Sentencia 2010-00414/0113-15 de septiembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000 23 25 000 2010 00414 01 (0113-15)

Actor: Myriam Paola Acevedo Rey

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si el acto por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Myriam Paola Acevedo Rey está afectado por (i) violación de la Constitución(8) y la ley, extralimitación en el ejercicio de las funciones y falsa motivación, porque la administración no analizó su hoja de vida, ni verificó que el empleo que ostentaba no había sido sometido a concurso y, por ende, no podía proveerse con la lista de elegibles; (ii) desviación de poder, efecto para el cual se deberá determinar si el verdadero trasfondo de la decisión tuvo relación con la orden de precluir la investigación en el proceso penal identificado con el número 1549; (iii) falta de motivación porque el acto acusado debió contener los fundamentos de la decisión, conforme a lo dispuesto en la Circular 052 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; además, establecer si con el acto censurado (iv) se desbordaron los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y (v) se desconoció su condición de madre cabeza de familia.

2.2. Marco normativo.

El artículo 125 de la Constitución Política consagra que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, pero se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, los empleos de ese organismo se clasifican según su naturaleza y forma en que deben ser provistos, en (i) de nombramiento y remoción y (ii) de carrera, estos últimos deben ser provistos mediante el sistema de selección por concurso al tenor de lo dispuesto en el parágrafo de la norma en cita.

La Fiscalía General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera, cuya administración está a cargo de la comisión nacional de administración de la carrera, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 60 ibídem, que tiene como función, entre otras, la de realizar el proceso de selección de los empleados de carrera; el objeto de ese proceso consiste en “seleccionar da manera objetiva y en igualdad de condiciones, los candidatos que reúnan los requisitos legales y reglamentarios mínimos de acuerdo con las funciones y el perfil del cargo para el cual pretenden concursar”(9).

Cumplidas las etapas del concurso de méritos, y de acuerdo con los resultados de este, se conforma el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacancias que se generen durante su vigencia —2 años—(10).

Según lo previsto en el artículo 70 ibídem la provisión de los empleos de carrera se realiza mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba, producto del concurso de méritos; sin embargo, cuando ello no fuere posible, el nombramiento se hace a través de la figura del encargo, previo el lleno de los requisitos y perfil del empleo y excepcionalmente, en provisionalidad.

En lo que respecta al retiro del servicio, el artículo 76 de la Ley 938 de 2004 lo define como “una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto”; las causales para que se produzca el retiro del servicio de los empleados inscritos en el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación están determinadas en el artículo 77 ibídem. En todo caso, el artículo 76 citado precisa que “los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador”.

La planta de personal de la Fiscalía General de la Nación fue fijada por el artículo 1º transitorio de la Ley 938 de 2004, a partir del 1º de enero de 2008 y en ella figuran, entre otros, los cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, fiscal delegado ante jueces de circuito, fiscal delegado ante jueces especializados, fiscal delegado ante tribunal de distrito.

Ahora bien, mediante el artículo 33 de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” se creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, delegada ante los tribunales superiores de distrito judicial y con ello, se adicionó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación establecida en el artículo 1º transitorio de la Ley 938 de 2004, entre otros, con 20 cargos de fiscal delegado ante tribunal(11) que estarían al servicio de esa unidad.

2.3. Hechos probados.

2.3.1. En torno a la vinculación laboral de la demandante.

El 1º de agosto de 2006(12), el Fiscal General de la Nación nombró en provisionalidad a la demandante, en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, mediante Resolución 0-2333, cargo del que tomó posesión mediante acta 0256 del 2 de agosto de ese año(13).

El 2 de agosto de 2006(14), mediante Resolución 000805, la directora nacional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación trasladó a la demandante, quien ocupaba el cargo de fiscal de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, traslado que se produjo en forma inmediata.

El 9 de agosto de 2006(15), producto del traslado antes aludido, la directora seccional de fiscalías de Bogotá, expidió la Resolución 000552, mediante la cual adscribió a la demandante a la unidad delegada ante Tribunal Superior de Bogotá; en sus consideraciones expresó:

Que el señor Fiscal General de la Nación mediante Resolución 00805 de agosto 2 de 2006, trasladó por necesidades del servicio a la doctora Myriam Paola Acevedo Rey, identificada con la cédula de ciudadanía 52.005.378, fiscal delegado ante tribunal de distrito, de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, en el mismo cargo a la dirección seccional de fiscalías de Bogotá.

Que el numeral 4º del artículo 28 de la ley en mención señala que entre las funciones del director seccional de fiscalías está desarrollar acciones tendientes a mejorar la gestión de los despachos de fiscalías.

(...)

Que la doctora Myriam Paola Acevedo Rey, se presentó a este despacho para efectos de su adscripción a una unidad de fiscalías delegadas ante tribunal de distrito, de esta dirección seccional(16).

El 9 de octubre de 2009(17), la directora de la unidad delegada ante el tribunal solicitó al director seccional administrativo y financiero de Bogotá, la suspensión de las vacaciones de que estaba disfrutando la señora Acevedo Rey, motivo por el cual, el aludido director seccional, emitió la Resolución 1904 del 16 de octubre de 2009(18), por la cual interrumpió el disfrute de las vacaciones concedidas a la demandante. Producto de lo anterior, se libró oficio el 13 de octubre de ese año, dirigido a la actora, a fin de informarle que sus vacaciones debían ser suspendidas con motivo de “necesidad del servicio”(19) y por medio del oficio del 19 de ese mes y año, le envió copia de la resolución aludida.

El 9 de octubre de 2009(20), el Fiscal General de la Nación (e) profirió la Resolución 0-4978 mediante la cual decidió nombrar en período de prueba, por el término de tres meses a Alberto Ramírez Parra, en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá; en consecuencia, dio por terminado el nombramiento provisional que recaía en la demandante, quien “desempeña[ba] el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá”. Dentro de las consideraciones de la anterior decisión, se invocaron las siguientes:

Que la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales y, especialmente, las órdenes que sobre el sistema de carrera ha impartido la Corte Constitucional; el 12 de septiembre de 2007, convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, fiscal delegado ante jueces de circuito, fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializado, fiscal delegado ante tribunal de distrito (...)

Que la comisión nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 007 de noviembre 24 de 2008, expidió y publicó el registro definitivo de elegibles para proveer los cargos citados en el considerando anterior, de acuerdo con los resultados del concurso público de méritos.

