oficialmente certificada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi —IGAC—.

“Lo que desconoce el accionante es que existe igualmente un predio en jurisdicción del municipio de Tierralta, con matrícula inmobiliaria Nº 140-5009, denominado El Danubio.

“En el certificado de libertad y tradición, el mencionado predio, en la parte correspondiente a cabida y linderos, se constata: ‘Un predio rural (sic) denominado Volador y que hoy en adelante se denominará ‘El Danubio’, ubicado en jurisdicción del municipio de Tierralta, en la comprensión del corregimiento Volador (…) con una extensión de 430 hts (sic) (…)’.

“Posteriormente y como quiera que en la época, la compraventa de predios se efectuaban en cuerpo cierto, la propietaria del predio denominado Danubio, solicita una actualización del área ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi —IGAC—, quienes (sic) mediante Resolución 23-807-0088-2008, de fecha 15 de agosto de 2008, rectifican el área del predio en 563 Has con 8.076 m2. Esta actualización fue registrada en el Folio de Matrícula Inmobiliaria Nº 140-5009, con la anotación Nº 14.

“Entonces se puede afirmar que, en vista de que la depositaria provisional tenía tanto la obligación de conservar los bienes custodiados como la de ratificar el inventario de los mismos y efectuar las anotaciones pertinentes, procedió a solicitar al IGAC territorial Córdoba, única entidad competente para certificar el catastro en el departamento, una rectificación de las áreas y cabidas de los predios Volador y Macaniyal, y posteriormente a ello, una vez expedida la resolución pertinente, procedió a realizar las anotaciones respectivas” (fls. 166 a 167 cdn. 2).

El coadyuvante concluyó, entonces, que la conducta de las entidades públicas demandadas no generó la vulneración de derecho colectivo alguno.

En auto del 6 de diciembre de 2011, el Tribunal a quo admitió la impugnación propuesta por el señor Álvaro Segrith Sepúlveda Salgado (fl. 214 cdn. 2).

5. La audiencia de pacto de cumplimiento.

El día 15 de diciembre de 2011, a instancias del Tribunal a quo, se celebró la audiencia de pacto de cumplimiento sin que se llegara a un acuerdo respecto de las pretensiones de la demanda (fls. 216 a 217 cdn. 2).

6. Alegatos de conclusión en primera instancia.

6.1. La parte actora intervino en esta oportunidad procesal (fls. 293 a 301 cdn. 2) con el fin de resaltar que “con el otorgamiento de las escrituras públicas número[s] 1374 y 2080 de la Notaría Única de Tierralta, en las cuales se procedieron (sic) a reducir la cabida de los predios, sin que le asistiera al funcionario de la DNE la facultad legal para ello, como lo veremos más adelante, hace que ese acto sea reprochable y materia de análisis jurídico para establecer sin lugar a dudas que es ilegal y conlleva un detrimento patrimonial” (fl. 293 cdn. 2); señaló, además, que el reconocimiento por parte de la entidad de que tales aclaraciones de cabida de los bienes inmuebles objeto de las pretensiones del actor popular “no son otra cosa (…) que la aceptación de nuestras pretensiones, están coadyuvando la presente acción popular y están aceptando la ilegalidad de su funcionario que conlleva impajaritablemente (sic) a un detrimento patrimonial” (fl. 296 cdn. 2).

6.2. El Incoder intervino en esta etapa para reiterar que en los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia no se realizó actividad alguna por parte de dicha entidad pública (fls. 302 a 304 cdn. 2).

6.3. La Dirección Nacional de Estupefacientes no intervino en esta oportunidad procesal.

7. La intervención del Ministerio Público.

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.

8. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, no accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 318 a 333 cdn. ppal.); tras realizar un recuento de la normativa aplicable al caso concreto, afirmó:

“(…) resulta claro que quien tiene la facultad de realizar el trámite de la modificación de la información catastral de un predio es el propietario y que es este mismo propietario-peticionario, quien tiene la facultad para gestionar las escrituras aclaratorias del área y/o linderos. En el sub lite resulta evidente que la funcionaria de la Dirección Nacional de Estupefacientes, no era titular del derecho de dominio de los bienes El Volador y Macaniyal, respecto de los cuales realizó la solicitud de verificación del área de los predios ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no obstante, considera la Sala que si bien a la depositaria provisional designada por la Dirección Nacional de Estupefacientes le asistía el derecho de establecer cuál era la extensión del predio que se le había entregado para su administración, no por ello se encontraba facultada para otorgar las escrituras públicas No. 492 y 493 del 13 de julio de 2005, ante la Notaría Única de Tierralta, por medio de las cuales se aclaró la cabida y linderos de los predios El Volador y Macaniyal, y el Registro de las mismas en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria, pues como ya se dijo estos actos dispositivos solo pueden ser efectuados por el titular del derecho de dominio y en este caso como consecuencia del procedimiento de extinción de dominio, la Dirección Nacional de Estupefacientes, solo obraba como secuestre o depositaria de los bienes objeto de medidas cautelares” (fl. 331 cdn. ppal.).

Agregó a lo anterior que “existe constancia en el expediente de que en la actualidad se encuentran canceladas en los certificados de tradición, las anotaciones correspondientes a los registros de las escrituras públicas relativas a la aclaración del área de los inmuebles, por petición de la Dirección Nacional de Estupefacientes (fl. 253)” (fl. 331 cdn. ppal.); el Tribunal a quo concluyó, además, que “atendiendo a que el otorgamiento de las escrituras públicas de aclaración de la extensión de los predios Volador y Macaniyal fue irregular y que en la actualidad no es posible predicar el amparo al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues los citados predios, no son propiedad del Estado, sino de los adjudicatarios beneficiados por el Incoder, tal y como consta en los respectivos certificados de tradición obrantes a folios 277-285 del expediente. Se hace necesario exhortar a la Notaría Única de Tierralta, para que proceda a su cancelación en el protocolo, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 45 y 47 del Decreto 960 de 1970” (fl. 332 cdn. ppal.).

Por lo anterior, el Tribunal a quo negó las pretensiones de la parte actora.

9. La apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso, en los términos legales establecidos para ello, recurso de apelación (fls. 336 a 340 cdn. ppal.), medio de impugnación que se concedió en auto del 15 de marzo de 2013 y se admitió por esta corporación mediante auto del 29 de mayo de 2013 (fls. 351 a 354 cdn. ppal.).

En su criterio “[t]eniendo en cuenta que la presente acción popular fue instaurada evidentemente para lograr mediante sentencia judicial ese mismo fin [la anulación de las anotaciones de aclaración de cabida de los referidos predios] y admitida en fecha 27 de octubre de 2010, la actuación administrativa de la accionada DNE, es posterior a las pretensiones y se puede colegir que existiendo plena identidad con el accionante, esta se hizo como consecuencia de la acción popular, lo que daría lugar al llamado hecho superado” (fl. 337 cdn. ppal.), razón por la cual señaló que “el tribunal, en su sentencia recurrida, en el numeral segundo, debió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y ausencia de amenaza o violación de derechos colectivos alegada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, por la causal de hecho superado y no por los hechos alegados en su momento por la DNE” (fl. 339 cdn. 1).

El recurrente, entonces, concluyó: “[l]o anterior obligaba a este tribunal a reconocer al actor popular el incentivo establecido en el artículo 40 de la Ley 472-98 vigente para esa época, por cuanto a través de la acción popular se logró que la entidad DNE solicitara y obtuviera la nulidad del registro de las escrituras públicas de aclaración de cabida de los predios reseñados, obteniendo la recuperación de 1.077 hectáreas” (fl. 340 cdn. ppal.).

Por lo anterior, la parte actora solicitó se concediera el incentivo económico.

10. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

10.1. La parte actora, en sus alegatos de conclusión (fls. 357 a 359 cdn. ppal.), reiteró su solicitud en torno a que “se revoque la sentencia proferida y recurrida ante esa instancia superior en el sentido [de] que se declaren vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al detrimento patrimonial (sic) por la accionada Dirección Nacional de Estupefacientes —DNE— y en razón al hecho superado se ordene el pago de los incentivos al actor popular” (fl. 359 cdn. ppal.).

