Sentencia 2010-00400/1511-2012 de octubre 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001032500020100400 00

Nº Interno 1511 2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: José Edrigelio Guerrero Galván

Demandado: Nación - Ministerio de la Protección Social

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «1. Las resoluciones demandadas.

A continuación se transcribe el texto atinente a las normas demandas, en lo acusado.

“Resolución 2377 de 2008

Por la cual se modifica la Resolución 1747 de 2008 y se dictan otras disposiciones

(Junio 25 de 2008)

Por la cual se modifica la Resolución 1747 de 2008 y se dictan otras disposiciones

El Ministerio de la Protección Social

En ejercicio de sus facultades legales y en desarrollo de lo señalado en los decretos 3667 de 2004, 187 de 2005 y 1931 de 2006, en especial las conferidas por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto Ley 205 de 2003.

RESUELVE:

“ART. 1º—Modifíquese el numeral 2º Independientes, de aclaraciones al campo 30 tipo de aportante del artículo 4º de la Resolución 1747 de 2008, el cual quedará así:

‘2. Independiente: Este tipo de aportante debe ser usado cuando el aportante sea un independiente que paga los aportes propios, los de servicio doméstico, los de dependientes a su cargo, los de otros independientes con quien tiene contratos de prestación de servicios y sobre ellos son los aportes que se están pagando o los de un cotizante sin ingresos con pago por terceros:

(...).

“ART. 6º—Adiciónese a la aclaración al campo 5 - tipo de cotizante del artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008, el siguiente numeral:

41. Cotizante sin ingresos con pago por tercero: Este tipo de cotizante se utiliza únicamente cuando la persona que está cotizando no tiene ingresos y el pago de los aportes lo hace un tercero, diferente del cotizante. En este caso el aportante debe corresponder al tercero que realiza el pago y el cotizante puede cotizar solo a salud”.

“Resolución 990 de 2009

Ministerio de la Protección Social 

Por la cual se modifica la Resolución 1747 y 2377 de 2008 y se dictan otras disposiciones

(Abril 2 de 2009)

“ART. 2º—Modifíquese el numeral 41 cotizante sin ingresos, con pago por terceros, de las aclaraciones del campo 5 - Tipo de cotizante del artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008, adicionado por el artículo 6º de la Resolución 2377 de 2008, el cual quedará así:

41. Cotizante independiente sin ingresos con pago por tercero: este tipo de cotizante se utiliza únicamente cuando la persona que está cotizando no tiene ingresos y el pago de los aportes lo hace un tercero diferente del cotizante. En este caso el aportante debe corresponder al tercero que realiza el pago y el aportante debe estar inscrito en el registro de independientes con bajos ingresos iguales o superiores al salario mínimo legal mensual, este tipo de cotizantes solo hace aportes al sistema de salud.

No resulta válida la utilización de este tipo de cotizante para personas que para el mismo periodo fueren aportantes de otro cotizante o cotizante de otro aportante (...)”.

(...)

II. Consideraciones

Cumplidos como se encuentran los presupuestos procesales, conforme a lo establecido por los artículos 84, 128, 136 numeral 1º y 137 del Código Contencioso Administrativo y en cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia de mérito en el siguiente orden:

1. Problema jurídico.

Se trata de establecer si las resoluciones demandadas al regular una nueva modalidad de cotizante independiente, como una persona de bajos ingresos que paga su cotización por medio de un tercero que se denomina aportante, vulnera las normas legales y constitucionales señaladas en la demanda.

2. Análisis de la Sala.

2.1. El derecho a la seguridad social y los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

1. La Constitución Política de 1991 de manera expresa en el artículo 48 establece que la seguridad social es un “derecho irrenunciable” que se garantiza a todos los habitantes y que, simultáneamente es un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, control y coordinación del Estado”. Este servicio por ministerio mismo de la Constitución debe ser prestado con sujeción a los “principio de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

Con todo, la seguridad social conforme a lo dispuesto en la norma constitucional acabada de mencionar no es estática sino dinámica y, por ello, en la disposición constitucional a que se ha hecho referencia se dispuso que será ampliada progresivamente por el Estado, “con la participación de los particulares”, razón por la cual ella puede ser prestada por entidades públicas o privadas, pero en uno y otro caso, “de conformidad con la ley”.

2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 365 de la Carta el Estado no es ni puede ser indiferente a la prestación de los servicios públicos pues estos “son inherentes”, a su finalidad social, a tal punto que en esta norma constitucional se ordena al Estado la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional, lo que indica que existe entonces un interés especial para que de manera permanente se asegure la calidad, continuidad y efectividad de los servicios públicos, característica esta que es esencial en el Estado social de derecho que se proclama por el artículo 1º de la Carta Política.