(...)

Que de acuerdo a las consideraciones anteriores, se hace necesario proveer en período de prueba los cargos convocados a concurso, con base en el orden de mérito contenido en el registro definitivo de elegibles conformado mediante el Acuerdo 007 de noviembre 24 de 2008.

Que en la actualidad la Fiscalía General de la Nación cuenta con un registro definitivo de elegibles en forma para proveer los 52 cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito, sometidos a concurso de méritos, de conformidad con la convocatoria 004-2007.

Que se hace necesario realizar el nombramiento en periodo de prueba al doctor Alberto Ramírez Parra, quien ocupa el puesto Nº 28 dentro del registro definitivo de elegibles, contenido en el Acuerdo 007 de 2008, para el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito.

Que mediante Resolución 0-2333 del 1º de agosto de 2006 se nombró en provisionalidad a la doctora Myriam Paola Acevedo Rey, con cédula de ciudadanía 52.005.378 en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá.

Que la doctora Myriam Paola Acevedo Rey no forma parte del registro definitivo de elegibles, por no haber superado el concurso de méritos convocado para proveer los 52 cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito, sometido a concurso de méritos, de conformidad con la convocatoria 004-2007.

Que en consecuencia es necesario dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la doctora Myriam Paola Acevedo Rey, con cédula de ciudadanía 52.005.378, en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, con el propósito de garantizar a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados e ingresar en período de prueba, de conformidad con el orden estricto de mérito, establecido en el registro de elegibles correspondiente a la convocatoria 004-2007 (negrilla de la Sala).

El 2 de diciembre de 2009(21), el jefe de la oficina de veeduría y control disciplinario interno (e) de la Fiscalía General de la Nación certificó que la demandante no reportaba, para esa época, investigaciones disciplinarias, ni quejas en su contra.

2.3.2. En torno al concurso de méritos.

En el año 2007(22), la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer cargos de su planta global de personal, entre ellos el de fiscal delegado ante tribunal de distrito, efecto para el cual ofertó 52 empleos a nivel nacional y determinó que la unidad en que estarían asignados sería aquella “donde se encuentre ubicado el cargo”.

El 19 de enero de 2010(23), la comisión nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación emitió el Acuerdo 001, por el cual declaró el Acuerdo 032 de 2009 que, a su vez, modificó el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 que contiene el registro de elegibles para la provisión de los cargos de la entidad, entre ellos, el de fiscal delegado ante tribunal de distrito; en él figura en el número 28 de elegibilidad el participante identificado con la cédula de ciudadanía 77005968 que de acuerdo con el acto acusado, corresponde al número de identificación del señor Alberto Ramírez Parra, a quien se le nombró como fiscal delegado ante tribunal de distrito, a través del acto acusado.

El 4 de febrero de 2010(24), la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado resolvió la consulta formulada por el Fiscal General de la Nación, dirigida a establecer si producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 solo se pueden proveer los 4.697 cargos ofertados, así:

Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes. Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados.

El 16 de febrero de 2010(25), el Fiscal General de la Nación (e) dirigió oficio al doctor Alfredo Gómez Quintero, en su condición de magistrado de la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, relacionado con la orden de tutela impartida en la Sentencia T-45366 del 4 de febrero de 2010, según la cual se debían proveer los cargos a que se refieren las convocatorias 001 a 006 de 2007. En él le informó las consecuencias que traería el nombramiento masivo de cargos del área de fiscalías y la afectación del normal desarrollo de las actividades misionales de la entidad; por tal motivo, se presentó a su consideración un plan para la implementación de los nombramientos, a fin de que fuera acogido y, de este modo, evitar traumatismos.

El 7 de abril de 2010(26), el Fiscal General de la Nación (e) expidió la Resolución 0-0808, mediante la cual nombró en propiedad, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito al señor Alberto Ramírez Parra, como resultado de haber superado el período de prueba que empezó producto del acto censurado, cargo del cual tomó posesión mediante Acta 787 del 12 de abril de ese año(27).

Según información suministrada por la Fiscalía General de la Nación(28), producto de las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, se conformó el registro de elegibles para proveer los siguientes cargos, dentro de los cuales se efectuaron los nombramientos allí señalados:

CargoNúmero de cargos convocados a concursoNombramientos efectuados
ASISTENTE DE FISCAL I610206
ASISTENTE DE FISCAL II819249
ASISTENTE DE FISCAL III53027
ASISTENTE DE FISCAL IV28843
ASISTENTE JUDICIAL IV624119
FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS744138
FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO732145
FISCAL DELEGADO ANTE JUECES ESPECIALIZADOS29841
FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO5223
TOTAL GENERAL4697991

En el listado de reclamantes no admitidos en la fase clasificatoria del concurso de méritos para selección de fiscales delegados, asistentes de fiscal y asistentes judiciales figura, entre otros(29), el participante identificado con la cédula de ciudadanía 52.005.378, que corresponde al número de identificación de la demandante(30).

2.3.3. En torno a la tramitación de la investigación penal 1549.

El 30 de septiembre de 2009(31), la demandante, en ejercicio de sus funciones como fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió los recursos de apelación interpuestos contra la providencia del 18 de julio de 2007, mediante la cual se calificó el sumario con resolución de acusación y, en su lugar, decidió declarar la preclusión de la investigación en contra de éstos; en consecuencia ordenó la cancelación de los antecedentes judiciales a los implicados.

El 23 de diciembre de 2009(32), la fiscal jefe de la unidad del Tribunal Superior de Bogotá, dio respuesta a petición elevada por la demandante relacionada con la finalidad de la reunión de los fiscales de esa unidad y, al respecto, señaló que su objeto era “debatir temas netamente jurídicos” y, en particular, sobre la reunión desarrollada el 30 de octubre de 2009, indicó:

El tema al que usted hace alusión, que se desarrolló el día 30 de octubre del presente año, tenía como finalidad la discusión sobre la figura del interviniente, tema de gran importancia y dentro del cual existían inquietudes de tipo jurídico, en esa misma reunión los delegados además del tema al que se ha hecho mención, también se discutió otro tema jurídico respecto a la primacía de las decisiones del juez constitucional frente a las tomadas por el tribunal en un mismo caso, tema propuesto por una fiscal delegada.