10.2. La Dirección Nacional de Estupefacientes en sus alegatos de conclusión (fls. 360 a 362 cdn. ppal.) afirmó: “queda claro que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara y reiterativa en señalar que el incentivo de que trataban los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 no se debe reconocer, incluso en las acciones iniciadas bajo la vigencia de la ley ya citada, debido a su derogación por parte de la Ley 1425 de 2010” (fl. 362 cdn. ppal.).

10.3. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural intervino en esta oportunidad procesal (fls. 376 a 379 cdn. ppal.) para reiterar “los argumentos expuestos durante el trámite de primera instancia del presente proceso, en cuanto se propusieron las excepciones de improcedencia de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva” (fl. 376 cdn ppal.).

8. (sic) Intervención del Ministerio Público.

El Ministerio Público intervino en esta etapa procesal para emitir concepto de conclusión en este proceso (fls. 380 a 386 cdn. ppal.).

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, puesto que, en su criterio, “en el presente caso nos encontramos frente a un hecho superado, pues si bien es cierto que en su momento, el depositario nombrado por la DNE, no tenía la facultad para otorgar las escrituras públicas 492 y 493 del 13 de julio de 2005, ante la Notaría Única de [Tierralta,] Córdoba, por medio de las cuales se aclaró la cabida y linderos de los predios ‘El Volador’ y ‘Macaniyal’, también es cierto que en la actualidad con la invalidación de tales anotaciones las escrituras públicas otorgadas han perdido validez y eficacia, lo que hace que no exista violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público solicitados por el actor popular” (fl. 385 cdn. ppal.).

El agente del Ministerio Público señaló, además, que “[p]or lo anterior, no es factible reconocer incentivo económico alguno al actor popular, dado que por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, se derogaron expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, siendo este (sic) último el que trataba el tema del incentivo económico al demandante que le prosperase una acción popular; luego en ese orden de ideas, al carecer dicha pretensión [de] sustento legal pues este ya no existe, hace que no sea posible su reconocimiento” (fl. 385 cdn. ppal.).

Así las cosas, en concepto del Ministerio Público, se debe confirmar el fallo de primera instancia.

II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, proferida el 24 de enero de 2013.

La Sala es competente para conocer del presente proceso por cuanto, tal como se indicó en el auto del 29 de mayo de 2013 (fls. 351 a 354 cdn. ppal.), en virtud del artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de “las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

1. El objeto de la acción popular incoada.

La parte actora considera que se vulneraron por acción los derechos colectivos de la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, por parte de las entidades públicas demandadas, al haberse disminuido la cabida de dos predios cuyo dominio se extinguió a favor de la Nación, “El Volador” y “Macaniyal”, ubicados en el municipio de Tierralta, Córdoba, operación que se realizó por la depositaria provisional de los referidos bienes inmuebles sin que hubiere estado legalmente habilitada para ello; según el demandante la violación de los derechos colectivos invocados se configura a partir del detrimento patrimonial que generó la conducta de la depositaria provisional de los predios “El Volador” y “Macaniyal”, al extender las correspondientes escrituras públicas e inscribirlas en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo encontró que no existía amenaza y/o violación alguna de los derechos colectivos, pues las anotaciones cuestionadas por el demandante fueron objeto de cancelación por solicitud de la Dirección Nacional de Estupefacientes, razón por la cual denegó las pretensiones. El recurrente sostuvo que en el sub lite se configuró el llamado hecho superado con ocasión de la presentación de la acción popular que ahora se decide en segunda instancia y que, por tanto, se le debería reconocer el incentivo económico al cual hacían referencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

La acción popular que ahora se decide en segunda instancia plantea el problema jurídico de determinar si la aclaración y consecuente reducción de la cabida de unos predios cuyo dominio se extinguió a favor de la Nación por parte de la persona designada como depositaria provisional constituye una violación a los derechos colectivos de moralidad administrativa y protección del patrimonio público, para, consecuencialmente, determinar si en el sub lite se generó y/o se sigue generando una amenaza o violación respecto de tales derechos colectivos.

Antes de resolver el problema jurídico así esbozado a partir de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico a los depositarios provisionales de bienes cuyo dominio se extinguió a favor de la Nación, la Sala hará un recuento de los hechos probados a la luz de los medios probatorios allegados al expediente.

2. Los hechos probados.

2.1. Mediante providencia judicial se extinguió el dominio de los predios Macaniyal y El Volador, ubicados en el municipio de Tierralta, Córdoba, de lo cual dan cuenta los siguientes medios de prueba:

— Copia auténtica de la escritura pública No. 1374 del 7 de noviembre de 1980, otorgada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Montería, mediante la cual se perfeccionó la venta del predio “El Volador”, entre los señores Jaime Rodríguez Cabrales, Luis Enrique Rodríguez Cabrales, Eucaris Rodríguez Cabrales y Elena Rodríguez Cabrales (vendedores) y la sociedad Inversiones Agropecuarias Vásquez S. en C. (compradora); en el referido instrumento público se estableció la extensión superficiaria del predio en 1368 has., 2392 m2 (fls. 11 a 14 cdn. 1).

— Copia auténtica de la escritura pública Nº 2080 del 5 de octubre de 1998, otorgada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Montería, mediante la cual se perfeccionó la venta del predio “Macaniyal”, entre la sociedad Inversiones Agropecuarias Vásquez S. en C. (vendedora) y el señor Emilio Marulanda Trujillo (comprador); en el referido documento se estableció la extensión superficiaria del predio en 400 has. (fls. 16 a 19 cdn. 1).

— Copia auténtica del auto Nº 151 E.D., del 8 de septiembre de 1999, proferido por la Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, mediante el cual se dio inició al trámite de extinción del derecho de dominio de unos bienes, entre los que se encontraban los predios denominados ‘El Volador’ y ‘Macaniyal’, ubicados en el municipio de Tierralta (fls. 109 a 122 cdn. 1).

— Copia auténtica del acta de ocupación e incautación de los predios rurales denominados “El Volador” y “Macaniyal”, que se realizó el 18 de febrero de 2003, a instancias del Juzgado Promiscuo Municipal de Tierralta (fls. 129 a 131 cdn. 1); en la mencionada acta se indicó:

“(…) A continuación se procede a identificar los inmuebles mencionados. 1) Lote de terreno rural denominado Macaniyal con matrícula inmobiliaria Nº 140-6949 ubicado en la región el Volador, con una extensión de 400 hectáreas, alinderado de la siguiente forma (…) Es de anotar que los predios que constituyen esta finca se encuentran en su gran mayoría enmalezados se puede observar que mucha (sic) parte de este predio son tierras cenagosas o humedales, se puede observar que el río Sinú erosion[ó] gran cantidad de tierra de este predio con su consiguiente disminución del área total del bien, quedando aproximadamente de 200 a 300 hectáreas, se puede observar al otro lado del río unos islotes que hacen parte de este predio y que se encuentran con rastrojos altos de hace más de 10 años (…) 2) Predio rural denominado Volador ubicado en jurisdicción del municipio de Tierralta, corregimiento de Volador con matrícula inmobiliaria Nº 140-10528 con una superficie según certificado de libertad y tradición de 1571 hectáreas, y comprendido todo el inmueble dentro de los siguientes linderos (…)”.

“Que la Dirección Nacional de Estupefacientes recibió el Oficio 6014 del 14 de septiembre de 1999, procedente de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, por medio del cual remitió copia de la resolución de septiembre 8 de 1999, en la cual se dio inicio al trámite de extinción del dominio con el radicado 151 E.D., de los inmuebles rurales: Volador, ubicado en la vereda Volador, del municipio de Tierra Alta (sic), departamento de Córdoba y el predio rural sin dirección Macaniyal, ubicado en la vereda Tierra Alta (sic), del municipio de Tierra Alta (sic), departamento de Córdoba.

