Sentencia 2010-00425 de julio 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 47001-23-31-000-2010-00425-01 [19030]

Demandante: Electrificadora del Caribe S.A. ESP (NIT. 802007670-6).

Demandado: Municipio de Ciénaga - Magdalena.

Asunto: Impuesto de alumbrado público período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año 2005.

Fallo

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La demandante controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ciénaga - Magdalena, liquidó el impuesto de alumbrado público a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2005.

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda porque estimó que los órganos de elección popular, a nivel territorial, tienen la facultad impositiva para establecer los elementos del tributo que previamente haya autorizado el legislador y, en esa medida, los actos demandados fueron proferidos de conformidad con el Acuerdo 5 de 2003 del Concejo Municipal de Ciénaga expedido en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y además, no se evidencia desigualdad en la tarifa y cobro del tributo en relación con otros sectores.

El demandante apeló la decisión y pidió que se revoque y, en su lugar, que se acceda totalmente a las súplicas de la demanda, para lo cual concretó su recurso en los siguientes argumentos:

1. Las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizaron la creación de un impuesto de alumbrado público pero no fijaron los demás elementos del tributo, por lo tanto, el Concejo Municipal de Ciénaga no tenía facultades para establecer los demás elementos del impuesto

2. Se vulneró el principio de legalidad porque el concejo municipal, mediante el Acuerdo 5 de 2003, estableció una tasa y no un impuesto, en relación con el servicio de alumbrado público.

3. La demandada somete a la demandante a una doble tributación, pues al ser propietaria de la subestación de energía eléctrica debe pagar por este mismo hecho, impuesto predial y de alumbrado público.

4. La demandada violó los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva porque previó tarifas diferentes para los sectores que ejercen actividades comerciales o industriales y los propietarios de subestaciones de energía eléctrica.

5. Los actos demandados no exponen si para su expedición se tuvieron en cuenta los límites establecidos en la Resolución CREG 43 de 1995.

Para resolver la Sala considera:

De los argumentos expuestos en la demanda y especialmente a los que se contrae el recurso de apelación, se advierte que, como lo estableció el a quo, la actora controvierte la legalidad de los actos particulares acusados en la ilegalidad e inconstitucionalidad del Acuerdo 5 de 2003 “Por medio del cual se establecen las tarifas de alumbrado público en el municipio de Ciénaga Magdalena”(7) y, con base en el cual, se expidieron los actos que determinaron el impuesto a cargo de la demandante.

La alegada inconstitucionalidad está fundamentada en los cargos relacionados con la falta de potestad impositiva del Concejo Municipal de Ciénaga(8) para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público a partir de lo establecido en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1914, así como en la vulneración a los principios de equidad igualdad y capacidad contributiva en cuanto a las tarifas fijadas en el Acuerdo 5 de 2003 y la exigencia de un doble impuesto respecto de la misma actividad(9).

En relación con la excepción de inconstitucionalidad ha señalado la Sala lo siguiente:

“La excepción de inconstitucionalidad tiene su origen en el artículo 4º de la Constitución Política cuando ordena: ‘La Constitución es norma de normas – En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’. Esta norma, constitucional además, es concordante con lo dispuesto por los artículos 9º de la Ley 153 de 1887(10) y 5ª de la Ley 57 del mismo año(11).

Como lo ha señalado la Sala, cuando se invoca la enunciada excepción, los argumentos deben estar encaminados a evidenciar que una ley, que ha sido utilizada en el proceso que se discute, es contraria a la Constitución Política, para lograr que se inaplique en el fallo que se profiera, sin afectar su vigencia general, es decir, con efectos únicamente interpartes(12).

También ha considerado que si bien debe existir armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, de no ser así, la Carta Política ordena en forma categórica que se aplique la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe(13).

En efecto, sobre las condiciones para dar cabida a la excepción, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

‘Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”.

En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe’ (…)(14) (subraya fuera del texto).

Y es que, al dar paso a la excepción de inconstitucionalidad se sacrifica el principio constitucional consagrado en el artículo 230 que indica que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Además, esa ley se presume constitucional y es obligatoria para todos los habitantes del País. Por ello, se requiere que se dé la condición de ser un quebrantamiento evidente, grave y ostensible”(15).

