Sentencia 2010-00394/19042 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 470012331000201000394-01

Nº Interno: 19042

Consejero ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de simple nulidad

Demandante: Empresa Colombiana de petróleos Ecopetrol

Demandado: Municipio de zona Bananera

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. Ecopetrol S.A. contra la sentencia del 27 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la pretensión de nulidad del Acuerdo 8º del 14 de mayo de 2009(1), expedido por el concejo municipal de Zona Bananera.

2.1. Fijación del litigio

Antes de abordar el estudio del recurso, la Sala pone de presente que si bien la demandante pidió la nulidad total del Acuerdo 8º de 2009, los cargos de violación que adujo en la demanda se centraron a atacar, específicamente, los artículos sexto y séptimo del acuerdo.

En efecto, la demandante alegó que el Acuerdo 8º de 2009 era violatorio, principalmente, de los artículos 303, 313 y 338 de la Constitución Política, pues el Concejo Municipal de Zona Bananera no estaba facultado por la ley para establecer, por medio de este acuerdo (en concreto el artículo séptimo), el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público creado por la Ley 97 de 1913.

Luego, afirmó que mediante el acuerdo acusado (específicamente el artículo sexto), el Concejo Municipal de Zona Bananera no tenía facultad para incluir a Ecopetrol como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en su jurisdicción, pues ello contraría los artículos 16 del Código de Petróleos, 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíben a los municipios gravar con cualquier impuesto, directo o indirecto, al petróleo y cualquiera de sus derivados.

En esa medida, y teniendo en cuenta que en el recurso de apelación el demandante reiteró los alegatos que desarrolló en la demanda, la Sala considera pertinente decidir si los artículos sexto y séptimo del Acuerdo 8º de 2009 son nulos por violar las normas constitucionales y legales invocadas por la demandante. En concreto, son dos los problemas jurídicos a resolver:

i) Si el Concejo Municipal de Zona Bananera tenía facultad para desarrollar los elementos del impuesto de alumbrado público creado por la Ley 97 de 1913, específicamente, el sujeto pasivo y el hecho generador del impuesto y,

ii) Si el artículo sexto del Acuerdo 8º de 2009 violó los artículos 16 del Código de Petróleos, 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, al gravar, supuestamente, con el impuesto de alumbrado público la actividad de transporte de petróleo en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera.

2.2. Cosa juzgada

En primer lugar, por tratarse de un asunto que incide, directamente, en la decisión que habrá de proferirse, la Sala considera pertinente referirse a la decisión que adoptó en la sentencia del 26 de febrero de 2015(2), en la que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena de negar la pretensión de nulidad total del Acuerdo 8º de 2009.

En aquella oportunidad, el demandante acusaba de nulo el Acuerdo 8º de 2009, por ser violatorio de los artículos 150-12, 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política, y el artículo 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994, en la medida en que el Concejo del municipio de Zona Bananera, sin tener competencia, estableció en el acuerdo demandado, de manera directa y autónoma, los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

La Sala desestimó la causal de nulidad invocada, pues concluyó que en virtud de la autonomía fiscal que la Constitución Política le otorgó a las entidades territoriales, y la facultad otorgada a los municipios por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, el Concejo Municipal de Zona Bananera podía adoptar el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción, y, por ende, fijar los elementos del tributo, atendiendo el marco legal fijado en las leyes referidas.

A partir de lo anterior, la Sala considera que en el caso sub examine se configuró el fenómeno de la cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del Acuerdo 8º de 2009, en cuanto a la alegada violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política.

El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando por razón de una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en un proceso anterior.

La Sala precisa que aun cuando las partes no hubieren alegado la excepción de “cosa juzgada” el fallador debe dar aplicación al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que dispone que “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia”.

Esta figura jurídica imposibilita que se emitan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su definición previa a través de providencias en firme, en defensa de la seguridad jurídica.

Por su parte, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo estableció:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

La causa petendi en las acciones de nulidad simple hace alusión a las normas que se citan como violadas y al concepto de la violación. Por eso, para determinar si respecto de una causa ya operó la cosa juzgada es necesario cotejar las normas que fueron objeto de demanda en procesos ya fallados y el correspondiente concepto de la violación.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la demandante alegó que el Acuerdo 8 de 2009 violó los artículos 303, 313 y 338 de la Constitución Política, así como los artículos 169 [numeral 2º] de la Ley 97 de 1913; 1º [literal a], de la Ley 84 de 1915 y, 32 [numeral 7º] de la Ley 136 de 1994. Para sustentar su afirmación, dijo, concretamente, que como la Ley 97 de 1913, que creó el impuesto de alumbrado público, no fue clara al definir el hecho generador del impuesto de alumbrado público, así como los demás elementos del impuesto, el municipio de Zona Bananera no tenía competencia para hacerlo en el acuerdo acusado, de tal forma que deviene en nulo por violar las disposiciones constitucionales y legales referidas.

La confrontación de las normas constitucionales y legales invocadas, así como el concepto de violación de las mismas, desarrollados en el expediente que culminó con la sentencia del 26 de febrero de 2015, con los alegados en esta oportunidad, permite inferir que existió identidad en cuanto a los argumentos expuestos para sustentar la causal de nulidad por la violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º, [literal d], de la Ley 97 de 1913; 1º, [literal a], de la Ley 84 de 1915 y, 32 [numeral 7º], de la Ley 136 de 1994, frente a la competencia de los concejos municipales para establecer el impuesto de alumbrado público, y sus elementos, en sus jurisdicciones.

En cuanto al artículo 303 de la Constitución Política, la Sala advierte que aunque la demandante lo invocó como violado, de la mano de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, no desarrolló el concepto de violación de ese artículo 303. Por lo tanto, no ha lugar a pronunciarse por sustracción de materia.