El 30 de noviembre de 2009(33), la señora María Rocío Cortés Vargas, quien laboró como fiscal 29 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, rindió declaración juramentada ante la notaría 45 del círculo de Bogotá, en la que expuso lo siguiente:

[...] para el mes de febrero de este año, la doctora Myriam Paola Acevedo Rey, en su calidad de fiscal 13 de la unidad a mi cargo, presento (sic) proyecto de decisión dentro del radicado con el Nº 1549 proveniente de la unidad nacional anticorrupción, al considerar que el asunto expuesto en el recurso de apelación que conocía era de especial importancia, aunado a ello por no compartir el criterio y la decisión adoptados por la primera instancia. La suscrita convocó (sic) a un taller al interior de la unidad siguiendo instrucciones del coordinador de la unidad delegada ante la Corte Suprema, al que asistieron los doctores Eduardo Mesa, Néstor Armando Novoa, Elsa Piedad Ramírez, la doctora Paola Acevedo y la suscrita declarante, taller en que concluimos de manera unánime compartir los argumentos presentados por la doctora Acevedo en su proyecto de fallo, el que en resumen, se decidió REVOCAR la acusación para en su lugar PRECLUIR la investigación a favor de los contratistas acusados, al advertir la atipicidad de la conducta penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; es decir lo concreto de disenso radicaba en NO otorgar la calidad de servidores públicos a los particulares acusados por la fiscalía de primera instancia. Posteriormente, fui citada a la coordinación de la unidad delegada ante la Corte, para llevar a cabo un comité convocado por su coordinador doctor Omar Zarabanda, con la presencia de los fiscales de esa unidad, entre otros los doctores Julio Arboleda Ripoll, Martha Luz Reyes, Julio César Martínez, Yesid Lozano, Edgar Collazos y Jesús Antonio Marín, fiscal este último que tomando la vocería de sus demás compañeros, fue el más vehemente opositor de la providencia de la doctora Paola Acevedo. En síntesis la unidad NO avaló el proyecto presentado a discusión, mas sin embargo me expresaron que en últimas quien tomaba la decisión era ella. Enterada del tema se lo informe (sic) a la doctora Acevedo, quien mostró su inconformidad y me expresó su voluntad de mantener su decisión, por considerar que su tesis de revocar la acusación tenía respaldo jurídico, doctrinal y jurisprudencial además, de expresarme que haría uso del principio universal de la autonomía e independencia judicial del cual es titular. Por esta razón tengo entendido que la doctora Acevedo, dejó pasar unos meses para entregar su decisión a la secretaría de la unidad, por temor a que su decisión le acarreara graves consecuencias, lo que al aparecer (sic) a la postre sucedió, pues fue enterada de que su provisionalidad en el cargo de fiscal ante el Tribunal Superior de Bogotá fue terminada el 19 de octubre del presente año [...] (negrilla fuera de texto).

El 5 de abril de 2013(34), rindió declaración ante el tribunal la señora Cortés Vargas y, esta vez, depuso lo siguiente:

[...] Hay dos situaciones que debo resaltar como coordinadora de unidad se me impartió instrucciones desde el despacho del Fiscal General para continuar con el trámite de los comités de procesos, con una variación. Es decir, inicialmente se solicitaba a los fiscales de la unidad sobre la participación en comités que se celebraran con fiscales delegados ante la Corte Suprema con la presencia del fiscal general de procesos que consideraran los fiscales debían ser conocidos por estas instancias superiores en algunos casos debido a la connotación de los mismos y en otros a las dudas o inquietudes que tuviesen para desatar los recursos de alzada que se tramitaban ante el tribunal pues ahí llegaban todos los recursos de apelación de todas las unidades nacionales, entre otras anticorrupción, antisecuestro, lavado de activos, etc. Todo esto bajo el entendido de unificar criterios y en todo caso acoger directivas de política criminal orientada por el señor fiscal general como también ilustrarlo de las resultas de estas segundas instancias parta (sic) que los medios de comunicación lo sorprendieran desconociendo estos temas recuerdo un caso de la doctora Myriam Paola que se sometió a comité de fiscales delegados ante el tribunal en el que se discutía sobre la calidad de servidor público de un contratista particular sin recordar exactamente el caso. En este primer comité en donde estuvieron el doctor Néstor Armando Novoa, el doctor Eduardo Mesa, la doctora Doris que no recuerdo su apellido y la suscrita como coordinadora, se acogió la tesis con los argumentos que ella esgrimía, dando paso al siguiente comité como era de llevarlo por la suscrita a los fiscales delegados ante la Corte, en ese otro comité no se compartió el criterio ni de ella ni de nosotros disponiéndose entonces que se devolviera para nuevo estudio se lo entregue (sic) nuevamente a la doctora Myriam Paola y no supe más durante mi coordinación del tramite (sic) surtido lo que supe fue que ya después de haber sido terminada mi provisionalidad que la doctora salió de vacaciones, pero entregó esa decisión, como funcionaria autónoma que era, mantuvo su criterio jurídico y que a los días de estar disfrutando de sus vacaciones en el exterior, fue llamada a notificarse la suspensión de las vacaciones por necesidades del servicio y a los minutos de esa notificación también le fue notificada la terminación de su provisionalidad el comentario general era que había obedecido a esa decisión obviamente que la cobijaron bajo el argumento de no haber pasado el concurso.

2.3.4. En relación con la presunta condición de madre cabeza de familia de la demandante

El 29 de marzo de 2000(35), nació la menor Sofía Girón Acevedo, hija de la demandante, según consta en su registro civil de nacimiento.

El 3 de marzo de 2003(36), el juzgado cuarto de familia decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre la demandante y el señor Juan Carlos Girón Ortegón y la disolución de su sociedad conyugal.

El 28 de noviembre de 2009(37), el señor Gonzalo Gómez Escobar rindió declaración juramentada ante la notaría novena del círculo de Bogotá, en la cual señaló que la demandante es madre cabeza de familia y es quien responde económicamente por su menor hija; similar declaración rindió la señora Elvira Cecilia Benavides Campo(38).