2.2. En 2004, mediante acto administrativo, la Dirección Nacional de Estupefacientes nombró a la señora Beatriz Clemencia Benett como depositaria provisional de los bienes Macaniyal y El Volador, tal y como se colige de los siguientes elementos probatorios:

— Copia auténtica de la Resolución 86, del 27 de enero de 2004, emitida por la Dirección Nacional de Estupefacientes (fls. 27 a 33 cdn. 1); mediante la referida resolución, se decidió:

“Considerando:

“Que la Dirección Nacional de Estupefacientes recibió el Oficio 6014 del 14 de septiembre de 1999, procedente de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, por medio del cual remitió copia de la resolución de septiembre 8 de 1999, en la cual se dio inicio al trámite de extinción del dominio con el radicado 151 E.D., de los inmuebles rurales: Volador, ubicado en la vereda Volador, del municipio de Tierra Alta (sic), departamento de Córdoba y el predio rural sin dirección Macaniyal, ubicado en la vereda Tierra Alta (sic), del municipio de Tierra Alta (sic), departamento de Córdoba.

(…)

“RESUELVE:

“ART. PRIMERO.—Remover del cargo de depositario provisional de los inmuebles rurales Volador ubicado en la vereda Tierra Alta (sic), de municipio de Tierra Alta (sic) y el predio rural sin dirección Macaniyal, ubicado en la vereda Volador, del municipio de Tierra Alta (sic), departamento de Córdoba, al señor José Walter Pabón Ortiz.

“ART. SEGUNDO.—Designar como depositario provisional a la señora Beatriz Clemencia Benett, identificada con la cédula de ciudadanía (…), de los inmuebles que se relacionan a continuación:

Descripción del bienNº matrícula inmobiliaria
Predio rural sin dirección Macaniyal140-6949
Predio rural Volador vereda Tierra Alta (sic)140-10528

PAR. PRIMERO.—Con respecto a dichos bienes, ejercerá las atribuciones administrativas que la ley le confiere a los secuestres, comprendiéndose que sus atribuciones involucran la administración plena de los bienes desplazando y excluyendo en sus funciones o pretensiones a cualquier otra persona natural o jurídica que alegue mejores o iguales derechos.

“ART. TERCERO.—Obligaciones del depositario provisional. El depositario provisional estará obligado a:

“a. Mantener la actividad económica que corresponda al bien, siempre que esta sea lícita.

“b. Mantener aseguradas contra todo riesgo las construcciones levantadas en los predios, con exclusión de los respectivos terrenos, por un monto equivalente al 100% de su valor catastral, hasta cuando cesen los motivos en virtud de los cuales se ha otorgado la presente destinación provisional. En dicha póliza deberá figurar como beneficiaria la Dirección Nacional de Estupefacientes, las primas causadas por este concepto serán asumidas por la operación de las fincas.

“Copia de la póliza correspondiente se remitirá a la Dirección Nacional de Estupefacientes dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la comunicación del presente acto administrativo, a fin de ratificar la entrega material del bien, teniendo en cuenta que el mismo se encuentra bajo custodia de la entidad destinataria.

“c. Ratificar el inventario al momento de recibirlo, haciendo las anotaciones que considere pertinentes.

“d. Pagar los impuestos y demás gravámenes a que hubiere lugar.

“e. Además, deberá consignar en la cuenta corriente (…) cuyo titular es la Dirección Nacional de Estupefacientes cualquiera (sic) suma de dinero que genere la administración del inmueble, lo que comunicará a dicho organismo, así como también cualquier situación irregular que se presente y que tenga que ver con el bien.

“f. Entregar un informe mensual a la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el uso, estado, destino y conservación del bien, con copia a la oficina de control interno de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

“g. Designar un administrador del bien, a fin de velar por el buen estado de conservación, su adecuado uso y funcionamiento, en aras a devolverlo en el mismo estado en que fue recibido, salvo el deterioro normal por el uso.

“h. Entregar el bien objeto del presente depósito, en el momento, en el sitio y a la persona que le indique la Dirección Nacional de Estupefacientes mediante la comunicación escrita.

“i. Permitir la inspección ocular del bien objeto del depósito, a la Dirección Nacional de Estupefacientes a través de su delegado o la autoridad competente cuando lo consideren pertinente.

“j. Allegar a la Dirección Nacional de Estupefacientes un avalúo comercial de los predios que serán administrados, el cual debe ser remitido dentro del mes siguiente, a la entrega de dichos bienes”.

2.3. La depositaria provisional le solicitó a las autoridades competentes la aclaración de la cabida de los predios que administraba, para lo cual se realizaron distintos trámites administrativos en los que se llegó a la conclusión de que la cabida superficiaria establecida en las escrituras públicas y en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes no correspondía con la realidad del predio, dan cuenta de lo anterior los siguientes medios de prueba:

— Copia auténtica del oficio del 24 de mayo de 2005, emitido por la depositaria provisional de los predios “El Volador” y “Macaniyal” con destino a la Directora Territorial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fl. 24 cdn. 1); mediante el mencionado oficio se solicitó:

“(…) se sirvan verificar con exactitud y en terreno, el área que le correspondería a cada uno de los predios en referencia, puesto que al parecer, según afirmación del arrendatario de los mismos Walter Pabón Ortiz, el escriturario no corresponde al físico, por algunos factores como son la no existencia de formación catastral, según información del IGAC y daños ambientales ocasionados por la rivera (sic) del río Sinú.

“Es preciso aclarar que estos predios fueron adquiridos como cuerpo cierto, según las escrituras de venta, las que al parecer no tuvieron en cuenta aspectos como las verdaderas áreas que los conforman.

“De antemano le agradezco comisionar con carácter urgente a los funcionarios que deban adelantar esta diligencia”.

— Copia auténtica del informe de la inspección ocular “practicada el día 25 de mayo a las fincas Macanillal (sic) y Volador”, emitido por el oficial de catastro encargado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fls. 25 a 26 cdn. 1); en el mencionado informe se vertió la siguiente información:

“La inspección se inició en el recorrido en su totalidad del predio Macanillal (sic) y se utilizó para ello el plano antiguo y el actualizado de dicha finca, ya que el catastro de este municipio es fiscal y no tiene localización predial. En este recorrido se constató lo siguiente:

“Primero: De acuerdo a la escritura Nº 2080 de fecha octubre 5 de 1998, registrada con la matrícula inmobiliaria Nº 140-0006849 de la Oficina de Registro de Montería, la finca Macanillal (sic) figura con un área de 400 hectáreas aproximadamente.

“Segundo: De acuerdo al recorrido que se hizo de la finca Macanillal (sic) y teniendo en cuenta la localización del plano antiguo, se constató que tiene un área total de 324.5837 hectáreas. De esta área, el mismo plano nos indica que 261.3337 hectáreas aproximadamente le corresponden a la finca Macanillal (sic) y el resto, o sea 63.2500 hectáreas aproximadamente, corresponden a la finca La Isla Noche Buena.

“Tercero: También se constató y esto se demuestra en el plano actualizado, cuya copia anexo a este informe, que de las 261.3337 hectáreas relacionadas en el párrafo segundo, y que correspondían a la finca Macanillal (sic) 67.300 hectáreas aproximadamente desaparecieron en el transcurso de los últimos años, debido al cambio de cauce de sus aguas, sufrido por el Río Sinú, quedando esta finca con un área real de 194.0337 hectáreas aproximadamente.

“Cuarto: En cuanto a la finca La Isla Noche Buena, que tiene un área de 63.2500 hectáreas aproximadamente, está ubicada en la parte nororiental de la finca Macanillal (sic) y aunque se encuentra rodeada por esta por todos sus lados, pertenece a una comunidad evangélica que la explota en agricultura y que nada tiene que ver con la finca Macanillal (sic), sin embargo, parece ser que el área de 63.2500 hectáreas que tiene la finca Isla Noche Buena está incluida en el área de la finca Macanillal (sic).

