Sentencia 2010-00395/53077 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 27001-23-31-000-2010-00395 (53.077)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Luz Edilma Rodríguez Perdomo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones:

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir los sendos recursos de apelación oportunamente interpuestos por las partes, contra la sentencia del 13 de marzo de 2014(20), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada “Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”(21), supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición del recurso (Ley 446 de 1998)(22), para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Cuestiones previas.

Como cuestión previa, es del caso precisar que el actor, para respaldar sus pretensiones, allegó al proceso copia simple de algunos documentos emitidos por el Ejército Nacional (folios 22 a 32, cdno. 1), los cuales serán valorados en esta oportunidad, por cuanto la Sección Tercera de esta corporación(23), en sentencia de unificación, con el objeto de garantizar la seguridad jurídica que debe imperar en las actuaciones judiciales, avaló la posibilidad de dar valor probatorio a las copias simples que obren en los procesos, siempre que éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la contraparte o frente a las cuales no se haya promovido incidente de tacha de falsedad(24).

Por otra parte, en el recurso de apelación el Ejército Nacional elevó solicitud de prueba que no fue resuelta dentro del término establecido para ello; sin embargo, con la finalidad de evitar violaciones al debido proceso y que se pretermita una instancia, el despacho del Consejero Ponente, encontrándose el proceso para elaborar proyecto de fallo, se pronunció para negar tal solicitud, en auto del 15 de junio de 2017, decisión que no fue cuestionada (folio 268, cdno. ppal.).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos(25), la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En este asunto, como la muerte por la cual se reclamó indemnización ocurrió el 15 de noviembre de 2008, la acción de reparación directa debía ejercerse, en los términos del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., hasta el 16 de noviembre de 2010 y, como la demanda se presentó el 10 de noviembre de este último año, resulta claro que ello ocurrió dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin.

3. (Sic) Caso concreto y valoración probatoria.

Con base en las pruebas recaudadas en el proceso, valoradas en su conjunto, se tiene como cierto, entre otras cosas, que el soldado profesional César Augusto Lozano Rodríguez murió el 15 de noviembre de 2008(26), en el municipio de Nóvita, departamento del Chocó, como consecuencia de una lesión por obstrucción de la vía respiratoria, secundaria a la presencia de arena en la tráquea y el árbol branquial(27).

Así, verificada la existencia del daño, esto es, la muerte por la cual se pidió indemnización, la Sala abordará el análisis de la imputación, con miras a establecer si aquélla es atribuible a la demandada, como lo declaró el Tribunal a quo y, en caso de que así fuera, analizar la indemnización de perjuicios, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora.

Según informe administrativo por muerte, el 15 de noviembre de 2008 uno de los tres botes en los cuales se transportaba la compañía “Centauros” fue hostigado desde la “margen derecha aguas abajo del río Tamaná”, por un grupo armado ilegal y como consecuencia de ello se produjo la desaparición del soldado profesional César Augusto Lozano Rodríguez, cuyo cuerpo fue hallado sin vida por personal de la defensa civil del municipio de Nóvita (Chocó), el 18 de noviembre siguiente(28).

En este punto, es oportuno precisar que, tratándose de la reparación de daños sufridos por quienes ejercen funciones relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado (militares voluntarios o profesionales), debe tenerse en cuenta, con el fin de determinar la responsabilidad del Estado, que estos asumen los riesgos inherentes a la actividad que desarrollan, por lo cual están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para los accidentes de trabajo; sin embargo, habrá lugar a la reparación plena o integral de los perjuicios causados, cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deben afrontar los demás compañeros(29).

Y es que el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, pues la forma como se asumen los riesgos propios de esas actividades modifica del todo la manera como debe abordarse el tema de la responsabilidad del Estado por los daños que ellos puedan sufrir; en efecto, en relación con la responsabilidad patrimonial de este último frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado, porque el sometimiento de los primeros a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política les impone, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(30), mientras que los segundos –se insiste– asumen voluntariamente tales riesgos.

Conforme a todo lo anterior, para la Sala es claro que, al vincularse voluntariamente al Ejército Nacional como soldado profesional la víctima asumió el riesgo propio del ejercicio de su profesión y aceptó el deber de confrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas, la posibilidad de tener un enfrentamiento con la delincuencia(31) o de resultar afectado por la utilización de armas de fuego; no obstante, para la Sala también es claro que dicha asunción del riesgo no implicaba, per se, que aquél debía exponerse a todo tipo de peligro y que el Ejército se liberaba del deber de brindar los elementos y de disponer de todas las medidas de seguridad necesarias para garantizar la seguridad y la defensa de sus hombres.