El 5 de abril de 2013(39), en la declaración rendida por la señora María Rocío Cortés Vargas señaló lo siguiente:

[...] conozco el entorno familiar de la doctora Myriam Paola quien para esa época aunque fuimos compañeras primero vivía en arriendo en un apartamento que tenia (sic) sobre la séptima una vez lo conocí, segundo tiene a cargo una niña y desde que la conozco estaba separada ya que y era responsable de su nena cuando la separan a ella del cargo [...] ella demoró como año y medio dos años en una situación crítica pues para nadie es un secreto ni es difícil que cuando de la noche a la mañana se encuentra uno desesperado con miles de obligaciones encima la situación es difícil, fui solidaria con ella, traté de ayudarla en la consecución de un cargo y el momento más difícil fue cuando se le terminaron su ahorros puso en venta la parte del apartamento que estaba pagando que lo había adquirido con otra compañera y había decidido entregar el apartamento en que vivía con la niña para irse a vivir con sus padres yo le preste (sic) cinco millones de pesos para que solventara un poco su situación logro (sic) vender su parte del apartamento y afortunadamente supe que había sido nombrada como magistrada auxiliar del Consejo de Estado. [...] durante ese periodo en el que laboramos pues se (sic) que ella era la que estaba frente a todos los gastos de la niña que no recibía cuota alimentaria y por delicadeza no le pregunté quien (sic) era el papa (sic) pues más de una vez la escuche (sic) peleando y discutiendo por esos gastos en que se encontraba su situación, no sé cómo será su situación desde hace cuatro años para acá porque yo no vivo en Bogotá.

El 5 de abril de 2013(40), en la declaración rendida por el señor Eduardo Alejandro Meza Cárdenas, quien se desempeñaba como fiscal delegado en la unidad de extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, expresó:

[...] por ser su compañero, su amigo y su vecino de oficina conocí que era madre de una pequeña niña en edad escolar que era una mujer separada y que después de ser desvinculada de la Fiscalía paso (sic) una buena temporada que podía calcularla en un año aproximadamente para que volviera a conseguir trabajo [...] Reitero, que era madre de una pequeña niña y que era una mujer separada. Sé que vivía en el apartamento con su hija pero obviamente hay otras cosas que no pregunta por respeto a las personas para enterarse en mayor detalle de su situación.

El 12 de junio de 2013(41), el jefe de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación emitió oficio en respuesta a una de las peticiones formuladas por la demandante, del que se extracta lo siguiente:

La Honorable Corte Constitucional emitió la Sentencia SU-443 de 2011, mediante la cual se establecieron una serie de lineamientos, dentro de los cuales encontramos los descritos en el artículo tercero que expresa: (se cita)

Atendiendo el citado fallo, el despacho del señor Fiscal General de la Nación emitió la Circular 007 de 2011, con la cual estableció el contenido mínimo que debían contener las peticiones, así como la documentación que debía acompañar dichas solicitudes, con el fin de acreditar cualquiera de las condiciones consagradas en la mencionada sentencia; en igual sentido se expidió por parte de la oficina de personal, la circular 0001 de fecha 02 de enero de 2012, un documento que fue debidamente publicado y dado a conocer a todos los interesados a través de la página web www.fiscalia.gov.co y en el mismo se indicó el procedimiento para la recepción de las precitadas solicitudes.

Para determinar la condición de madre o padre cabeza de familia, la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, adoptó el concepto establecido en el numeral 1.3 del artículo 1º del Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002 donde establece: (se cita).

Así mismo se tomó el pronunciamiento efectuado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-1039 del 2003, a través de la cual declaró exequible el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el cual indica (se cita).

No obstante lo anterior, respecto al cargo para el cual presentó su solicitud, es decir, fiscal ante tribunal de distrito, es necesario señalar que la entidad recibió dieciocho (18) solicitudes de vinculación, contando tan solo con una (01) vacante al día 12 de diciembre de 2012, por ello la Fiscalía General de la Nación determinó algunos parámetros para poder dar cumplimiento al proveído mencionado, considerando que a pesar de que varios solicitantes hayan acreditado la condición de madre y padre cabeza de familia, discapacitado o pre pensionado, algunos de ellos no lograron ser vinculados en razón a la falta de vacantes suficientes, a las que fueron condicionadas las nuevas vinculaciones conforme a lo que señaló la Sentencia SU-446 de 2011 emitida por la honorable Corte Constitucional.

Ante esta situación, la oficina de personal realizó una verificación de las condiciones de especial protección constitucional de los solicitantes, para lo cual tuvo en cuenta los resultados del estudio de seguridad efectuado por el Cuerpo Técnico de Investigación —CTI—, a cada uno de los posibles beneficiarios del referido fallo.

Como consecuencias de lo anterior, se pudo establecer que usted cuenta con alternativas económicas que le permiten contar con recursos o fuentes alternas para subsistir, contrario sensu de muchas otras personas que no contaban con dicha opción, esto se afirma debido a que al momento de la verificación de su situación familiar, se pudo establecer que contaba con vínculo laboral con el Estado como magistrada auxiliar del honorable Consejo de Estado.

Así mismo le informo que esta oficina al momento de designar a la persona que se vincularía a la entidad en virtud de la Sentencia SU-446 de 2011, tuvo en cuenta al doctor Alfonso Marimon Isaza, único que cumplió con dos de las tres condiciones exigidas como criterios por la Corte Constitucional para ser beneficiario de la protección especial, las cuales son estar en situación de discapacitado y ser padre cabeza de familia tal y como quedo (sic) expreso en la Resolución 0-2215 del 7 de noviembre de 2012.

Otras pruebas

El 24 de septiembre de 2009(42), la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la Circular 052 con destino a los representantes legales, servidores públicos de entidades regidas por sistemas de carrera cuya administración y vigilancia corresponde a la CNSC(43) y aspirantes en procesos de selección en curso, en la cual precisó, entre otras cosas, lo siguiente:

Retiro del servicio de empleados con nombramiento provisional. Los empleados con nombramiento provisional solo pueden ser retirados del servicio mediante acto administrativo motivado y por las causales de retiro del servicio expresamente señaladas en la Ley 909 der (sic) 2004. Por lo tanto, situaciones como la pérdida de la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales o la expedición de la Sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional no son motivo válido de retiro del servicio. En consecuencia la Comisión Nacional del Servicio Civil advierte a los nominados la inviabilidad de invocar estas razones para retirar servidores públicos vinculados en provisionalidad.