“En resumen, por todo lo anterior concluyo que el área de la finca Macanillal (sic), consignada en la escritura 2080 parecer ser que está errada y debe ser corregida ya que de acuerdo a lo constatado en el terreno, todo el globo de lo que se conoce como macanillal (sic) más la parte que se conoce como Isla Noche Buena suman un total de 324.5837 hectáreas, discriminadas en los puntos tercero y cuarto de este informe.

“En cuanto a la finca Volador, también se le practicó la visita de inspección ocular, verificándose primero que (sic) todos los colindantes antiguos con que venía figurando dicha finca. Se hizo el recorrido en su totalidad y se constató que los colindantes antiguos y actuales de esa finca son los siguientes (…)

“Todos los anteriores colindantes corresponden a propietarios antiguos en la zona y tienen cercas bien definidas, por lo que hay margen de error en la localización que se hizo durante el recorrido de la finca Volador.

“El área real del predio Volador de acuerdo al plano presentado es de setecientas tres hectáreas con cinco mil metros cuadrados (703.5000 has).

“Parece ser que el área de 1.065 hectáreas que le figuran en la escritura a la finca Volador está errada, ya que físicamente se constató que no existe esta cantidad de terreno por lo que considero se debe rectificar el área teniendo en cuenta el área del plano”.

2.4. Con base en los resultados de los trámites anteriormente reseñados, la depositaria provisional extendió sendas escrituras públicas con el fin de disminuir la cabida superficiaria de los predios objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia:

— Copia auténtica de la escritura pública Nº 492 del 13 de julio de 2005, otorgada ante la Notaría Única del Círculo Notarial de Tierralta, mediante la cual se aclaró la cabida del predio “El Volador” a solicitud de la depositaria provisional del referido bien inmueble; en el mencionado documento se señaló:

“Primero: Que en este acto comparece en su condición de depositaria provisional, nombrada y designada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, según Resolución 86 de fecha 27 de enero de 2004, del siguiente predio rural finca El Volador, constante de 703 hectáreas más 5000 metros cuadrados, con los siguientes linderos actuales (…)

“Segundo: Que el anterior predio fue incautado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tierralta facultado mediante auto comisorio ordenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en su despacho comisorio Nº 81-2 quien a su vez cumplía lo ordenado en resolución de fecha 18 de febrero de 2003, emitida por la Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra lavado de activos, según acta de ocupación o incautación de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual consta respecto del inmueble descrito lo siguiente: ‘Lote de terreno rural denominado El Volador, con matrícula inmobiliaria Nº 140-10528, ubicado en la región de Volador, con una extensión aproximada de 703 hectáreas, 5000 metros cuadrados, alinderada de la siguiente manera (…) Es de notar que los predios que constituyen esta finca se encuentran en su gran mayoría enmalezados, se puede observar que mucha (sic) parte de este predio son tierras cenagosas o humedales. Se puede observar que el río Sinú erosionó gran cantidad de tierra de este predio con su consiguiente disminución del área del bien.

“Tercero: Que conforme con las obligaciones derivadas del depósito provisional y contenidas en la Resolución 86 de fecha 27 de enero de 2004, literal ‘f) como son las de entregar un informe mensual a la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el uso, estado, destino y conservación’ del inmueble ocupado y ante las inconsistencias señaladas en el acta de ocupación e incautación de fecha 10 de diciembre de 2003, las inconsistencias de las escrituras públicas, certificado de tradición y libertad, planos y levantamientos topográficos. Los requerimientos hechos por el arrendatario del inmueble a través de solicitudes escritas y verbales soportadas con un estudio técnico y físico sobre la erosión causada por el río Sinú al referido predio de fecha 18 de febrero de 2005, procedió a solicitar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante oficio de fecha 24 de mayo de 2005, recibido y radicado en el instituto bajo el Nº 538 la verificación del área real del predio El Volador, teniendo en cuenta las grandes diferencias detectadas en los anteriores documentos y sumándole a ello que el municipio de Tierralta no posee formación catastral rural.

“Cuarto: Que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi procedió a verificar el área del referido predio realizando inspección ocular por medio del oficial de catastro de la misma entidad, señor Humberto Vergara Pineda, constatándose por el instituto que el predio El Volador tiene un área rural de setecientas (sic) tres mil quinientos metros cuadrados (703 has 500 m2).

“Quinta (sic): Que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi conforme a lo expresado por el oficial de catastro, a través de la Resolución 23-807-0064-2005 de julio 12 de 2005, rectificó el área del predio conforme a lo expresado en la cláusula cuarta de este instrumento público.

“Sexta (sic): Que conforme a las facultades y obligaciones en su condición de depositaria provisional del predio El Volador, procedo a aclarar la cabida y linderos en la siguiente forma: Finca rural denominada El Volador, con un área real de setecientas (sic) tres mil quinientos metros cuadrados (703 has 500 m2), con matrícula inmobiliaria Nº 140-10528, ubicada en la región de Volador, alinderada de la siguiente forma (…)”.

— Copia auténtica de la escritura pública Nº 493 del 13 de julio de 2005, extendida en la Notaría Única del Círculo Notarial de Tierralta, mediante la cual se aclaró la cabida del predio “Macaniyal” a solicitud de la depositaria provisional del referido bien inmueble (fls. 38 a 40 cdn. 1); en el mencionado instrumento se señaló:

“Primero: Que en este acto comparece en su condición de depositaria provisional, nombrada y designada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, según Resolución 86 de fecha 27 de enero de 2004, del siguiente predio rural finca Macaniyal, constante de 194 hectáreas más 0.337 (sic) metros cuadrados, con los siguientes linderos (…)

“Segundo: Que el anterior predio fue incautado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tierralta facultado mediante auto comisorio ordenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en su despacho comisorio Nº 81-2 quien a su vez cumplía lo ordenado en resolución de fecha 18 de febrero de 2003, emitida por la Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra lavado de activos, según acta de ocupación o incautación de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual consta respecto del inmueble descrito lo siguiente: ‘Lote de terreno rural denominado Macaniyal, con matrícula inmobiliaria Nº 140-6949, ubicado en la región de Volador, con una extensión aproximada de 400 hectáreas alinderada de la siguiente forma (…) Es de notar que los predios que constituyen esta finca se encuentran en su gran mayoría enmalezados, se puede observar que mucha (sic) parte de este predio son tierras cenagosas o humedales. Se puede observar que el río Sinú erosionó gran cantidad de tierra de este predio con su consiguiente disminución del área del bien’.

“Tercero: Que conforme con las obligaciones derivadas del depósito provisional y contenidas en la Resolución 86 de fecha 27 de enero de 2004, literal ‘f) como son las de entregar un informe mensual a la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el uso, estado, destino y conservación’ del inmueble ocupado y ante las inconsistencias señaladas en el acta de ocupación e incautación de fecha 10 de diciembre de 2003, las inconsistencias de las escrituras públicas, certificado de tradición y libertad, planos y levantamientos topográficos. Los requerimientos hechos por el arrendatario del inmueble a través de solicitudes escritas y verbales soportadas con un estudio técnico y físico sobre la erosión causada por el río Sinú al referido predio de fecha 18 de febrero de 2005, procedió a solicitar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante oficio de fecha 24 de mayo de 2005, recibido y radicado en el instituto bajo el Nº 538 la verificación del área real del predio Macaniyal, teniendo en cuenta las grandes diferencias detectadas en los anteriores documentos y sumándole a ello que el municipio de Tierralta no posee formación catastral rural.

“Cuarto: Que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi procedió a verificar el área del referido predio realizando inspección ocular por medio del oficial de catastro de la misma entidad, señor Humberto Vergara Pineda, constatándose por el instituto que el predio Macaniyal tiene un área rural de ciento noventa y cuatro hectáreas trescientos treinta y siete metros cuadrados (194 has 0.337 (sic) m2).

“Quinta (sic): Que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi conforme a lo expresado por el oficial de catastro, a través de la Resolución 23-807-0064-2005 de julio 12 de 2005, rectificó el área del predio conforme a lo expresado en la cláusula cuarta de este instrumento público.