El tribunal consideró que en este caso se sometió al soldado profesional César Augusto Lozano Rodríguez a un riesgo mayor, en tanto que el comandante de la compañía permitió un desplazamiento fluvial que no era seguro para la tropa, pues se realizó en una embarcación particular no equipada para desplazamientos militares y conducida por un civil sin el adestramiento necesario.

A lo anterior se opuso el Ejército, para lo cual alegó la ausencia de elementos de juicio necesarios para probar que al soldado profesional se le sometió a ese tipo de riesgos y que, por el contrario, se probó que los soldados decidieron libremente transportarse en una lancha conducida por un civil.

Para dilucidar si se materializó un riesgo mayor, el material probatorio (concretamente el informe que sobre los hechos rindió el comandante de la compañía “Centauros” del batallón de contraguerrillas Nº 100 del Ejército Nacional, teniente Andrés Leonardo Caicedo Vargas) reveló que:

i) El 15 de noviembre de 2008, a las 6:00 a.m., la compañía “Centauros”, adscrita a la décimo quinta brigada del Batallón Contraguerrillas Nº 100, se encontraba ubicada en el sector conocido como Juntas de Tamaná, corregimiento del municipio de Nóvita (Chocó), “listos para iniciar movimientos terrestres” hacia la cabecera municipal.

ii) La tropa al mando de Andrés Leonardo Caicedo optó por emprender un desplazamiento fluvial, en embarcaciones particulares (tipo lanchas) conducidas por personal civil. Sobre el particular, el comandante informó: “… llegó un bote, los enfermos y otro personal de soldados que venían agotados físicamente hablaron con el lanchero para ver si los llevaba hasta cabeceras (sic), el lanchero aceptó y dijo que lo hacía pero que cobraba $20.000 por hombre, por el (sic) cual todos aceptamos en (sic) pagar” (folio 22, cdno. 1).

iii) Una primera embarcación, al mando del cabo tercero Gilberto Díaz Bobadilla, salió hacia la cabecera municipal, “cumpliendo la función de registro y seguridad sobre el río”; al llegar, estableció comunicación con el comandante, a quien le indicó que no hubo novedad e informó que la lancha había regresado por el resto de la tropa.

iv) Al regreso, la embarcación llegó con dos botes más y, aproximadamente a las 8:15 a.m., salieron las tres embarcaciones; así, una al mando del sargento segundo HÉCTOR ROA, con 11 hombres a bordo, otra, al mando del comandante ANDRÉS LEONARDO CAICEDO, con 12 hombres a bordo y, la última, al mando del sargento viceprimero JOSÉ CARRIÓN ACEVEDO, con 19 hombres a bordo.

v) Luego de 20 minutos de recorrido, “… fue hostigado el primer bote al mando del SS Roa …”, la reacción del lanchero fue lanzarse al río y voltear la lancha “ … impidiendo así la reacción del personal de ese bote”. El comandante, quien se movilizaba en el segundo bote, al divisar la situación, decidió acercarse, pero el bote en que iba también fue atacado y, como en el caso anterior, el lanchero se lanzó al agua, dejando al personal de soldados a la deriva, lo que imposibilitó una reacción más rápida de la tropa.

vi) “Después salimos a la orilla del río aguas abajo margen izquierdo, dejamos los equipos y pasó (sic) una escuadra hacía el lugar de los hechos y se encontraron los rastros de tres personas las cuales hostigaron el bote y unas vainillas calibre 7.62 y 5.56 mm para fusil. El tercer bote reaccionó aguas abajo margen izquierdo tomando la parte alta y el bote se envió a rescatar el personal que estaba en el río, mientras estaba pasando todo esto había otro personal de soldados ayudando a sacar los soldados del bote que se volteó”(32).

vii) Como resultado de estos hechos, el soldado profesional César Augusto Lozano Rodríguez sucumbió en las aguas del río Tamaná y su cuerpo fue hallado sin vida por miembros de la defensa civil el 18 de noviembre siguiente.

Pues bien, se infiere de lo anterior que la compañía “Centauros” estaba lista para iniciar movimientos terrestres hacia la cabecera municipal de Nóvita (Chocó) (se desconoce si ello hacía parte de la misión táctica dispuesta para el día de los hechos, pues no obra la orden de operaciones(33)); sin embargo, la tropa, al mando del teniente Andrés Leonardo Caicedo, optó por iniciar un desplazamiento fluvial, luego de que algunos soldados, ante el agotamiento y enfermedad de parte de la tropa, negociaran con un lanchero de la región para que, en embarcaciones particulares conducidas por civiles, los transportaran por el río Tamaná hasta la mencionada cabecera municipal.