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad se deben acreditar, al menos, los siguientes elementos:

1. La existencia de una o más leyes o actos administrativos que se consideran contrarios a la Constitución Política.

2. La indicación de una o varias normas constitucionales que se consideran violadas.

3. Que se explique de qué manera se viola la norma o normas constitucionales.

4. Que esa violación sea evidente, grave y ostensible.

Con base en lo anterior y frente a lo alegado por la apelante, la Sala advierte lo siguiente:

En relación con la autonomía tributaria de las entidades territoriales, la Sala, mediante sentencia de 9 de julio de 2009(16) modificó su criterio jurisprudencial para reafirmar que los concejos municipales, a la luz de la Constitución Política de 1991, tienen plenas facultades para determinar los elementos de los tributos creados por el legislador.

Esta Sala ha considerado que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338, lo siguiente:

ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(...) (subrayas fuera de texto).

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la ley, las ordenanzas o los acuerdos los que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, respecto del artículo 338 de la Carta, ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

(...).

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(...).

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución (negrillas y subrayas fuera de texto)(17).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

Resulta del caso resaltar el concepto de autonomía de las entidades territoriales, sobre el que la Corte Constitucional ha indicado:

“La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía.

Conforme al artículo 287 de la Constitución es expresión de la autonomía el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses, y administrar sus propios recursos, sea que éstos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender a la realización de los cometidos que se les han asignado” (subrayas fuera de texto)(18).

Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los concejos municipales para establecer, a partir de la Ley 97 de 1913, los elementos del impuesto sobre teléfonos, consideraciones que son igualmente aplicables al impuesto de alumbrado público que tiene su fundamento en la misma ley.

En efecto, el impuesto de alumbrado público tiene origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual, el legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, así:

“ART.1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

(...).

d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

Esta facultad conferida al Concejo de Bogotá, fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las demás entidades territoriales del nivel municipal, así:

“ART. 1º.—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913.

a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-504 de 2002, en la que, con base en lo expuesto sobre la autonomía tributaria de los entes territoriales, se precisó que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley:

“En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(...).

“Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

(...).

“Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas” (negrillas fuera de texto).

En esas condiciones, la Ley 97 de 1913 constituye lo que la Corte Constitucional ha denominado una “ley de autorizaciones”, es decir, el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran, porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional”(19).

Entonces, en esa misma línea jurisprudencial, esta sección ha señalado que los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, y así lo ha indicado en diferentes oportunidades, con fundamento en los argumentos que sobre la autonomía tributaria fueron expuestos en la sentencia del 9 de julio de 2009 antes referida(20), razón por la cual no se advierte que el Concejo Municipal de Ciénaga, al expedir el Acuerdo 5 de 2003 y fijar los elementos del tributo en cuestión haya excedido las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria.

Ahora bien, en relación con los principios constitucionales de equidad, igualdad y progresividad de la base gravable y de las tarifas previstas en el Acuerdo 5 de 2003 y con base en las cuales se liquidó el impuesto de alumbrado público a la demandante, la Sala advierte que el artículo 3º del mencionado acuerdo prevé:

“ART. 3º—La tarifa de alumbrado público se cobrará mensualmente a través de los propietarios o tenedores a cualquier título de los inmuebles dotados de conexiones de energía eléctrica y será determinado según la siguiente clasificación:

Categoría residencial (...).

Sector comercial (...).

Categoría industrial (...).

Categoría oficial (...).

Instalaciones provisionales y otros sectores (...).

Otros u otras condiciones. Las personas naturales o jurídicas y en general quien de manera permanente y ocasional se encuentre clasificado en la siguiente condición estará obligada al pago de una tasa de alumbrado público así:

Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a Un (1) MVA cancelarán una suma mensual equivalente en Kwh/mes liquidado al valor de la tarifa aplicada para el cobro de energía al servicio de alumbrado público, según el siguiente rango:

Capacidad nominalValor tasa equivalente
1 MVA hasta 5 MVA20.000 Kwh/mes
Mayor de 5 MVA hasta 20 MVA50.000 Kwh/mes
Mayor de 20 MVA100.000 Kwh/mes

(...)”.

La categorización del sector de actividades económicas específicas (comerciales e industriales) y el sector especial en mención, es en principio, un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto respecto de tales sujetos pasivos, por tener ellos una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales del servicio de alumbrado público.

En este orden de ideas, concluye la Sala que la capacidad nominal de las empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica, no modifica ni altera el hecho generador del impuesto de alumbrado público, sino que constituye un parámetro de medición válido para establecer la base gravable del mismo para quienes realizan ese tipo de actividades que, obviamente, tienen una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público.

Por consiguiente, no existen razones suficientes para considerar que la base gravable y las tarifas resulten discriminatorias como lo afirma la demandante y, además, no se encuentra probada la presunta desproporción entre una tarifa y otra por no haberse consultado la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del tributo, siendo que la carga probatoria correspondía a la demandante para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al Acuerdo 5 de 2003.