El 26 de noviembre de 2009(44), la demandante radicó peticiones ante la secretaría general y/o oficina de personal, la dirección seccional de fiscalías, la comisión nacional de carrera y la oficina de veeduría, quejas y reclamos de la Fiscalía General de la Nación, relacionadas con la cantidad de vacantes a proveer y otra información en torno a la manera en que fueron provistas esas vacantes producto del concurso de méritos; similar solicitud efectuó en fechas posteriores ante la unidad de fiscalías delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá(45).

El 15 de diciembre de 2009(46), la directora seccional de fiscalías resolvió una de las solicitudes anteriores, informando que sería trasladada a la dependencia correspondiente y, en relación con la razón que motivó la suspensión de las vacaciones que estaba disfrutando la demandante, manifestó:

En lo relacionado con los numerales 3 y 4 de su petición en el sentido de dar información atinente a la fundamentación de la dirección seccional de fiscalías para solicitar la suspensión de las vacaciones por necesidades del servicio, debo indicarle que en efecto esta dirección por oficio 013970 de fecha 9 de octubre de 2009, peticionó a la dirección administrativa la misma; de otro lado en cuanto a las razones de be (sic) indicarse que ello corresponde a una facultad propia del ejercicio del cargo, ante la evaluación particular de la situación, con la finalidad de no interrumpir el normal funcionamiento y desarrollo de las actividades que conlleva un despacho fiscal y cumplir así con los fines del Estado de administrar una cumplida y recta administración de justicia, siendo respetuosos de los derechos laborales y constitucionales de los empleados, pues como se ha dicho esta clase de decisiones administrativas, se adoptan en aras de garantizar la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio que ofrece la Fiscalía General de la Nación (se resalta).

El 16 de diciembre de 2009(47), la jefe de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación resolvió la petición formulada por la demandante, mediante oficio en el que le manifestó que la información relacionada con los servidores y ex servidores de esa entidad es privada, semiprivada y de reserva y solo se puede entregar por conducto de autoridad administrativa o judicial competente, según los lineamentos que ha dado la Corte Constitucional; en consecuencia, manifestó que no es posible conceder la información relacionada con datos relacionados con la hoja de vida de estos.

El 25 de enero de 2010(48), la jefe de la oficina de personal resolvió otro de los requerimientos formulados por la demandante, en el sentido de informar que para esa fecha —25 de enero de 2010— producto de la convocatoria 004-2007 se habían nombrado a 49 personas en el cargo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito, de los cuales 13 en la dirección seccional de fiscalías de Bogotá.

El 22 de abril de 2010(49), la sección quinta del Consejo de Estado resolvió, en segunda instancia, la acción de tutela formulada por la demandante, en contra de la decisión de retiro del servicio, en el sentido de confirmar la providencia que declaró improcedente la solicitud.

El 5 de abril de 2013(50), rindió declaración el señor Eduardo Alejandro Meza Cárdenas, quien se desempeñaba como fiscal delegado en la unidad de extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, quien en torno a la razones que dieron origen a la desvinculación de la demandante, manifestó:

[...] Lo que recuerdo es que la doctora Paola Acevedo estaba de vacaciones si mal no recuerdo en la ciudad de Nueva York, le suspendieron las vacaciones, la hicieron regresar al país y le notificaron que daban por terminada la provisionalidad de su nombramiento, esto si mal no recuerdo sucedió en el mes de octubre de 2009 y yo por esos días estaba reintegrándome de mis vacaciones [...] Lo que conozco del tema es que le comunicaron la situación que le terminaban la provisionalidad, pero no conozco los motivos que llevaron a proferir la resolución lo que recuerdo es que daba por terminada la provisionalidad, la razón no la conozco considero que esos motivos deben estar consignados en la resolución. Quiero anotar que por esa época y meses subsiguientes sacaron otros fiscales de la misma unidad sin poder precisar cuántos fueron, no se (sic) si antes o después de la doctora Myriam Paola la doctora Roció (sic) Cortés que me antecedió en la diligencia, quien para la época era la jefe de la unidad en la que la doctora Paola y yo trabajábamos en esa época (negrilla de la Sala).

2.4. Caso concreto.

2.4.1. Cuestión previa.

Antes de resolver los cargos formulados por la demandante, la Sala considera indispensable precisar que el empleo respecto del cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante fue el de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, cargo que desempeñaba al momento en que se produjo la desvinculación.

Lo anterior, teniendo en consideración que pese a que, en principio, el nombramiento que en ella recayó en virtud de la Resolución 0-2333 del 1º de agosto de 2006 fue el de fiscal ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, con posterioridad fue trasladada al cargo de fiscal ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, según Resolución 000805 del 2 de agosto de 2006, unidad a la que fue adscrita mediante Resolución 00552 de 9 de agosto de ese año y fue ese el cargo que, en efecto, ocupó hasta cuando se produjo la terminación de su nombramiento provisional.

La precisión anterior es de gran relevancia para resolver la litis comoquiera que dentro de los fundamentos invocados por la demandante, asegura que “el cargo para el cual había sido nombrada y se encontraba posesionada [...] había sido como fiscal delegada ante la Unidad de Justicia y Paz y no fiscal delegada ante el tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá”, afirmación que desatiende las consecuencias jurídicas del traslado de que fue objeto en virtud de la Resolución 000805 del 2 de agosto de 2006.

Al respecto, valga precisar que el traslado constituye un mecanismo con que cuenta la administración para producir el movimiento de su personal(51) y surge cuando “se provee un cargo vacante definitivamente con un empleado en servicio activo”(52); de este modo, constituye una verdadera forma de provisión del empleo, originada en el movimiento de personal.

Lo anterior quiere decir que el empleado que es trasladado, deja de ostentar el cargo en el que inicialmente fue nombrado y, a partir de ahí, se entiende vinculado al empleo en que ha sido trasladado, sin que pueda, de modo alguno, predicar algún tipo de derecho respecto del empleo inicial, pues precisamente su traslado tiene la función de proveer el empleo vacante en que se produce tal novedad.

El acto administrativo de traslado define una situación particular y concreta de su destinatario y “no pu[ede] ser considerado como de mero trámite o ejecución, sino de un verdadero acto mediante el cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica”(53), en forma precisa, ese acto administrativo tiene la virtualidad de modificar la vinculación laboral del destinatario, en el sentido de que cambia el cargo en que se produjo el nombramiento inicial, por aquel en que se produce el traslado, de manera que a partir de esta decisión, la vinculación se debe entender en este último empleo.