“Sexta (sic): Que conforme a las facultades y obligaciones en su condición de depositaria provisional del predio Macaniyal, procedo a aclarar la cabida y linderos en la siguiente forma: Finca rural denominada El Volador, con un área real de ciento noventa y cuatro hectáreas trescientos treinta y siete metros cuadrados (194 has 0.337 (sic) m2), con matrícula inmobiliaria Nº 140-6949, ubicada en la región de Volador, alinderada de la siguiente forma (…)”.

2.5. Una vez tuvo conocimiento de los hechos descritos, la Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó y obtuvo la nulidad de las anotaciones que se realizaron en los folios de matrícula inmobiliaria de los mencionados bienes inmuebles con base en las escrituras públicas Nº 492 y 493, ambas del 13 de julio de 2005, otorgadas ante la Notaría Única del Círculo Notarial de Tierralta:

— Copia auténtica de la certificación del 12 de diciembre de 2011, emitida por la representante legal de la Dirección Nacional de Estupefacientes (fl. 232 cdn. 2); en el referido documento se indicó:

“De conformidad con la instrucción administrativa conjunta entre el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Superintendencia de Notariado y Registro 1 de fecha 20 de mayo de 2010 la cual determinó que: ‘Si el propietario solicita a catastro una modificación de la información catastral, que conlleve a cambiar la identificación física del inmueble, porque se trata de un predio más grande o más pequeño, con otra forma, o con distinta ubicación, debe acreditar a título de dominio debidamente inscrito en el registro de instrumentos públicos que soporte su petición’, así mismo, teniendo en cuenta que la señora Beatriz Clemencia Benett no se encontraba facultada para adelantar el proceso de aclaración de cabida y linderos de los predios por parte de la DNE, ni acreditó título de dominio ante las autoridades competentes toda vez que no contaba con este; mediante oficio de la fecha se ha solicitado a la Oficina de Instrumentos Públicos de Montería – Córdoba la cancelación de la anotación de las escrituras 492 y 493 del mes de julio de 2005 referentes a la aclaración de cabida y linderos de los predios denominados el Volador y Macaniyal ubicados en Tierra Alta (sic) Córdoba, identificados con matrícula inmobiliaria Nº 140-10528 y Nº 140-6949, respectivamente. De igual manera, se ha solicitado al Instituto Geográfico Agustín Codazzi se revoque la Resolución 23-807-0064-2-2005 del 12 de diciembre de 2005”.

— Copia auténtica del Oficio 70000-1110-2011, del 12 de diciembre de 2011, que remitió la Dirección Nacional de Estupefacientes a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería, Córdoba (fls. 233 a 234 cdn. 2); en el referido documento se solicitó:

“Por medio de la presente me permito solicitar la cancelación de la anotación de las escrituras públicas Nº 492 y 493 del mes de julio de 2005 referentes a la aclaración de cabida y linderos de los predios denominados el Volador y Macaniyal ubicados en Tierra Alta (sic), Córdoba, identificados con matrícula inmobiliaria Nº 140-10528 y Nº 140-6949, respectivamente, inscritas por la señora Beatriz Clemencia Benett en calidad de mera depositaria de tales predios.

“Lo anterior, con fundamento en la instrucción administrativa conjunta entre el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Superintendencia de Notariado y Registro 1 de fecha 20 de mayo de 2010, la cual determinó que: ‘Si el propietario solicita a catastro una modificación de la información catastral, que conlleve a cambiar la identificación física del inmueble, porque se trata de un predio más grande o más pequeño, con otra forma, o con distinta ubicación, debe acreditar a título de dominio debidamente inscrito en el registro de instrumentos públicos que soporte su petición’, así mismo, sea del caso remembrar que la señora Beatriz Clemencia Benett no se encontraba facultada para adelantar el proceso de aclaración de cabida y linderos de los predios por parte de la DNE, ni acreditó título de dominio ante las autoridades competentes toda vez que no contaba con este.

“Finalmente, sea del caso mencionar que si bien es cierto la señora Benett era depositaria del inmueble, tal designación no le otorgó la titularidad del derecho de dominio sino tan solo la administración de los mismos, conforme se puede apreciar en la normatividad que regula la figura del depositario provisional presente en la Ley 785 de 2002 y el Decreto 1461 de 2000”.

— Copia auténtica del oficio del 20 de diciembre de 2011, que remitió la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería, Córdoba, a la Dirección Nacional de Estupefacientes (fl. 253 cdn. 2); en el referido documento se señaló:

“Respetada doctora Perry, dando respuesta al derecho de petición solicitado por usted, le informo que no es posible realizar la cancelación de las escrituras públicas #492 y 493 (sic) de julio de 2005, que fueron registradas en los folios de matrícula inmobiliaria #140-10528 y #140-6949 (sic), toda vez que la cancelación de un registro o inscripción en un folio de matrícula no puede ser realizada por el registrador de instrumentos públicos en forma oficiosa, debido a que esta debe reunir los requisitos de ley consagrados en los artículos #40 y 41 (sic) del Decreto-Ley 1250/70.

“Sin embargo, ante la evidencia presentada por usted, hemos procedido a tomar un turno de corrección con el fin de excluir o invalidar la anotación #13 (sic) del folio #140-6949 (sic) correspondiente a la escritura pública #493 (sic) del 13/07/2005 y la anotación #33 (sic) del folio #140-10528 (sic) correspondiente a la escritura pública #492 (sic) de julio de 2004, por no ser viable su registro de conformidad con la instrucción administrativa conjunta #01 (sic) del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y #11 (sic) de la Superintendencia de Notariado y Registro”.

— Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria Nº 140-6949, emitido el 21 de diciembre de 2012, correspondiente al predio “Macaniyal” (fls. 259 a 261 cdn. 2), en el cual aparece como anotación Nº 13: “Aclaración – indicando área real del inmueble: 194 HAS 337 MTS2” (sic) precedida de la leyenda “Esta anotación no tiene validez” (fl. 260 cdn. 2); aparece, también, en las anotaciones Nº 17 y 18 que el predio fue adjudicado por parte del Incoder en la modalidad de unidades agrícolas familiares a varias personas, entre marzo y diciembre de 2006 (fl. 260 cdn. 2).

— Copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria Nº 140-10528, emitido el 21 de diciembre de 2012, correspondiente al predio “Volador” (fls. 262 a 266 cdn. 2), en el cual aparece como anotación Nº 33: “Aclaración – indicando área real del inmueble: 703 HAS 500 MTS2” (sic) precedida de la leyenda “Esta anotación no tiene validez” (fl. 265 cdn. 2); aparece, también, en las anotaciones Nº 37 y 38 que el predio fue adjudicado por parte del Incoder en la modalidad de unidades agrícolas familiares a varias personas, entre marzo y diciembre de 2006 (fl. 265 cdn. 2).

3. Los derechos colectivos cuya protección se invoca.

La parte actora construyó sus argumentos en torno a una eventual violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa (L. 472/98, art. 4º, letra b) y a la defensa del patrimonio público (L. 472/98, art. 4º, letra e); aun cuando —como se evidencia de las pruebas aportadas al expediente— las conductas que en criterio de la parte actora serían constitutivas de la conducta lesiva fueron subsanadas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Sala encuentra pertinente realizar algunas reflexiones en torno al proceder de la Dirección Nacional de Estupefacientes, a la luz de los derechos colectivos cuya amenaza o vulneración se pretendió reconocer.

3.1. La moralidad administrativa.

En criterio de la parte actora “[l]a actuación de la señora Beatriz Clemencia Bennet de la Rosa, en su calidad de depositaria provisional designada por la Dirección Nacional de Estupefacientes al proceder mediante escritura pública a aclarar la cabida de unos predios rurales materia de extinción de dominio, sin la debida autorización de la DNE, y en clara extralimitación de sus funciones afectó los principios de la moralidad administrativa” (fl. 5 cdn. 1).