En cuanto a la presunta doble tributación alegada por Electricaribe, se advierte que la demandante afirma que es gravada con el impuesto predial por ser propietaria de bienes inmuebles dentro de la jurisdicción del municipio de Ciénaga – Magdalena, y además, es gravada con el impuesto de alumbrado público por ser propietaria de subestaciones de energía eléctrica dentro de la misma jurisdicción.

Al respecto debe precisarse que la demandante varió el sustento en este punto, toda vez que en la demanda refirió la doble tributación al impuesto de industria y comercio que debe pagar al municipio por el desarrollo de actividades industriales y comerciales, razón por la cual, no puede aceptarse este nuevo argumento. No obstante, la Sala observa que no se configura la alegada doble tributación respecto del impuesto de industria y comercio, toda vez que los hechos gravados son distintos. En efecto, en el ICA se gravan los ingresos por las actividades industriales, comerciales y de servicios que pueda prestar la demandante en el municipio de Ciénaga(21), mientras que en el impuesto de alumbrado público se grava a la actora por ser usuario de este servicio(22) y como base gravable se toma como referente la capacidad de la subestación con la que opere.

Lo anterior, evidencia que carece de fundamento lo expuesto por la demandante en cuanto a una posible doble tributación por la actividad que desarrolla en el municipio de Ciénaga.

En consecuencia, debe concluirse que el Acuerdo 5 de 2003 no transgrede la normativa constitucional invocada por la demandante que hagan procedente su inaplicación.

Ahora bien, la demandante sostiene que el Acuerdo 5 de 2003 es ilegal porque contrario a lo establecido en los artículos 1º literal d) de la Ley 97 de 1913 y 1º literal a) de la Ley 84 de 1915, estableció una tasa y no un impuesto, en relación con el servicio de alumbrado público.

Debe precisarse que si bien la excepción de ilegalidad no tiene consagración constitucional, tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 declarado exequible por la Corte Constitucional(23), que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso administrativo es la autoridad con la facultad “de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio”.

En ese contexto, la Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que el tributo derivado del servicio de alumbrado público es un impuesto. Sobre el particular se precisa que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 6 de agosto de 2009, Exp. 16315, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, señaló:

“Con fundamento en los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, la Sala considera que el tributo derivado del servicio de alumbrado público es un impuesto, más no una tasa, por las siguientes razones:

Conforme con la definición de servicio de alumbrado público establecida en el artículo 1º de la Resolución CREG 043 de 1995, de tal servicio gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo, teniendo en cuenta que cualquiera puede beneficiarse de la iluminación de las vías públicas, de los parques públicos y demás espacios de libre circulación proporcionando a su favor. Ese servicio da visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades de los habitantes de un determinado lugar. En el mismo sentido, cualquiera persona se beneficia de los sistemas de semaforización y relojes electrónicos que se instalen por los municipios, por ejemplo.

Por la anterior situación, el tributo que se genera por la prestación del servicio de alumbrado público, se cobra indiscriminadamente a todo aquel que se beneficie del mismo, sin que pueda afirmarse que recae sobre un grupo social, profesional o económico determinado.

En el mismo orden de ideas, el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio, pero no porque tenga la opción de optar, de escoger, sino porque, por las condiciones en que se presta el servicio de alumbrado público, un individuo cualquiera, quiéralo o no, puede beneficiarse del mismo en cualquier momento y, por tanto, no es posible derivar una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que accede habitual o esporádicamente el contribuyente.

Del acuerdo demandado no se deriva que el municipio vaya a “destinar lo que se recaude a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los servicios necesarios de acuerdo a criterios y prioridades que determinen” las autoridades municipales, así como tampoco se deriva “que su pago sea opcional o discrecional”.

Del acuerdo también se deriva que las tarifas establecidas en los artículos demandados “pretenden tener en cuenta la capacidad de pago del contribuyente, pero no “con el ánimo de regular la oferta y la demanda del servicio público ofrecido”, el que se presta en todo momento y de manera indiscriminada, sino para “graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad”.

En tales condiciones, se advierte que, así como el servicio público de alumbrado público es general, el tributo que se pretende recaudar también es general en la medida que se cobra sin distinción de las personas que habitual u ocasionalmente se beneficien del servicio y, por tanto, su naturaleza jurídica corresponde a la de un impuesto más no a la de una tasa (ver ahora L. 1150/ 2007, art. 29).