La inclusión de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y como un servicio público que habrá de ser prestado por el Estado con la participación de los particulares según lo que se disponga por el legislador, guarda estrecha armonía con el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en San Francisco el 10 de diciembre de 1948, en la cual concluida la Segunda Guerra Mundial los Estados miembros de la naciente Organización de las Naciones Unidas, proclamaron como un derecho de carácter universal el de la seguridad social, como aparece en el artículo 22 de esta declaración, norma que se integra al ordenamiento jurídico interno de acuerdo con lo preceptuado con los artículos 93 y 94 de nuestra Carta Política.

3. Después de definir la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional, es decir, como un derecho fundamental, que al propio tiempo constituye un servicio público inherente a la finalidad social del Estado; debe advertirse que el régimen propio de la seguridad social con esos fundamentos constitucionales debe desarrollarse por el legislador, al cual se le confió por la Carta Política esa delicada función.

4. Superada la discusión que inicialmente se dio en torno a la naturaleza jurídica de la ley sobre seguridad social que habría de expedirse luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la Ley 100 de 1993, precisando que esta se expidió como ley ordinaria, por cuanto la normatividad en ella contenida, no requería la sujeción a los trámites propios de una ley estatutaria exigidos por el artículo 153 de la Carta, porque no se encuentra comprendida dentro de los asuntos propios de esta especie de leyes en el artículo 152 ibídem.

Acorde con lo acabado de expresar la Ley 100 de 1993 definió entonces en el artículo 2º el contenido y alcance de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad con arreglo a los cuales debe prestarse la seguridad social, que implican el compromiso del Estado de ampliar progresivamente la cobertura del régimen de seguridad social para incluir en él, a todas las personas y amparar todos los riesgos que deban protegerse; así mismo el legislador estableció en materia de salud y pensiones normas específicas como el régimen subsidiado de salud, el fondo de solidaridad pensional, la cobertura familiar de la salud y la cuantía de las mesadas pensionales, todo lo cual en virtud del principio de eficiencia requiere una gestión que haga efectivos esos derechos a través de las instituciones encargadas de su prestación vigilancia y control.

2.2. Los afiliados al sistema de seguridad social conforme a lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

1. En atención a la realidad socio económica y la relación que esta debe guardar con el régimen de seguridad social y en desarrollo de los principios de universalidad y solidaridad que la rigen conforme a la Constitución Política; el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece dos categorías de participantes en el régimen de seguridad social, a saber: los a) afiliados y b) los vinculados al sistema.

A su turno los afiliados al sistema de seguridad social conforme a la norma legal acabada de mencionar pueden ser: o afiliados al sistema mediante régimen contributivo o afiliado mediante el régimen subsidiado.

Al primero de estos regímenes pertenecen aquellas personas que desempeñan una actividad laboral “mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”.

Al régimen subsidiado pertenecen “las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”, la cual será subsidiada según esa disposición legal “en el sistema general de seguridad social en salud,” para que queden comprendidos en ella quienes integran “la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”, grupo este en el cual deberán ser incluidas como de “particular importancia personas tales como las madres durante el embarazo, parto o posparto, y periodo de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxista, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.

A la categoría denominada por la ley de “personas vinculadas al sistema”, pertenecen quienes “por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.

2. Como puede advertirse el legislador distinguió entre aquellos trabajadores independientes con capacidad de pago y las personas que no tienen ingresos suficientes para cubrir la cotización. Por esta razón el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 dispuso que cuando se trate de “personas que deban ser subsidiadas en sus aportes, estas deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido”, sin que la cotización jamás pueda “ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

3. En relación con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en Sentencia C-130 de 2002 expresó que:

“(...) a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiario y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.

En conclusión tenemos, dos (2) regímenes bien definidos: a) El contributivo y, b) el subsidiado; y tres (3) tipos de participantes en el sistema general de seguridad social, a saber: a) Participantes afiliados al régimen contributivo, b) participantes afiliados al régimen subsidiado y, c) participantes vinculados” (negrilla original del texto citado).

De lo dicho queda establecido que por expresa disposición legal se hizo la distinción entre trabajadores independientes con capacidad de pago y quienes carecen de ella. Para estos últimos el Gobierno Nacional asumió el cubrimiento de la diferencia del aporte mínimo que debe hacerse al sistema de seguridad social por quienes son subsidiados de manera temporal en la cuantía de sus aportes, con una regla básica según la cual la base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, lo cual se encamina a la sostenibilidad financiera del sistema.

2.3. Las resoluciones acusadas y los cargos propuestos.

1. Con el propósito de recaudar los aportes a la seguridad social el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1747 de 2008 que tuvo por objeto diseñar lo que denominó “formulario único o planilla integrada de liquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social integral y de aportes parafiscales”.

Para facilitar el recaudo de los aportes a la seguridad social de aquellos trabajadores que laboran por periodos inferiores a un mes, los cuales no quedaron incluidos en la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República expidió la Ley 1151 de 2007 para que mediante un esquema de ahorro programado de largo plazo cuya administración se realizará por las sociedades administradoras de fondo de cesantía se recauden los aportes de esos trabajadores quienes quedan de esa manera incluidos en el sistema con una “cobertura social complementaria” que se rige por lo dispuesto por el artículo 40 de la citada Ley 1151 de 2007.

2. La Resolución 2377 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social introdujo algunas modificaciones a la Resolución 1747 de 2008, entre las cuales se encuentran aquellas personas que tienen la categoría de “cotizante sin ingresos con pago por tercero”, esta modificación introduce una distinción entre el tercero que paga lo que correspondería a quien carece de ingresos y este último quien se denomina “cotizante” que puede aportar “solo a salud”. Al tercero se le exige estar inscrito en el registro de independientes con bajos ingresos iguales o superiores al salario mínimo legal mensual.

Para facilitar el diligenciamiento de la planilla integrada de aportes se introdujeron unas disposiciones aclaratorias al tipo de cotizante previsto por el artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008, mediante el artículo 6º de la Resolución 2377 de 2008, las cuales fueron luego modificadas por la Resolución 990 de 2009 expedida por el Ministerio de Protección Social.

Es ese el contenido de los artículos 6º de la Resolución 2377 de 2008 y 2º de la Resolución 990 de 2009 que se acusan por el demandante de ser violatorias de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 en su artículo 157.

3. Precisado el contenido normativo del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones contenidas en las resoluciones 2377 de 2008 (arts. 1º y 6º) y la Resolución 990 de 2009 (art. 2º), observa la Sala que esos actos administrativos son violatorios de la norma legal acabada de mencionar, pues mediante tales resoluciones se desconoce que conforme a lo establecido por la Ley 100 de 1993, tan solo existen dos regímenes en materia de seguridad social, que son el contributivo y el subsidiado, con tres categorías de participantes, según ya se definió por la Corte Constitucional en la Sentencia C-130 de 2002, una de las cuales es la de participantes vinculados, quienes no son afiliados ni al régimen contributivo ni al régimen subsidiado.

Por otra parte, ha de observarse que la Ley 1151 de 2007 reguló lo atinente al formulario único para los trabajadores que de manera habitual cumplen sus labores por periodos inferiores a un mes, pues esta situación inicialmente no fue prevista en el sistema general de seguridad social en pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 en la que se exige que el monto mínimo de la cotización sea el que corresponda a un salario mínimo legal mensual, con el fin de que los mismos se afilien al régimen subsidiado por conducto de sus empleadores en lo que se ha denominado esquema de ahorro programado de largo plazo cuya administración estará a cargo de las sociedades administradoras del fondo de cesantías. Así, y en esa dirección el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 estableció las características de la cobertura social complementaria y le impartió al Gobierno Nacional la orden de reglamentar los mecanismos de afiliación, las características de las cuentas en las que se depositarán los ahorros, la periodicidad forma y causales que autorizan los retiros, todo lo cual constituye un complemento a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 para incluir a los trabajadores mencionados en el régimen del sistema de seguridad social integral.

Por ello si el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 no contempló siquiera la existencia de lo que denominan las resoluciones aludidas persona independiente sin ingresos cuya cotización se paga por “un tercero” que figura como aportante, en realidad lo que está autorizando es que la afiliación debe hacerse por persona distinta al beneficiario, con unos requisitos no previstos ni autorizados por el legislador.

En consecuencia, los artículos acusados de las resoluciones 2377 de 2008 (arts. 1º y 6º) y 990 de 2009 (art. 2º), expedidos por el Ministerio de la Protección Social quebrantan de manera directa los preceptos contenidos en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sin ninguna facultad constitucional o legal para hacerlo, comoquiera que la resolución ministerial se encuentra subordinada a la Constitución, a la ley y a los decretos reglamentarios de esta.

Ello es así, por cuanto el ministerio es ejecutor de la misma y tan solo tiene facultades para dictar normas que faciliten la operatividad de las disposiciones superiores, razón por la cual el quebranto directo del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 mencionado, impone la declaración de nulidad de las normas acusadas en este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Declarase la nulidad de los artículos 1º y 6º de la Resolución 2377 de 2008 y 2º de la Resolución 990 de 2009, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, mediante las cuales se introdujeron modificaciones a la Resolución 1747 de 2008 expedida por el mismo ministerio.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».