Lo anterior encuentra respaldo en la declaración del soldado Samuel Fuentes Gómez, integrante de la compañía “Centauros”, quien, al ser interrogado sobre los hechos, afirmó: “… la decisión se tomó ya que teníamos los cinco enfermos de paludismo ya los habíamos reportado pero no nos quisieron prestar apoyo porque se había perdido una hora de vuelo y el día que sucedieron los hechos ahí si nos sacaron de una vez en apoyo, los botes en que salimos eran particulares ya que no nos quisieron ayudar”(34).

A juicio de la Sala resulta seriamente reprochable que el “comandante”(35) de la compañía “Centauros”, como oficial investido de autoridad legal para dirigir a la tropa y con poder de decisión frente al personal de soldados, consintiera el desplazamiento fluvial cuando debió oponerse a él o, mejor, debió impedirlo, ya que, evidentemente, ese tipo de desplazamiento, por las condiciones en que se hizo (en lanchas particulares conducidas por personal civil), representaba un riesgo para la seguridad e integridad de los soldados, aspectos éstos que debía garantizar por encontrarse al mando de la tropa.

En efecto, era previsible que una movilización en lanchas particulares dejaría en evidencia la presencia de la tropa por las afluentes del río Tamaná y favorecería la acción violenta de los grupos subversivos que operaban en la región; así, sin el blindaje necesario e, incluso, sin el apoyo de la infantería de marina, el personal de soldados quedó completamente expuesto y a merced del fuego enemigo.

Ahora, al ser conducidas por personal civil sin el adiestramiento militar necesario, era esperable que los lancheros reaccionaran como lo hicieron, circunstancia que comprometió seriamente la integridad de la tropa, pues los soldados a bordo tuvieron que sortear la situación desafortunada de caer al agua con el peso que representaban para ellos los elementos de dotación que portaban(36), sin contar con el uso de chalecos salvavidas, lo cual en sana lógica les hubiera permitido disminuir el riesgo de hundimiento o de sucumbir en las afluentes del río, lo que, finalmente, se materializó con la muerte, por ahogamiento, del soldado Lozano Rodríguez.

Incluso, cuando el lanchero de la segunda embarcación decidió lanzarse al agua y dejar al personal a la deriva, ello impidió que esos militares pudieran apoyar militarmente a quienes iban a bordo de la primera embarcación que fue atacada y, peor aún, que pudieran auxiliar a los militares que cayeron al agua, lo cual hubiera aumentado sus posibilidades de sobrevivir.

Así, al consentir ese tipo de desplazamientos, el comandante de la tropa desconoció el contenido obligacional que tenía a su cargo, tendiente a mantener la integridad personal de los uniformados, pues, claramente, no era seguro para ellos un desplazamiento fluvial en las condiciones en las cuales se hizo, es decir, en lanchas particulares conducidas por personal civil.

No puede la demandada relevarse de su responsabilidad con el argumento de que fueron los soldados quienes consiguieron de manera voluntaria el medio de transporte fluvial, pues ellos estaban bajo el mando y a órdenes del comandante de la compañía, teniente Vargas Caicedo, quien, se insiste, tenía la facultad y la obligación de oponerse a lo propuesto por aquéllos y de impedir la movilización fluvial; sin embargo, no lo hizo y con ello desconoció el deber de brindar seguridad al personal bajo su mando.

En suma, la muerte del soldado César Augusto Lozano Rodríguez no devino del riesgo que él voluntariamente asumió cuando ingresó a las Fuerzas Militares, sino por el estado de indefensión en el que quedó cuando el comandante de la compañía “Centauros” permitió que se movilizara en una embarcación no segura ni apta para el transporte fluvial.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la responsabilidad del Ejército Nacional y, en consecuencia, analizará la indemnización de perjuicios, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Perjuicios morales 

Según la parte actora, el a quo no reconoció la indemnización de este perjuicio inmaterial a favor de la demandante Viviana Andrea Lozano Perdomo, quien probó, mediante la aportación del respectivo registro civil de nacimiento, su condición de hermana de la víctima.

Al respecto, la Sala advierte que no se accederá a ningún reconocimiento a favor de esta persona, pues, aunque en el libelo se le nombró como parte actora, no obra poder para que alguien la representara en el proceso; además, no hizo parte del grupo demandante frente al cual el tribunal a quo admitió la demanda (folio 39, del cuaderno 1) o, en otras palabras, en el auto admisorio el tribunal no la mencionó como demandante.