Por lo anterior, la Sala concluye que el fallo proferido el 25 de febrero de 2015, que decidió confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena de no anular el Acuerdo 8º de 2009, surte efectos de cosa juzgada en el presente asunto, en cuanto atañe a la pretensión de nulidad total de dicho acuerdo, por violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º, [literal d], de la Ley 97 de 1913; 1º,[literal a], de la Ley 84 de 1915 y, 32 [numeral 7º] de la Ley 136 de 1994.

De la nulidad del artículo sexto del acuerdo 8º de 2009 por violación de los artículos 16 del Código de Petróleos; 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de1994.

Según la demandante, el artículo sexto del Acuerdo 8º de 2009, al establecer como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a las sociedades públicas, como es el caso de Ecopetrol, viola los artículos 16 del Código de Petróleos; 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíben a los municipios establecer cualquier clase de impuesto, directo o indirecto, sobre las actividades de explotación y transporte de recursos naturales renovables, entre estos el petróleo.

Al respecto se considera:

El artículo 6º del Acuerdo 8º de 2009, demandado, dispone:

“ART. 6º—Son sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público el contribuyente o responsable del impuesto, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, de economía mixta y sus asimiladas como patrimonios autónomos, consorcios, uniones temporales, beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera, denominado “hecho generador” así mismo el propietario y/o arrendatario y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio, también aquellos bienes inmuebles que gocen o no de la prestación del servicio de energía eléctrica, así como todo aquel que realice cualquier actividad en jurisdicción del municipio, y en general, quienes utilicen los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del Municipio sobre los cuales recae el servicio”.

Como se ve, el artículo sexto transcrito regula los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. No regula el hecho generador, y por lo mismo, no se aprecia que grave expresamente a la empresa Ecopetrol, ni mucho menos las actividades que esta pudiera realizar de explotación de recursos naturales renovables, como lo sugiere la demandante. Es cierto que el artículo sexto del acuerdo demandado prevé que las personas jurídicas, de distinta naturaleza, entre las cuales podría estar Ecopetrol, son sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Sin embargo, la norma demandada es clara en establecer que tales personas jurídicas asumen esa condición en la medida en que resulten beneficiadas, directa o indirectamente, con el servicio de alumbrado público prestado en esa jurisdicción.

Tal como lo ha reiterado la Sala(3), el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(4) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(5) receptor de ese servicio. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.

De manera que, en cada caso particular, el municipio que administra el tributo deberá demostrar, en caso de que quiera conminar a una de las personas a que alude el artículo sexto del Acuerdo 8º de 2009, que es usuario potencial del servicio público en la jurisdicción territorial del municipio respectivo.

También es menester precisar que del artículo sexto del Acuerdo 8 de 2009 no se puede inferir que pretenda gravar la explotación o transporte de recursos naturales por el hecho de que por la jurisdicción del municipio demandado pase el oleoducto que administra Ecopetrol, como parece sugerirlo esta empresa en la demanda. Sobre el particular la Sala reitera(6) que el aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales.

De ahí que la Sala haya concluido, en un caso análogo al ahora analizado(7), que en el caso de las empresas que administran oleoductos, son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en la medida en que la empresa tenga establecimiento en el municipio que administra el impuesto de alumbrado público que se pretende cobrar.

Por lo tanto, la Sala no aprecia que se viole el artículo 16 del Código de Petróleos, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994.

En consecuencia, no procede el cargo de apelación.

Conclusión

En atención a las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia apelada y se estará a lo resuelto por la Sala en la sentencia del 25 de febrero de 2015, expediente 470012331000201100006-02 (19173), en cuanto confirmó la decisión proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Magdalena de negar la pretensión de nulidad del Acuerdo 8º de 2009, frente a la violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º, [literal d], de la Ley 97 de 1913; 1, [literal a], de la Ley 84 de 1915 y, 32 [numeral 7º] de la Ley 136 de 1994.

Asimismo, negará la pretensión de nulidad del artículo 6º del Acuerdo 8º de 2009, por no hallarse configurada la causal por violación de los artículos 16 del Código de Petróleos; 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y, 27 de la Ley 141 de 1994.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el día 27 de julio de 2011, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A. en contra del Municipio de Zona Bananera, que negó la pretensión de nulidad del Acuerdo 8º de 2009, expedido por el Concejo del Municipio de Zona Bananera. En su lugar:

1. ESTÉSE a lo resuelto por la Sala en la sentencia del 26 de febrero de 2015 expediente 470012331000201100006-02 (19173), en cuanto confirmó la decisión proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Magdalena de negar la pretensión de nulidad del Acuerdo 8º de 2009, frente a la violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º, literal d), de la Ley 97 de 1913; 1º, literal a), de la Ley 84 de 1915 y, 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994.

2. NIÉGASE la pretensión de nulidad del artículo 6º del Acuerdo 8º de 2009, por no hallarse configurada la causal por violación de los artículos 16 del Códigode Petróleos; 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y, 27 de la Ley 141 de 1994.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) “[P]or el cual se precisan los sujetos pasivos, base gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público municipal de Zona Bananera, se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al alcalde municipal”

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de febrero de 2015. Expediente 47001 23 31 000 2011 00006-01 (19173). Demandante: Ricardo Jesús Anaya Visbal. Demandado: Municipio de Zona Bananera. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá D.C., Once (11) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación 54-001-23—31-000-2004-01079-02. Nº Interno: 16667. Demandante: Ernesto Collazos Serrano. Demandado: Municipio San José de Cúcuta.

(4) Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

(5) DRAE . Definición de Potencial 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(6) Ídem Exp. 16667

(7) Ídem Exp. 16667 Se dijo en esa sentencia: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.