Así las cosas, no se puede afirmar, como se sugiere en la demanda, que al producirse la terminación de la vinculación en el empleo en que se produjo el traslado, se deba retrotraer la situación laboral de la demandante y regresar al empleo en que inicialmente fue vinculada, comoquiera que el traslado surtió los efectos jurídicos que le son propios, determinando que a partir de ahí la vinculación se predicaba respecto del empleo en que se produjo el traslado.

2.4.2. Violación de la Constitución y la ley.

El cargo se sustenta, entre otras razones, en que el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad sin analizar que el cargo que ostentaba no había sido sometido a concurso, es decir, que el fundamento del retiro no debió ser la existencia de la lista de elegibles, sino alguna de las causales que el legislador ha previsto para declarar la insubsistencia del nombramiento provisional.

La afirmación anterior carece de sustento fáctico, comoquiera que el cargo que desempeñaba la demandante en virtud del traslado de que fue objeto mediante Resolución 000805 del 2 de agosto de 2006 era el de fiscal ante tribunal de distrito de la dirección de fiscalías y ese fue uno de los empleos que hizo parte del concurso de méritos que se realizó para proveer los cargos en la Fiscalía General de la Nación, en particular, el de la convocatoria 004-2007, cuyo objeto consistía en proveer 52 vacantes de fiscal ante tribunal superior de distrito, de los creados por virtud de la Ley 938 de 2004 que serían destinados a la unidad en donde se encontraba ubicado el cargo(54).

De conformidad con las pruebas que anteceden, es necesario precisar que los empleos que hicieron parte de la convocatoria en cuestión fueron los siguientes: asistente de fiscal I, asistente de fiscal II, asistente de fiscal III, asistente de fiscal IV, asistente judicial IV, fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, fiscal delegado ante jueces de circuito, fiscal delegado ante jueces especializados y fiscal delegado ante tribunal de distrito, último de los cargos en que, se reitera, se ofertaron 52 vacantes.

Ahora bien, el empleo que ocupaba la demandante como fiscal delegado ante tribunal de distrito de la dirección seccional de fiscalías se encontraba vacante, pues ese era uno de los requisitos necesarios para que se produjera el traslado de que fue objeto; por ende, debe entenderse que sí hacía parte de los 52 empleos ofertados dentro de la convocatoria.

Valga aclarar, además, que el nombramiento de que fue objeto el señor Alberto Ramírez Parra se produjo en uno de los cargos objeto de la convocatoria, comoquiera que el aludido concursante ocupó el lugar número 28 de elegibilidad dentro de la lista y, por ende, adquirió el derecho a ser nombrado en período de prueba dentro de uno de los 52 empleos ofertados.

Los anteriores argumentos son suficientes para concluir, sin lugar a equívocos, que el empleo que la demandante ocupaba en provisionalidad como fiscal delegada ante tribunal superior de distrito de la dirección seccional de fiscalías, sí estaba ofertado dentro de la convocatoria y, en consecuencia, la entidad demandada tenía una razón jurídicamente válida para dar por terminado su nombramiento provisional, comoquiera que era prioritario nombrar a quien había accedido a ese empleo por mérito, pues precisamente esa es la forma de provisión que el legislador ha previsto para los empleos de esa naturaleza.

Valga aclarar que la demandante pretende inducir en error a la Sala, asegurando que su empleo era el de fiscal delegada ante el tribunal superior de distrito de la Unidad de Justicia y Paz(55) y que ese empleo no fue ofertado; por ello no podía proveerse con la lista de elegibles que se conformó producto de la aludida convocatoria; no obstante, su afirmación está alejada de la realidad, porque tal como se precisó en el acápite anterior, pese a que el empleo en que inicialmente fue vinculada pertenecía a esa unidad, lo cierto es que el traslado de que fue objeto en virtud de la Resolución 000805 del 1º de agosto de 2006 causó estado, en el sentido de modificar la situación particular y concreta, respecto de la cual se predicaba su nombramiento provisional, determinando que, a partir de tal decisión, este se debía entender respecto del cargo de fiscal delegada ante tribunal superior de distrito de la dirección seccional de fiscalías, que fue el cargo en el que se causó la desvinculación.

Es imperioso destacar que en el caso de la desvinculación de la demandante no procedía, como es su pretensión, que se analizara su trayectoria de servicio en la entidad y que se observara su idoneidad profesional, así como la inexistencia de un mal comportamiento de su parte, pues la decisión de la administración estuvo dirigida a dar prioridad al derecho de acceso al mérito, que goza de especial protección constitucional y legal, de quien participó en el concurso, aprobó todas sus etapas y fue incluido en el registro de elegibles en un lugar de elegibilidad que le permitía acceder a uno de los empleos ofertados.

Siendo así, no se hace evidente la extralimitación en el ejercicio de funciones que alega la demandante, pues para adoptar la decisión censurada —terminación de nombramiento provisional— no era indispensable que la entidad realizara un juicioso y cuidadoso análisis de su hoja de vida y de su trayectoria, comoquiera que la accionante no ostentaba derechos de carrera en el empleo y el interés primordial de la administración, ante la existencia de una lista de elegibles, consistía en proveer los cargos con quienes hacían parte de ella, comoquiera que tenían un derecho preferente, por haber accedido por mérito al empleo.

Sobre este punto es importante señalar que tal como se indicó previamente, los cargos de fiscal delegado ante tribunal superior de distrito se ofertaron en la convocatoria fueron 52 y que, de conformidad con el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010(56), la lista que se conformó para proveer ese empleo estuvo compuesta de 888 elegibles, de modo que todos estos participantes del concurso, tenían un mejor derecho que la demandante, que se derivaba del acceso al servicio público, el que goza de una especial protección constitucional y legal.

Así las cosas, la Sala no vislumbra violación del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, ni al principio de confianza legítima, pues, contrario a lo afirmado por la demandante, la desvinculación de su empleo sí tuvo como fundamento un criterio objetivo, consistente en el derecho de acceso al mérito de quienes, como el señor Ramírez Parra, accedieron a él producto de la aprobación de todas las etapas de la convocatoria.

Adicionalmente, se debe indicar que la medida adoptada por la administración no fue el resultado de una decisión discrecional, sino motivada en una razón legalmente justificable, razones suficientes para concluir que el cargo planteado no está llamado a prosperar.