En torno al concepto de moralidad administrativa, la Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular(1) —noción que la aproxima a la desviación de poder(2)—; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas(3); cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación(4) —concepción que reconoce la importancia axiológica y principialista del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados(5)—; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento(6). También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo(7).

La Sala ha precisado así la labor del juez en la determinación de la existencia de una presunta violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa:

“En ese sentido cabe agregar que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se limita a un examen de la situación a la luz del simple texto legal, sino que debe comprender también una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance.

“En aplicación de estos criterios se advierte que no se puede pretender que la actividad judicial se cumpla sin que el juez efectúe consideraciones o exámenes acerca de los valores, los principios o las reglas que se encuentran en juego, como quiera que tanto la propia administración de justicia, como la estructura jurídica de nuestro Estado Social de Derecho, condensada en la Carta Política, se fundan en variados e importantes aspectos o conceptos de eminente contenido axiológico, como por ejemplo, entre muchos otros, la vigencia de un orden justo; la prevalencia del interés general; la promoción de la prosperidad general; la convivencia pacífica; la dignidad de las personas; la soberanía popular; la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana; la inviolabilidad de la vida; la libertad; la igualdad; la paz; etc., por cuya realización deben propender todas las autoridades de la República dentro del marco de sus funciones, cuestión que incluye a los jueces, claro está.

“En este orden de ideas, resulta claro que al juez popular corresponde el deber de analizar tanto la conducta de la respectiva autoridad, cuando de los argumentos de la demanda y de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso advierta algún riesgo frente a este derecho colectivo, como también auscultar e identificar los valores, principios y reglas que constituyen el sustrato mismo o la finalidad de las normas cuya inobservancia, respecto de alguno de sus elementos integradores, se alega”(8).

Así, la moralidad administrativa —como principio rector de la actividad administrativa y como derecho colectivo— se perfila como un estándar de conducta de las autoridades administrativas, de carácter eminentemente normativo, cuyo contenido se integra a partir de los principios, valores y reglas que inspiran, dirigen y condicionan toda actuación administrativa.

En el caso concreto la Sala no encuentra argumentos que permitan evidenciar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa así concebido, puesto que con sus actuaciones y/u omisiones la Dirección Nacional de Estupefacientes y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural no se apartaron de manera ostensible de las reglas que rigen la gestión de los bienes cuyo dominio se ha extinguido en favor de la Nación; en efecto, como se verá en detalle en relación con la pretendida vulneración del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, la sola solicitud de la depositaria provisional en cuanto a la determinación de la extensión real de la cabida superficiaria de los predios “El Volador” y “Macaniyal” con la colaboración técnica de la entidad pública competente para ello —el Instituto Geográfico Agustín Codazzi—, no implica per se que se haya actuado por fuera de las funciones otorgadas por la Resolución 86 de 2004, emitida por la Dirección Nacional de Estupefacientes, o que con ellas se hubiere violado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

3.2. La protección del patrimonio público.

La Sala se ha ocupado en repetidas ocasiones del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público para definir su contenido y aplicación en cada caso concreto; así recientemente se afirmó:

“Este derecho colectivo es la potestad y expectativa que se radica en cabeza de los asociados, de esperar que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado, estén adecuadamente destinados a la finalidad que se les ha señalado constitucional y legalmente, de tal forma que sean asignados según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, y con criterios de eficiencia y rectitud.

La corporación, acerca del contenido y alcance del derecho objeto de análisis, en oportunidad previa puntualizó:

‘Por patrimonio público debe entenderse el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen al Estado, tanto los que se hallan en cabeza de la Nación como de las personas jurídicas estatales (…) El derecho o interés colectivo a su defensa viene a ser, entonces, la aptitud o legitimación que tienen todas las personas en Colombia para esperar que tales bienes se preserven y se apliquen a los fines que corresponden, de modo que su tenencia, uso y disposición se haga con celo y cuidado, por ende con sujeción a las disposiciones y formalidades que los regulan, de suerte que el Estado no sea privado de los mismos de manera contraria al ordenamiento jurídico (…)’(9).

“El derecho colectivo al patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano, de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente(10). Así las cosas, el derecho colectivo estudiado tiene a su vez dos elementos: 1. La existencia de un patrimonio de propiedad de una persona pública, y; 2. El análisis de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si esta se hace de forma irresponsable o negligente coloca en entredicho el interés colectivo protegido(11)(12).

En similar dirección, se ha afirmado:

“El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a ‘la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado’(13). En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien ‘porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público’’(14).

“El concepto de patrimonio público ‘cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo’(15). Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio público también se integra por ‘bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población’(16).

“Asimismo, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial(17).

“A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones ‘que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa’ por cuanto generalmente supone ‘la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos’(18).

“Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: ‘la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva’(19)(20).

En este sentido, con el fin de identificar una posible vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público se debe analizar la conducta imputada a la autoridad administrativa cuestionada para verificar si su proceder resulta constitutivo de un manejo irresponsable, negligente o con una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto este que incluye pero no se agota con el concepto de propiedad pública(21).

Le corresponde a la Sala determinar, entonces, si las conductas de la depositaria provisional de los bienes inmuebles denominados “El Volador” y “Macaniyal”, consistentes en solicitar la determinación de la cabida y los linderos al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, extender las escrituras públicas que dieran cuenta de la consecuente reducción de su superficie y la inscripción de tales documentos en los folios de matrícula inmobiliaria respectivos, fueron atentatorias del derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

El legislador, en el artículo primero de la Ley 782 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con la administración de los bienes incautados en aplicación de las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996”, estableció los sistemas de administración de bienes incautados por actividades ilícitas, al señalar que estos, sean muebles o inmuebles, serán administrados “aplicando en forma individual o concurrente los siguientes sistemas: enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional”.

Mientras que los demás sistemas de administración fueron regulados específicamente por la referida Ley 785 de 2002, el sistema de depósito provisional se encuentra definido en el artículo 47 de la Ley 30 de 1986, reglamentado particularmente en los artículos 18, 20, 21 y 22 del Decreto 1461 de 2000, a cuyo tenor:

CAPITULO IV

Depósito

“ART. 18.—Procedencia. La Dirección Nacional de Estupefacientes de manera preferente podrá mediante resolución motivada entregar en calidad de depósito provisional a quien tuviere un derecho lícito demostrado legalmente, los bienes que sean objeto de comiso, decomiso, incautación y demás medidas decretadas en procesos penales por delitos de narcotráfico y conexos.

Las personas a que se refiere este artículo ejercerán las funciones de secuestres judiciales de los bienes puestos a su cuidado, dentro de los respectivos procesos penales.

El depositario provisional se legitimará con copia de la resolución expedida por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

El producto económico resultante de esta forma de administración ingresará al Fondo para la Rehabilitación, la Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado”.

TITULO IV

Derechos, atribuciones, facultades, deberes y responsabilidades de los arrendatarios, administradores, fideicomitentes, depositarios provisionales y destinatarios provisionales

“ART. 20.—Derechos, atribuciones, facultades, deberes y responsabilidades de los depositarios y destinatarios provisionales. Los destinatarios o depositarios provisionales de los bienes materia de comiso o incautación tendrán todos los derechos, atribuciones y facultades y estará sujeto a todas las obligaciones, deberes y responsabilidades, que para los depositarios judiciales o secuestres determinan las leyes, debiendo rendir cuenta mensual de su administración a la Dirección Nacional de Estupefacientes. La Dirección podrá relevarlos cuando la adecuada administración de los bienes lo exija. Este organismo comunicará a las autoridades encargadas de llevar registro de los bienes, su decisión sobre asignación provisional y las que la modifiquen o corroboren”.

“ART. 21.—Honorarios. Es facultad de la Dirección Nacional de Estupefacientes fijar los honorarios de los depositarios provisionales diferentes de los señalados en el inciso segundo del artículo 47 de la Ley 30 de 1986, teniendo en cuenta el uso, destino y productividad del bien y el mercado laboral. Las tarifas serán fijadas por la Dirección mediante resolución.