(...)”.

Se reitera en esta oportunidad, que el servicio de alumbrado público es un impuesto y no una tasa, debido a que del mismo gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo, se genera por la mera prestación del servicio, se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente.

En esas condiciones, si bien el Acuerdo 5 de 2003 incurre en una imprecisión jurídica al denominar “tasa” al impuesto de alumbrado público, la lectura integral del acto permite concluir que la naturaleza jurídica que se desprende de su regulación, se ajusta a todas las características y presupuestos anotados para los impuestos municipales y, de todas formas, se observa que el tributo ha sido regulado como un impuesto, aspecto que por sí solo no hace ilegal el acuerdo y, por ende, los actos particulares demandados.

La explicada naturaleza de “impuesto” del alumbrado público, además, desvirtúa los argumentos de la actora que, a partir del concepto de “tasa”, sustentaban que en los actos demandados no existe correspondencia entre el valor liquidado y el servicio efectivamente recibido.

En esas condiciones, tampoco se advierten motivos de ilegalidad del Acuerdo 5 de 2003 que permitan aplicar la excepción de ilegalidad invocada.

Ahora bien, en relación con la aducida “motivación insuficiente” tanto de los actos demandados como del Acuerdo 5 de 2003, en orden a establecer si se ajustaron a los límites establecidos en el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995(24), la Sala advierte que los parámetros en cuanto a la recuperación de los costos por la prestación del servicio público son aspectos que deben ser tenidos en cuenta por el ente municipal para regular el tributo en su jurisdicción y que, para el caso concreto, no son un requisito indispensable en la motivación del acuerdo ni de los actos mediante los cuales liquida a un contribuyente el impuesto de alumbrado público y, en últimas, constituiría un vicio formal que carece de la trascendencia suficiente para impedir la finalidad del acto o para vulnerar un derecho del contribuyente, amén de que la actora no demostró concretamente la violación del límite impuesto en la norma invocada como violada.

La demandante en el recurso de apelación manifestó su inconformidad con la sentencia del tribunal porque “los demás cargos de la demanda no fueron analizados ni decididos por el Tribunal de Magdalena en la sentencia de primera instancia”(25), por lo que la Sala analizará el cargo referido al cobro de intereses que fue planteado en la demanda.

Sobre este punto se advierte que, este argumento de la demandante no tiene soporte en la actuación demandada. Verificada la Liquidación Oficial de Revisión(26), se advierte que el municipio demandado no liquidó suma alguna por concepto de intereses, pues para determinar el impuesto a cargo realizó un cuadro en el que discrimina lo siguiente:

Período inicial.

Perído final

N.I.C.

No. de factura y/o liquidación

Valor pagado

Valor KV/mes

Tarifa KWH/mes

Liquidación propuesta ACUE. 05/03

Diferencia pendiente por pagar A.P.

La sumatoria de la diferencia por pagar se totaliza en $222.386.010, valor que no incluye determinación por intereses, de hecho, en la liquidación oficial de revisión se precisó: “La presente Liquidación Oficial no incluye intereses moratorios, por lo cual deberá liquidar y pagar intereses de mora. (…)(27)”.

De lo anterior se observa, que la administración advirtió al demandante que debía liquidar los correspondientes intereses moratorios liquidados al momento del pago, pero fue clara en señalar que en la determinación del impuesto a cargo no se incluyó tal concepto.

Al resolver este mismo cargo planteado en vía gubernativa por la demandante en el recurso de reconsideración, la administración indicó: “La Administración de Ciénaga, mediante una liquidación oficial está determinando un mayor valor del impuesto de alumbrado público cancelado por el contribuyente en los periodos 1º a 12º del año 2005”(28).

Por las razones expuestas, no se dará prosperidad al recurso interpuesto por la parte demandante y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 22 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(7) Fls. 287 a 289. Debe precisarse que el Acuerdo no solo regula las tarifas sino todos los demás elementos del tributo.

(8) Arts. 1º, 4º, 150 numeral 12, 313 numeral 4º, 338 de la Constitución Política invocados en la demanda.

(9) Arts. 13, 95 numeral 9º y 363 de la Constitución invocados en la demanda.

(10) Ley 153 de 1887. Artículo 9º. La constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.

(11) Ley 57 de 1887. Artículo 5º. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.

(12) Sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 16718, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

(13) Sentencia del 4 de mayo de 2006, Exp. 14576, M.P. María Inés Ortiz Barbosa

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-600 de octubre 21 de 1998

(15) Sentencia del 23 de febrero de 2011, