Sentencia 2010-00405 de febrero 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 17001-23-31-000-2010-00405-01(1896-13)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le reliquide la pensión de vejez reconocida conforme al régimen especial de pensiones dispuesto en el Decreto 546 de 1971, incluyendo la asignación más alta devengada en el último año, todos los factores de salario y el 100% de la bonificación especial por servicios.

Actos acusados

• Resolución PAP 001152 de 23 de septiembre de 2009, por la cual la liquidadora de la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió negar la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez, como quiera que la liquidación se encuentra de conformidad con los factores taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1194, en el cual no se encuentra las primas de navidad, de vacaciones y de servicios.

De lo probado en el proceso

• De acuerdo con la cédula de ciudadanía que obra a folio 63, cuaderno 2, se evidencia que la actora nació el 27 de diciembre de 1957.

• El 19 de diciembre de 2007, la jefe del área financiera de la dirección ejecutiva de administración de judicial de Manizales, Caldas, certificó que la demandante laboró al servicio de la rama judicial desde el 1º de julio de 1988, hasta el 12 de enero de 1988 y desde el 1º de febrero de 2001 al 31 de agosto de 2007, además indicó que recibió los siguientes emolumentos (folios 14 y 15):

ConceptoAño 2005 (1 de nov. a 31 de dic.)
Magistrada
Año 2006 (1º de ene. a 16 de oct.)
Magistrada
Año 2006 (17 de oct. a 31 de dic.)
Juez circuito
Año 2007 (1º de ene. a 31 de ago.)
Sueldo básico$ 4.497.774$ 4.722.663$ 3.288.177$ 3.436.145
Bonificación gestión judicial$ 6.369.311$ 6.740.416$ 0$ 0
Prima especial$ 1.349.332$ 1.416.799$ 986.453$ 1.030.844
Prima de servicios$ 0$ 2.430.204$ 0$ 1.768.183
Prima de Navidad$ 4.920.209$ 0$ 3.779.623$ 2.472.864
Vacaciones$ 3.463.827$ 0$ 2.660.855$ 450.641
Prima de vacaciones$ 2.361.701$ 0$ 1.814.219$ 306.976
Bonificación por servicios prestados$ 0$ 1.652.932$ 0$ 1.202.651
Bonificación por actividad judicial$ 0$ 0$ 0$ 5.972.717

• Mediante Resolución 58506 de 28 de noviembre de 2008, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, reconoció y ordenó el pago de la pensión a la señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez con efectividad a partir del 27 de diciembre de 2007. Para el efecto tuvo en cuenta, el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 años, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fls. 16-21).

• A través de la Resolución PAP 004506 de 13 de mayo de 2010, el liquidador del ente demandado, dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juzgado cuarto civil del circuito de Manizales, y en consecuencia, reliquidó la pensión de jubilación de vejez de la señora Patiño Gutiérrez atendiendo el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, elevando la cuantía a $ 10.264.719; siempre y cuando la actora aportara al área de nómina, la constancia del inicio de la acción ante la jurisdicción contencioso administrativo (fls. 29-33).

Análisis de la Sala

Régimen pensional especial de la rama judicial

El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6º estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal:

“(...).

Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.

(...)”.

A su vez, el artículo 7º ibídem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público cuando el lapso prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años.

Liquidación pensional

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal:

“(...).

Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad;

c) El auxilio de transporte,

d) La prima de capacitación;

e) La prima ascensional;

f) La prima semestral;

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

(...)”.

En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año” (D. 546/71, art. 6º) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (D. 717/78, art. 12).

El régimen especial no determina expresamente la proporción en la que deben incluirse cada una de las sumas que “habitual y periódicamente reciba el funcionario” solo establece que el monto pensional será equivalente al 75% de la asignación más alta “devengada en el último año”.

En el presente caso se evidencia que la actora estuvo vinculada en el cargo de magistrada(10) desde el 1º de noviembre de 2005 al 16 de octubre de 2006 y en el de juez del circuito desde el 17 de octubre de 2006 al 31 de agosto de 2007; de manera que en el último año de servicios, esto es, 1º de septiembre de 2006 al 31 de agosto de 2007, alcanzó a ostentar el cargo de magistrada durante el mes de septiembre y los 16 días de octubre de 2006.

Ahora bien, en la Resolución 58506 del 28 de noviembre de 2008 se tuvieron en cuenta todos los factores que devengó durante los últimos 10 años de servicio, tales como, asignación básica, gastos de representación, las primas de nivelación y especial de servicios, la bonificación por servicios prestados y los gastos de representación. Posteriormente, a través del acto acusado se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora por considerarse que se habían incluido los factores que relaciona el Decreto 1158 de 1994, es decir que, no se liquidó la pensión de la demandante con todos los factores que conforman salario, ni con lo devengado en el último año de servicios.

En el presente caso se evidencia que la actora devengó durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2007, los siguientes factores: sueldo básico, bonificaciones por servicios prestados, por gestión judicial, por actividad judicial, vacaciones y las primas de servicios, especial, de vacaciones y de navidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a realizar el estudio de dos emolumentos en particular, las bonificaciones por servicios y por actividad judicial.