El valor de los honorarios será deducido del producido de los bienes objeto del depósito provisional en el porcentaje determinado por el Consejo Nacional de Estupefacientes”.

“ART. 22.—Derechos, atribuciones, facultades, deberes y responsabilidades de los arrendatarios, administradores y fideicomitentes. Los arrendatarios, administradores y fideicomitentes de los bienes incautados tendrán todos los derechos, atribuciones y facultades y estarán sujetos a todas las obligaciones, deberes y responsabilidades que para los arrendatarios, mandatarios y fideicomitentes determinan las leyes civiles y comerciales”.

Así, en el marco de las facultades otorgadas por las disposiciones normativas en cita, los depositarios provisionales tienen la obligación de velar por la administración adecuada de los bienes incautados o cuyo dominio se haya extinguido, pero además son titulares de los derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídico le reserva a los secuestres judiciales, frente a cuyas facultades la jurisprudencia de la corporación ha afirmado:

“Retomando lo consignado en relación a la figura del comiso, se tiene que en tanto este no se declare por medio de providencia penal idónea, la entidad que decida la retención del bien adquiere la calidad de secuestre del mismo(22), debiendo acatar las disposiciones contenidas en el Código Civil, Libro IV, Titulo XXXI, Capitulo III, artículos 2273 (sic) y subsiguientes, así como las normas concordantes del CPC, lo que deviene en la imposición de especialísimas obligaciones tendientes a la preservación, vigilancia, cuidado y administración de los bienes a su disposición(23)(24).

En concordancia con lo dispuesto en el inciso primero artículo 683 del CPC, por cuya virtud “El secuestre tendrá la custodia de los bienes que se le entreguen, y si se trata de empresa o de bienes productivos de renta, las atribuciones previstas para el mandatario en el Código Civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo” y, en los términos del artículo 2247 del Código Civil, responderá, por regla general, hasta por la culpa grave en la gestión de los bienes.

En el caso específico de las obligaciones y deberes de la depositaria provisional de los bienes objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia, concretamente el parágrafo primero del artículo segundo de la Resolución 86 de 2004 estableció que “[c]on respecto a dichos bienes, ejercerá las atribuciones administrativas que la ley le confiere a los secuestres, comprendiéndose que sus atribuciones involucran la administración plena de los bienes desplazando y excluyendo en sus funciones o pretensiones a cualquier otra persona natural o jurídica que alegue mejores o iguales derechos”, pero además en el artículo tercero de la referida resolución le impuso las obligaciones de “[r]atificar el inventario al momento de recibirlo, haciendo las anotaciones que considere pertinentes” (letra c) y de “[e]ntregar un informe mensual a la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el uso, estado, destino y conservación del bien, con copia a la Oficina de Control Interno de la Dirección Nacional de Estupefacientes” (letra f).

De esta manera, tal y como lo reseñaron las partes y concluyó el Tribunal a quo, en vista de que en el marco del sistema de administración de bienes incautados denominado depósito provisional, el depositario actúa al amparo de las funciones y deberes de los secuestres, sus competencias y facultades se contraen a la realización de todas las conductas tendientes a garantizar la adecuada administración del bien depositado y su uso en condiciones de productividad normales, con lo cual se excluye de plano la posibilidad de realizar actos de disposición propios del propietario.

Sin embargo, la Sala encuentra pertinente y necesario distinguir las conductas que la parte actora considera como constitutivas de la violación de los derechos colectivos:

i) En lo que se refiere a la solicitud de aclaración de cabida y linderos (que no a la extensión de las escrituras públicas y su registro), de los medios probatorios allegados al expediente se colige que la depositaria provisional actuó dentro del marco de las funciones y deberes que le fueron conferidos mediante la pluricitada Resolución 86 de 2004, máxime si se tiene en cuenta que el primer deber del depositario provisional consiste en verificar las condiciones (físicas, superficiarias, económicas, etc.) en las que se encuentran los bienes que recibe en depósito, lo cual se complementa con las inconsistencias que se evidenciaban en los diferentes documentos relativos a los bienes objeto de la extinción de dominio en el presente caso.

Así pues, invocando el cumplimiento de sus funciones, la depositaria provisional le solicitó a la autoridad administrativa competente para ello, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la aclaración de la cabida y de los linderos de los predios en cuestión; recuérdese que según el Decreto 2113 de 1992, le corresponde al IGAC:

“ART. 6º—Funciones del instituto. De conformidad con lo establecido en el artículo anterior, el Instituto tendrá las siguientes funciones:

(…)

“5. Adelantar en todas las regiones del país el inventario y estudio de los suelos; identificar la vocación, uso y manejo de las tierras; establecer la calidad y extensión de estas, clasificándolas y zonificándolas con el fin de apoyar los procesos de planificación y ordenamiento territorial;

“7. Ejercer las funciones de autoridad máxima catastral en el país; reglamentar, formar, actualizar y conservar el catastro en el territorio nacional, elaborando el inventario de la propiedad inmueble con sus atributos físicos, económicos, jurídicos y fiscales y expedir las normas que deberán seguir las autoridades locales cuando les correspondan las funciones de formación, actualización y conservación catastrales”.

Y ocurre que esas competencias adquieren mayor relevancia en tratándose de la clarificación y determinación no solo del titular del derecho de dominio sino de la extensión misma de los bienes que le pertenecen a las personas de derecho público, máxime cuando, como ocurrió con los predios “El Volador” y “Macaniyal”, dichos bienes deben destinarse a la promoción del acceso a la propiedad privada mediante su adjudicación a campesinos por parte del Incoder.

En conclusión, la sola solicitud de aclaración de la cabida y los linderos que elevó la depositaria provisional de los referidos bienes inmuebles al IGAC, la cual se hizo efectiva mediante el acta de inspección ocular del 25 de mayo de 2005, no generó la vulneración alegada del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, por cuanto, de los elementos probatorios allegados al expediente, no se evidencia que la depositaria provisional se hubiere apartado de sus competencias.

ii) En cuanto a la extensión de las escrituras públicas Nº 492 y 493 del 13 de julio de 2005 de la Notaría Única del Círculo Notarial de Tierralta y su posterior inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montería, la Sala encuentra que si bien es cierto que tales conductas corresponden a atribuciones reservadas al propietario y que la depositaria provisional no se encontraba facultada para ello, tampoco se evidencia que tal conducta hubiera tenido por efecto vulneración alguna del derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

Ciertamente, a diferencia de lo que argumentó la parte actora, independientemente de la cuestión de la incompetencia, a partir de los elementos probatorios allegados al expediente no puede considerarse necesariamente como atentatorio contra el patrimonio público una conducta que tuvo, al parecer, como única finalidad la de establecer, con la certeza técnica que solo le podía aportar el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la real superficie de los bienes “El Volador” y “Macaniyal” con el fin de conocer a ciencia cierta la cabida y los linderos de los predios integrantes del acervo patrimonial del Estado; en otras palabras, la disminución de la superficie de unos predios no puede considerarse per se como un detrimento patrimonial, cuando ella obedece a razones técnicas que permitan determinar la real situación física del inmueble, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión, si bien es posible advertir la configuración de una extralimitación de funciones por haber extendido las referidas escrituras públicas y la consecuente ilegalidad que ello habría generado respecto de la inscripción de tales instrumentos en el registro de instrumentos públicos, ello no vulneró el derecho colectivo al patrimonio público, por cuanto la conducta de la depositaria provisional, como tampoco la del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, generaron una disminución en la extensión superficiaria de los bienes inmuebles referidos puesto que ello obedeció, según los elementos probatorios obrantes en el plenario, a una constatación técnica de su extensión real y efectiva. Por otro lado, la Sala estima pertinente resaltar que en el expediente no se encuentra medio probatorio alguno que le permita a la Sala evidenciar la existencia o configuración de una maniobra fraudulenta o delictiva tendiente a la distracción de los bienes del Estado.