Perjuicios materiales –lucro cesante 

En el recurso de apelación se solicitó el reconocimiento del perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la madre de la víctima, el cual fue negado por el a quo. Según el apelante, la indemnización es procedente en tanto que se acreditó que la víctima “contribuía con la manutención y ayuda económica de la progenitora … vivía con ella, era soltero y, (sic) este (sic) era quien en forma mensual le contribuía económicamente para su sustento diario, por ser personas de escasos recursos” (folio 304, cdno. ppal.).

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares(37).

Además, ha sostenido que, cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica antes del fallecimiento de sus hijos, la privación de esa ayuda tendría un carácter cierto y podría prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, siempre que se prueben algunas circunstancias como el estado de necesidad de los padres, su situación de invalidez o la condición de hijo único(38).

En el sub lite, de la prueba testimonial se infiere que los padres del soldado César Augusto Lozano Rodríguez “… dependían del muchacho porque han sido familias pobres”(39), por lo cual éste, con el sueldo que recibía por parte del Ejército les podía brindar una ayuda adecuada.

La Sala no accederá al reconocimiento solicitado, pues lo dicho por el testigo no tiene la entidad suficiente para dar probado alguna de las condiciones en las cuales resulta procedente reconocer el lucro cesante a favor de los padres en relación con su hijo fallecido.

En efecto, no es suficiente con afirmar que la familia de la víctima era pobre para tener por cierto que los padres se encontraban en un estado de necesidad económica. Tampoco puede concluirse que éstos se encontraban en una situación de invalidez, pues al respecto se debe contar con una prueba idónea, prueba de la cual carece el proceso.

Además, del material probatorio se infiere que César Augusto Lozano Rodríguez no era hijo, sino que tenía otros hermanos, incluso, uno de ellos se encontraba, para la época de los hechos, en una edad productiva, lo cual le permitía desarrollar una actividad económica para el sostenimiento de sus padres.

Condena en costas

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

20 Folios 269 a 293, cdno. ppal.

21 Ordinal segundo del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 3° de Ley 1395 de 2010.
En este asunto, la sumatoria de las pretensiones asciende a $468’500.000.oo.

22 Para cuando se interpusieron los recursos de apelación (marzo de 2014), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la Ley 446 de 1998, conforme a la cual:
“Artículo 40. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.
Así, al momento de presentación de la demanda (11 de noviembre de 2010), la cuantía para la doble instancia estaba en la suma de $257’500.000.oo, si se tiene en cuenta que el valor del salario mínimo legal mensual vigente para ese año se fijó en $515.000.oo.

23 Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022

24 Criterio mayoritario que el ponente de esta decisión no comparte, pero que acoge.

25 Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998.

26 Según registro civil de defunción visible a folio 155 del cdno. 1.

27 Según informe de necropsia médico legal visible a folio 26 del cdno. 1.

28 Folio 148, cdno. 1.

29 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia del 13 de diciembre de 1993, Expediente Nº 10.807.

30 Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008 (Expediente 18.725) y del 15 de octubre de 2008 (Expediente 18.586).

31 “Cuando una persona ingresa libremente a las Fuerzas Militares y cuerpos de seguridad del Estado ‘está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir’”. Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, (Expediente17127), reiterada, entre otras, en la sentencia del 12 de febrero de 2014 (Expediente 29269).

32 Folio 23, del cdno. 1.

33 Según glosario de términos militares, publicado en la página del Ejército Nacional, a través del link www.ejercito.mil.co/servicio_ciudadano/glosario, “documento que dispone la ejecución de una operación específica, en un futuro inmediato o muy próximo y en el cual se dan las instrucciones necesarias de situación de Fuerzas (sic) amigas y del enemigo”.

34 Folio 200, del cdno. 1

35 Según glosario de términos militares, publicado en la página del Ejército Nacional, a través del link www.ejercito.mil.co/servicio_ciudadano/glosario, “Oficial investido de autoridad legal para comandar, gobernar, dirigir y/o administrar una organización militar.

36 Es claro que la tropa se movilizaba con material de guerra (fusiles galil, ametralladoras, cañones, morteros, entre otros), pues dichos elementos fueron reportados como perdidos, según el informe que rindió el comandante de la compañía (folio 23, cdno. 1).

37 Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 17047.

38 Ibídem.

39 Folio 240, cdno. 1.