2.4.3. Desviación de poder.

La demandante asegura que la terminación del nombramiento provisional en el cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación tuvo origen en la decisión que adoptó dentro de la investigación penal número 1549, por haber ordenado la preclusión de la investigación pese a que algunos fiscales que hacían parte del comité ante la Corte Suprema de Justicia que se llevaba a cabo para debatir temas de interés y resolver dudas, estaban en desacuerdo con su interpretación jurídica.

Al respecto, la Sala debe señalar que si bien es cierto en el expediente obra prueba de la providencia que la demandante(57) emitió declarando la preclusión de la investigación en el proceso penal aludido y que las declaraciones rendidas por la señora María Rocío Cortés Vargas tanto extrajuicio como dentro del proceso(58), dan cuenta de la presunta disparidad de criterios invocada, también lo es que no hay prueba que demuestre el nexo causal entre tal decisión y la terminación de nombramiento provisional de la demandante, máxime cuando esa diferencia de criterios en la aplicación e interpretación de la ley y de las controversias jurídicas es una circunstancia ante la cual se encuentra expuesto diariamente el operador judicial.

Es importante resaltar que no hay manera de comprobar que los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia hubieran ejercido una influencia tal en el Fiscal General de la Nación, que fue quien emitió el acto acusado, pues es el único al que le asiste la facultad nominadora en la entidad, como para determinar la desvinculación de la accionante y, en todo caso, como se señaló en el acápite anterior, en el expediente está suficientemente demostrado que el único interés que motivó a la administración para adoptar la decisión censurada fue garantizar el derecho de acceso al servicio público de quien aprobó todas las etapas del concurso y hacía parte del registro de elegibles para acceder al empleo que la demandante estaba ocupando en provisionalidad. Las anteriores razones son suficientes para declarar no probado el cargo planteado.

Finalmente, es importante señalar que pese a que en las declaraciones rendidas por la señora María Rocío Cortes Vargas(59) se indicó que “el comentario general” en la fiscalía era que la terminación del nombramiento provisional había obedecido a la decisión que adoptó en el aludido trámite penal, ese comentario no pasa de ser una versión de oídas y una suposición que no tiene la magnitud de desvirtuar los argumentos que invocó la administración en el acto censurado, relacionados con el interés de proveer en cargo por mérito. Adicionalmente, se debe señalar que, tal como lo manifestó el testigo Eduardo Alejandro Meza Cárdenas, para esa época, fueron desvinculados “otros fiscales de la misma unidad”, lo que permite concluir que tales novedades surgieron con ocasión del plan implementado por la entidad para proveer paulatinamente los empleos producto del registro de elegibles.

2.4.4. Falta de motivación.

El cargo descrito fue sustentado en que los fundamentos de la decisión debieron atender las directrices fijadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Circular 052 de 2009; no obstante, ese argumento no es de recibo, pues según se señaló en el acápite “2.2. Marco normativo” la Fiscalía General de la Nación cuenta con un régimen de carrera especial que no es administrado por la Comisión Nacional del Servido Civil, por ende, no se rige por las directrices o lineamientos fijados por esta, sino por las que determine la comisión nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Adicionalmente, se observa que la Circular 052 de 2009, fue dirigida a “los representantes legales, servidores públicos de entidades regidas por sistemas de carrea (sic) cuya administración y vigilancia corresponde a la CNSC”(60) de modo que las orientaciones allí señaladas no cobijaban a la entidad demandada, a efecto de dar por terminados los nombramientos en provisionalidad, con el objeto de proveer las vacantes por el sistema del mérito, razón suficiente para denegar el cargo propuesto.

En todo caso, observa la Sala que el objetivo primordial de la circular en referencia no es otro, que el deber que le asiste a las entidades de motivar los actos de retiro del servicio de quienes están vinculados en cargos de carrera mediante un nombramiento provisional, y, en el caso del acto censurado, ese requisito fue cumplido a cabalidad, como consta en la transcripción que de él se hizo en el acápite de hechos probados, en el cual se dejó claro que la razón de la terminación del nombramiento tenía como sustento el garantizar el acceso al empleo, de quien participó en el concurso de méritos.

En este punto, vale la pena resaltar que pese a que en el acto administrativo censurado se tuvo como consideración el hecho de que la demandante no aprobó el concurso, esa no fue la causa eficiente de la terminación de su nombramiento provisional, sino que lo fue, se repite, el acceso por mérito de quien hacía parte de la lista de elegibles. Así las cosas, la Sala entiende que la razón por la cual la administración invocó el hecho de que la demandante no aprobó las etapas del concurso, consistió en el interés de abundar en razones para clarificar que a esta no le asistía el derecho a permanecer en el empleo público.

2.4.5. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

La demandante invoca desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en cuanto se desconoció el propósito de la desvinculación de un cargo como el que ocupaba en la Fiscalía, lo que conllevó emitir un acto arbitrario.

La anterior afirmación no es de recibo, pues la razón que justifica legalmente la terminación de un nombramiento en provisionalidad es, precisamente, que el empleo va a ser provisto por la persona que accedió a él como resultado de su participación en un concurso de méritos, toda vez que ese es el mecanismo por el cual se deben proveer los cargos de carrera, al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política y, en especial, para la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo señalado en el artículo 59 de la Ley 938 de 2004.

Así las cosas, la Sala no advierte desproporción o irrazonabilidad alguna en la decisión plasmada en el acto acusado, ya que ella tan sólo obedece a la aplicación de la ley y la garantía del derecho de acceso por mérito al empleo público, razón suficiente para declarar no probado el cargo.

2.4.6. La condición de madre cabeza de familia.

En lo que respecta a la condición de madre cabeza de familia que, en sentir de la demandante, fue desconocida, la Sala debe decir que esa condición no se antepone al derecho de acceso al servicio público, producto del concurso de méritos, pues la jurisprudencia constitucional ha priorizado el acceso a los cargos públicos como pilar fundamental del Estado(61).

Si bien es cierto los sujetos de especial protección constitucional, deben obtener un trato especial por parte de la administración, ante situaciones de desvincuación del servicio y, por ende, se debe procurar su estabilidad laboral, también lo es que el derecho de acceso al mérito es preeminente y por ello prevalece, respecto de aquellas personas que no perteneciendo a la carrera, tienen una condición de protección especial, en este caso, el de madre cabeza de familia. Así lo ha considerado la Corte Constitucional(62), entre otras, en la siguiente providencia:

En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala plena de esta corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por una persona calificada de padre o madre cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 num. 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante y, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.