Finalmente, la Sala considera necesario realizar algunas precisiones en torno a la medida adoptada por el tribunal a quo en el sentido de solicitar a la Notaría Única del Círculo de Tierralta que proceda a dejar sin efectos las escrituras públicas Nº 492 y 493 del 13 de julio de 2005 mediante su cancelación en el protocolo, con el fin de clarificar las condiciones en que se cumplirá tal medida, puesto que en punto a la cancelación de instrumentos públicos, el Decreto-Ley 960 de 1970, contentivo del Estatuto Notarial, en el capítulo segundo estableció los supuestos de hecho en los que procede tal medida, así:

“Capítulo II.

“De las cancelaciones.

“ART. 45.—La cancelación de una escritura puede hacerse por declaración de los interesados o por decisión judicial en los casos de ley.

“ART. 46.—El otorgante o los otorgantes de una escritura pueden declararla cancelada o sin efecto por decisión individual o por mutuo acuerdo según el caso, en una nueva escritura, con todos los requisitos legales, siempre que la retractación o revocación no esté prohibida.

“ART. 47.—La cancelación decretada judicialmente se comunicará al notario que conserva el original de la escritura cancelada mediante exhorto, que ha de contener la transcripción textual del encabezamiento, fecha y parte resolutiva pertinente de la providencia, y que será protocolizado directamente por el interesado.

(…)

“ART. 52.—En todo caso de cancelación el notario pondrá en el original de la escritura cancelada una nota que exprese el hecho, con indicación del número y fecha del instrumento por medio del cual se ha consignado la cancelación o del que contiene la protocolización de la orden judicial o del certificado de otro notario, caso de que la cancelación no se haga ante el mismo que custodia el original. Dicha nota se escribirá en sentido diagonal, en tinta de color diferente al de la escritura del original, y se pondrá igualmente en todas las copias de la escritura cancelada previamente extendidas que le sean presentadas al notario.

“ART. 53.—El notario ante quien se cancele una escritura por declaración de los interesados o por mandato judicial comunicado a él, expedirá certificación al respecto con destino al registrador de instrumentos públicos a fin de que este proceda a cancelar la inscripción. Si la cancelación fuera hecha ante un notario distinto del que conserva el original, el primero expedirá, además, certificado con destino al segundo para que ante este se protocolice y con base en él se produzca la nota de cancelación.

“ART. 54.—En las certificaciones de cancelación se determinará precisamente el instrumento que contiene la cancelación o la protocolización, en su caso, la autoridad que la haya decretado, con indicación de la fecha de la providencia y la denominación del proceso en donde fue decretada y además, se precisará por su número, fecha y notaría la escritura que contiene el acto, la cuantía de las obligaciones y los datos pertinentes del registro.

“ART. 55.—El notario no podrá expedir copias de las escrituras canceladas, sin transcripción inicial y destacada de la nota de cancelación” (negritas por fuera del texto).

En estas condiciones, la Sala reiterará el exhorto contenido en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, con el fin de que se proceda, por parte de la Notaría Única del Círculo Notarial de Tierralta, a cancelar las escrituras públicas Nº 492 y 493 del 13 de julio de 2005 mediante las anotaciones correspondientes que ordena la ley en las matrices de los instrumentos públicos señalados, por lo cual el exhorto judicial deberá protocolizarse, en los términos del precitado artículo 47 del Estatuto Notarial, ante la referida notaría por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad pública directamente interesada en su trámite.

4. El incentivo económico solicitado por la parte actora.

Para la Sala no existe el menor asomo de duda acerca del deber que le asiste en el sentido de tener que negar el incentivo solicitado por la parte actora, puesto que en contra de sus argumentos emergen con contundencia todas las razones que sirvieron de soporte a la postura jurisprudencial adoptada recientemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013, mediante la cual en virtud del mecanismo eventual de revisión se señaló la improcedencia de reconocer el incentivo económico a partir de la vigencia de la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, a través de los cuales se reconocía dicho estímulo. En efecto, cabe recordar que el proveído aludido, el Consejo de Estado puntualizó:

“Pues bien, para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los recursos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425, dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiera predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal.

(…)

“En conclusión, el acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo”(25).

Así pues, con apoyo en el precedente jurisprudencial parcialmente transcrito y en especial con fundamento en las razones y los contundentes argumentos que le sirven de soporte, así como en atención a que, en criterio de la Sala, la conducta de las entidades públicas demandadas no fue constitutiva de vulneración a derecho colectivo alguno, la Sala negará la solicitud del recurrente en torno al reconocimiento del incentivo económico solicitado.

5. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente o de mala fe y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el día 24 de enero de 2013, la cual quedará así:

“Primero. Declárase no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva.

“Segundo. Niéganse las pretensiones de la demanda.

“Tercero. Por secretaría exhórtese a la Notaría Única del Círculo de Tierralta, para que proceda a dejar sin efectos las escrituras públicas Nº 492 y 493 del 13 de julio de 2005 mediante su cancelación en el protocolo, por las razones manifestadas en la parte considerativa de este proveído, en los términos de los artículos 45 y 47 del Decreto-Ley 960 de 1970, contentivo del Estatuto Notarial, cuya protocolización queda a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad pública directamente interesada en su trámite.

“Cuarto. Niégase el reconocimiento del incentivo económico solicitado por la parte actora por las razones expuestas en la presente providencia.

“Quinto. Sin condena en costas”.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera. Bogotá, sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. AP-2305, C. P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, Exp. AP-2214, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 31 de octubre de 2002, Exp. AP-518, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, Exp. AP-1594, C. P. Germán Rodríguez Villamizar

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Exp. AP-00720, C. P. Ruth Stella Correa. También, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 2006, Exp. AP-01645.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-00690, C. P. Enrique Gil Botero y sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-540, C. P. Enrique Gil Botero.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2007, Exp. 0228, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2007, expediente: AP-2943, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. “Es claro que tratándose de conceptos generales y abstractos que acusan la falta de concreción (como buena fe, equidad, corrección, etc.) las nociones que acompañan su aplicación han de estar referidas al caso concreto que motiva su invocación. Por ello, para la Sala, las situaciones particulares en las cuales se analiza si existió o no vulneración o amenaza de la moralidad administrativa serán las que den lugar a la utilización de uno u otro concepto”. Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. AP-1472.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-0413.

(9) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 2004, exp. 2002-559, M. P. Rafael Ostau de Lafont Planeta. Ver igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de febrero de 2004, exp. 2002-1964, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Cita textual del fallo: Cfr. Pimiento Echeverri, Julián Andrés. Les biens d’usage public en droit colombien. Tesis doctoral defendida en la Université Panthéon – Assas en el mes de mayo 2011. Pág. 345.

(11) Cita textual del fallo: Ibídem.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-540, C. P. Enrique Gil Botero

(13) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2006. Exp. AP-1594 de 2001.

(14) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de septiembre de 2001. Exp. AP–163 de 2001. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(15) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. Exp. 13601. C. P. Ligia López Díaz.

(16) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. AP 2004-00413. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) Cita textual del fallo: Ibídem. Véase también la Sentencia del 31 de mayo del 2002. Exp. AP-300 que “(…) la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

(18) Cita textual del fallo: Véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 12 de octubre de 2006. Exp. AP 857-01. C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. “De allí su consagración expresa en el literal e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho a la ‘defensa del patrimonio público’ y ‘defensa del patrimonio cultural de la Nación’”.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-1330, C. P. Jaime Orlando Santofimio.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-0413.

(22) Cita textual del fallo: A idéntico razonamiento arribó esta Sección en sentencia del 1º de noviembre de 2001, expediente 13185, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(23) Cita textual del fallo: En igual sentido, los artículos 21 y 22 del Decreto 2700 de 1991 señalan:

“ART. 21.—Integración. En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.

“Art. 22.—Prevalencia de las normas rectoras. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamente de interpretación”.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Exp. 23944, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(25) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de septiembre de 2013, Exp. 17001333100120090156601.