SENTENCIA 2010-00413/50822 DE NOVIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2010-00413/50822 de noviembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Sánchez Luque

Rad.: 13001-23-31-000-2010-00413-01(50822)

Actor: Jorge Pereira Barrios y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro

Ref.: Acción de reparación directa

Temas: Representación judicial de la Nación-No la ostenta la Rama Judicial porque el proceso no llegó a juicio. Copias simples-Valor probatorio. Daño antijurídico-Concepto. Daño antijurídico-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria. Daño antijurídico-No se configura por retención de una persona para verificar vigencia de la orden de captura.

Bogotá D.C., quince de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 2013(1), decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones.

Síntesis del caso

El demandante fue capturado para rendir indagatoria por el delito de peculado por apropiación y se precluyó la investigación por prescripción de la acción penal. Posteriormente fue detenido porque la orden de captura no se canceló. Califica la privación de la libertad de injusta y señala que la Fiscalía incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Antecedentes

I. Lo que se demanda.

El 9 de julio de 2010, Jorge Pereira Barrios en nombre y en representación de Mary Luz Pereira Regino; Luz Cristina Díaz Rivas, Diana Marcela Pereira Díaz, María Elena Pereira Regino, Marlen Elisa Pereira Regino, Elizabeth Barrios Piedrahita y Alcira del Carmen Pereira de Angulo, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Jorge Pereira Barrios, entre el 13 de octubre y el 15 de octubre de 2004 y el 29 de marzo de 2007.

Solicitaron el pago de 100 smlmv para la víctima directa, 80 smlmv para su esposa y su madre, 60 smlmv para cada hija y 50 smlmv para la hermana, por perjuicios morales; 80 smlmv para la víctima, 40 smlmv para su esposa y su madre, 30 smlmv para cada una de las hijas y hermana, por daño a la vida de relación y en la misma cantidad por alteración de las condiciones de existencia; $20´000.000 por los gastos en la defensa dentro del proceso penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $25’750.000 por los dineros dejados de percibir, en la modalidad de lucro cesante.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el DAS capturó con fines de indagatoria a Jorge Pereira Barrios por el delito de peculado por apropiación. Resaltó que la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena ordenó su libertad y que, posteriormente, precluyó la investigación por prescripción de la acción penal. Adujo que las demandadas son responsables de la privación injusta por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

II. Trámite procesal

El 20 de septiembre de 2010, se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que obró conforme a la ley y propuso la excepción de hecho de un tercero. La Nación-Rama Judicial sostuvo que no se configuró falla en el servicio y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa porque el proceso no llegó a juicio.

El 11 de marzo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las entidades demandadas reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio.

El 25 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia impugnada, que negó las pretensiones ya que no se configuró daño antijurídico porque la preclusión de la investigación fue con fundamento en la prescripción de la acción de la acción penal y porque la privación de la libertad fue por unas horas.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 13 de febrero de 2014 y admitido el 12 de junio de 2014. La demandante esgrimió que existe daño antijurídico, porque la orden de captura no cumplió los requisitos legales y porque el tiempo de duración de la privación es indiferente para su configuración.

El 7 de febrero de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y agregó que no hubo daño porque no se impuso medida de aseguramiento. La Nación-Rama Judicial, el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

Consideraciones

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996(2).

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 CCA).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño(3).

La demanda se interpuso en tiempo —9 de julio de 2010— porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 18 de junio de 2008(4), fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación.

En efecto, como el 26 de mayo de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (fl. 56 cdno. 1), el término de caducidad se suspendió hasta el 8 de julio de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se declaró fallida la audiencia de conciliación, según da cuenta original del acta de esa diligencia (fl. 56-58 cdno. 1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los 24 días faltantes, que vencían el 2 de agosto siguiente.

Legitimación en la causa

4. Jorge Pereira Barrios, Luz Cristina Díaz Rivas, Elizabeth Barrios Piedrahita, Luz Cristina Díaz Rivas, Diana Marcela Pereira Díaz, María Elena Pereira Regino, Marlen Elisa Pereira Regino, Maryluz Pereira Regino, y Alicia del Carmen Pereira son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de dictar la orden de captura para indagatoria y la entidad que precluyó la investigación. La Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal que se le siguió a Jorge Pereira Barrios no llegó a etapa de juzgamiento.

II. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se configura el daño antijurídico en los casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y, posteriormente, no se impone medida de aseguramiento y si se configura el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por una retención mientras se verifica si una orden de captura está vigente.

III. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación(5), consideró que tenían mérito probatorio.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

6.1. El 10 de septiembre de 2004, la Fiscalía Seccional 40 de Cartagena ordenó la captura con fines de indagatoria de Jorge Pereira Barrios por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica del auto que ordenó mantener detenido al demandante (fl. 156 cdno. 1) y la copia simple del informe de captura (fl. 97 cdno. 2).

6.2. El 13 de octubre de 2004, el D.A.S capturó a Jorge Pereira Barrios en virtud de la orden proferida por la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia simple del informe de captura (fl. 97 cdno. 2).