En el caso bajo análisis, de conformidad con lo manifestado por la jefe de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación en el oficio de fecha 12 de junio de 2013(63), atendiendo las directrices dadas por la Corte Constitucional en Sentencia SU-446 de 2011, la entidad procedió a verificar las condiciones de aquellos ex empleados cuya provisionalidad fue terminada producto del nombramiento en período de prueba de los elegibles, a efecto de establecer la procedencia de la revinculación en un cargo similar o equivalente y según las solicitudes que se hicieron para ese efecto.

Con fundamento a lo anterior, obtuvo 18 solicitudes de vinculación, pero contaba con solo 1 vacante en el cargo de fiscal delegado ante tribunal superior de distrito, por tal motivo, previo un estudio de ponderación de las diferentes situaciones puestas en su conocimiento, decidió vincular a un ex empleado que tenía una doble condición de protección, por ser discapacitado y padre cabeza de familia; además, advirtió que en la demandante no confluía, para ese momento, una situación económica apremiante, comoquiera que ya había accedido a un empleo público.

Las razones anteriores son suficientes para considerar que si bien al momento en que se produjo la desvinculación, la entidad priorizó el mérito para proveer la vacante que la demandante estaba ocupando en provisionalidad, también lo es que en virtud de las directrices fijadas por la Corte Constitucional en Sentencia SU-446 de 2011(64) para garantizar a los provisionales que fueron desvinculados y que tenían una condición especial, dio la posibilidad de reubicarlos; sin embargo, luego de la ponderación de las diferentes situaciones planteadas y en razón a la existencia de tan solo un empleo para proveer entre quienes estaban inmersos en tales condiciones, la fiscalía dio prelación a un ex empleado que tenía doble condición de protección, razones que no desconocen los derechos de la demandante, sino que obedecen los precisos lineamientos fijados por la Corte Constitucional y que atienden el principio de proporcionalidad.

3. Conclusión

Con los anteriores argumentos fuerza concluir que la demandante no desvirtuó la legalidad del acto demandado; en consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, en descongestión, en el proceso promovido por Myriam Paola Acevedo Rey contra la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia.

2. Se acepta la renuncia presentada por la abogada Blanca Patricia Orjuela Ramírez para continuar representando a la Fiscalía General de la Nación en estas diligencias, de conformidad con la documental de folio 533.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

8 En especial, los derechos al trabajo, la estabilidad laboral, el mínimo vital y la igualdad.

9 Ley 938 de 2004, artículo 62.

10 Ley 938 de 2004, artículo 66.

11 Según el parágrafo del artículo 33 de la norma en cita.

12 Folio 8 del cuaderno principal.

13 Folio 9 del cuaderno principal.

14 Folio 10 del cuaderno principal.

15 Folios 137 a 138 del cuaderno 2 anexo.

16 La resolución en cita fue remitida a la demandante, mediante oficio de 9 de agosto de 2006 visible en folio 139 del cuaderno 2 anexo.

17 Folio 12 del cuaderno principal.

18 Folio 14 del cuaderno principal.

19 Folio 13 del cuaderno principal.

20 Folios 5 a 7 del cuaderno principal.

21 Folio 107 del cuaderno principal.

22 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/02/Conv004-2007_TRIBUNAL.pdf

23 Folios 297 a 300 del cuaderno principal. Se precisa que los folios aludidos corresponden a una parte y no la integridad del documento aludido.

24 Folios 76 a 81 del cuaderno principal.

25 Folios 68 a 75 del cuaderno principal.

26 Folios 325 y 326 del cuaderno principal.

27 Folio 327 del cuaderno principal.

28 Folio 83 del cuaderno principal. Se destaca que el documento enunciado no contiene fecha de expedición de la que se pueda inferir la época en la que se expidió el aludido informe.

29 Folios 301 y 302 del cuaderno principal.

30 La anterior afirmación se hace de conformidad con la información plasmada en la presentación personal del poder conferido por la demandante a su apoderada, visible a folio 1 del cuaderno principal.

31 Folios 18 a 51 del cuaderno principal.

32 Folios 120 y 121 del cuaderno principal.

33 Folio 19 del cuaderno principal. Valga aclarar que a la declarante también se le terminó el nombramiento provisional, según lo expresó en su versión.

34 Folios 378 a 382 del cuaderno principal.

35 Folio 59 del cuaderno principal.

36 Folios 60 a 64 del cuaderno principal.

37 Folio 209 del cuaderno principal.

38 Folio 210 del cuaderno principal.

39 Folios 378 a 382 del cuaderno principal.

40 Folios 383 a 385 del cuaderno principal.

41 Folios 390 a 393 del cuaderno principal.

42 Folios 84 y 85 del cuaderno principal.

43 Negrilla de la Sala.

44 Folios 99 a 102 del cuaderno principal.

45 Folios 103 a 105 del cuaderno principal.

46 Folio 113 del cuaderno principal.

47 Folios 114 a 118 del cuaderno principal.

48 Folios 122 y 123 del cuaderno principal.

49 Folios 86 a 98 del cuaderno principal.

50 Folios 383 a 385 del cuaderno principal.

51 Otro de tales mecanismos es el ascenso.

52 Parra Gutiérrez William René, Empleo Público Gerencia Pública y Carrera Administrativa, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, pág. 129.

53 Corte Constitucional, Sentencia C-096 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

54 Según los precisos términos de la convocatoria, señalados en el acápite de pruebas de la demanda.

55 Según se señaló en el hecho 12 de la demanda, folio 138 del cuaderno principal.

56 www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/02/acuerdo001deenero19de2010.pdf

57 En su condición de fiscal delegada ante tribunal superior de distrito.

58 Cuyos apartes pertinentes fueron transcritos en el acápite de “hechos probados” de esta providencia, visibles en folios 22 y 23 de esta.

59 Tanto extraproceso como en el curso del mismo.

60 Folios 84 y 85 del cuaderno principal.

61 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

62 Corte Constitucional, Sentencia T-462 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

63 Folios 390 a 393 del cuaderno principal.

64 En la aludida providencia se determinó: “En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la Sentencia SU-917 de 2010”.