Bonificación por servicios

El Decreto-Ley 1042 de 1978, por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales) creó la bonificación por servicio en los siguientes términos:

“(...) ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

“ART. 46.—De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($ 100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio(11).

(...)”.

El Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la rama judicial en los siguientes términos:

“(...) ART. 1º—Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la rama judicial (tribunales, juzgados, Fiscalía General de la Nación, direcciones ejecutivas de la administración judicial, consejos seccionales de la judicatura y empleados de las altas corporaciones) y la justicia penal militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de Navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.

(...)”.

De todo lo anterior se concluye lo siguiente:

• La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales.

• Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

• El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la rama judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año, más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios.

• El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas(12)”.

• Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”.

En este caso, Cajanal determinó el valor de la mesada pensional con todo lo devengado por la actora durante el último año, bien sea en forma mensual, semestral o anual y calculó el monto mensual de cada uno (1 sexta parte, en los que se causan en forma semestral o una doceava para los que se generan en forma anual) para fijar el monto de la mesada pensional(13).

En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”.

Bonificación por actividad judicial

En cuanto a este factor, se tendrá que indicar que el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, la creó a favor de los jueces y fiscales delegados con el siguiente tenor literal:

“(...) ART. 1º—A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos:

(...).

En las mismas condiciones, tendrán derecho a percibir esta bonificación de actividad judicial, los procuradores judiciales I que desempeñen el cargo en propiedad y que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los servidores que ocupan los empleos señalados en este artículo.

“ART. 2º—La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales.

(...)”.

El artículo 1º fue modificado por el Decreto 3382 de 23 de septiembre de 2005 en el sentido de indicar que “la bonificación de actividad judicial, será reconocida a quienes ocupan los empleos allí señalados, cualquiera que sea su forma de vinculación”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de junio de 2008, Expediente 0867-06, M.P. Jaime Moreno García, negó la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, con la siguiente fundamentación:

“(...).

En el presente caso, los argumentos de la demanda se contraen fundamentalmente a la extralimitación del gobierno pero en cuanto declaró que la bonificación de actividad judicial no constituye factor salarial ni prestacional, cargo que no fue examinado en la sentencia citada(14) por no haber sido formulado en la demanda. Por tal razón, no se presenta la excepción de cosa juzgada y procede examinar el fondo del asunto planteado.

(...).

Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aun cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: (...) Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que a título general y abstracto los magistrados, los abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación.

(...).

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda.

Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la administración suprimirle el carácter salarial.

Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.

Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.

Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará.

(...)”.

Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, a través del cual modificó la bonificación por actividad judicial en el siguiente sentido:

“ART. 1º—A partir del 1º de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al sistema general de seguridad social en salud.

“ART. 2º—El presente decreto deroga a partir del 1º de enero de 2009 el artículo 2º del Decreto 3131 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias”.

Visto lo anterior se puede concluir que la bonificación de actividad judicial creada por el Decreto 3131 de 2005, a favor de jueces y fiscales delegados es un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y no constituyó factor salarial por expresa disposición legal y, que el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de junio de 2008, consideró ajustada a la legalidad la expresión “sin carácter salarial” de la bonificación por actuación judicial de los jueces y fiscales en razón a que se trata de una suma adicional a la asignación básica que pretende mejorar las condiciones económicas del funcionario judicial.

Se debe tener en cuenta que el carácter de la bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1º de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión. Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1º de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación.

Así pues, la bonificación por actividad judicial que devengó la demandante en el año 2007, no constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional porque el artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, que esta corporación encontró ajustado a la ley por los cargos analizados, no le otorgó ese carácter. Solo constituye factor salarial y prestacional a partir del 1º de enero de 2009 por expresa disposición legal.

Por lo anterior, la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal y como lo dispone el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, los cuales la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su pensión, tales como: asignación básica, bonificaciones por servicios prestados, por gestión judicial, las primas de servicios, especial, vacaciones y de navidad.

En ese sentido, la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada aclarando que la bonificación por actividad judicial que devengó la demandante en el año 2007, no constituye factor salarial para liquidar la prestación pensional, y la bonificación por servicios debe incluirse en una doceava parte del total percibido por ese concepto en el último año de servicio comprendido entre el 1º de septiembre de 2006 y el 31 de agosto de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez con la aclaración de que la bonificación por actividad judicial que devengó la demandante no constituye factor salarial, y la bonificación por servicios debe incluirse en una doceava parte del total percibido por ese concepto en el último año de servicio comprendido entre el 1º de septiembre de 2006 y el 31 de agosto de 2007.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(10) Información tomada de la certificación que obra a folios 14 y 15.

(11) Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado “Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados”.

(12) Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española).

(13) Ver sentencias de la Sección Segunda, Consejo de Estado, proferidas el 8 de junio de 2006, Exp. 2294-05, M.P. Tarcisio Cáceres y el 8 de febrero de 2007, Exp. 1306-06, M.P. Alberto Arango.

(14) Sentencia de 12 de marzo de 2008, Exp. 10241-05, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.