6.3. El 15 de octubre de 2004, Jorge Pereira Barrios rindió indagatoria ante el Fiscalía Quince Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo, según da cuenta copia simple de esa diligencia (fl. 77-82 cdno. 2).

6.4. El 15 de octubre de 2004, la Fiscalía Seccional 40 de Cartagena ordenó la libertad inmediata de Jorge Pereira Barrios, según da cuenta copia simple de la comunicación dirigida por el fiscal al Director Seccional del D.A.S (fl. 76 cdno. 2).

6.5. El 11 de abril de 2006, la Fiscalía Seccional 40 de Cartagena decidió que no era procedente resolver situación jurídica y clausuró la investigación por vencimiento del término de instrucción, según da cuenta copia simple del auto respectivo (fl. 107 cdno. 2).

6.6. El 29 de marzo de 2007 a las 9:00 a.m., integrantes de la Policía del Aeropuerto el Dorado retuvo a Jorge Pereira Barrios en virtud de la orden de detención del 10 de septiembre de 2004, según da cuenta copia simple del auto ordenó enviar oficio de libertad (fl. 127 cdno. 2).

6.7. El 29 de marzo de 2007 a las 9:50 a.m., la Fiscalía Seccional 40 de Cartagena ordenó la libertad de Jorge Pereira Barrios porque el 5 de noviembre de 2004 canceló la orden de captura, según da cuenta oficio dirigido a la Policía del Aeropuerto el Dorado (fl. 128 cdno. 2).

6.8. El 11 de diciembre de 2007, la Fiscalía Seccional 40 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública precluyó la investigación a favor de Jorge Pereira Barrios porque no se configuraban los requisitos para dictar resolución de acusación, según da cuenta copia simple de la providencia respectiva (fl. 138 cdno. 2).

6.9. El 18 de enero de 2008, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación contra la providencia que precluyó la investigación a favor de Jorge Pereira Barrios, según da cuenta copia del escrito respectivo (fl. 160-163 cdno. 2).

6.10. El 30 de mayo de 2008, la Fiscalía Cuarta de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena no se pronunció sobre el recurso de apelación y declaró la prescripción de la acción penal, según da cuenta copia simple de la providencia respectiva (fl. 167-171 cdno. 2). La providencia quedó ejecutoriada el 18 de junio de 2008, según da cuenta sello de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (fl. 171 cdno. 2).

6.11. Jorge Pereira Barrios es hijo de Elizabeth Barrios Piedrahita, esposo de Luz Cristina Díaz Rivas, padre de Diana Marcela Pereria Díaz, María Elena Pereira Regino, Marlen Elisa Pereira Regino, Maryluz Pereira Regino, hermano de Alicia del Carmen Pereira, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes y el registro de matrimonio (fl. 82-89 cdno. 1).

Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado

7. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar(6).

8. El artículo 375 del Decreto 2700 de 1991, ley vigente para la época de los hechos, establecía que en los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, el fiscal podía librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.

9. En este caso, está demostrado que la Fiscalía Seccional 40 de Cartagena ordenó la captura con fines de indagatoria de Jorge Pereira Barrios por el delito de peculado por apropiación [Hecho probado 6.1].

También está acreditado que la Fiscalía Seccional 40 de Cartagena ordenó la libertad inmediata de Jorge Pereira Barrios luego de rendir indagatoria y que no impuso medida de aseguramiento en su contra, ya que decidió cerrar la investigación y no resolver situación jurídica [Hechos probados 6.4 y 6.5].

Como el delito de peculado por apropiación por el cual fue investigado y capturado Jorge Pereira Barrios, tenía prevista una pena de 6 a 15 años, el fiscal podía dictar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.

Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria, puesto en libertad dentro del término previsto en el artículo 386 del Decreto 2700 de 1991 y se cerró la investigación y no se impuso medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Jorge Pereira Barrios no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que ésta estaba en el deber jurídico de soportar.

10. En la demanda se solicita que se declare la responsabilidad por el error jurisdiccional de la Fiscalía General de la Nación porque Jorge Pereira Barrios fue retenido el en el Aeropuerto el Dorado dado que la orden de captura se encontraba vigente.

En este caso, está acreditado que el 29 de marzo de 2007 a las 9:00 a.m., integrantes de la Policía del Aeropuerto el Dorado retuvieron a Jorge Pereira Barrios en virtud de la orden de detención del 10 de septiembre de 2004 y que a las 9:50 a.m del mismo día se ordenó su libertad porque la orden de captura se canceló el 5 de noviembre de 2004.

Como para el momento de la detención de Jorge Pereira Barrios tenía una investigación abierta por el delito de peculado, la Policía estaba en el deber de verificar si la orden de captura por este proceso estaba vigente. De ahí que el daño alegado no tiene el carácter de antijurídico, pues era una carga éste estaba en el deber jurídico de soportar.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia 25 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

1. Sin costas.

2. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente de la Sala—Guillermo Sánchez Luque.

1 Según el Acta 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622.

4 [Hecho probado 6.10].

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de febrero de 1984, Rad. 2744, del 27 de junio de 1991, Rad. 6454 y del 6 de junio de 2007, Rad. 16460.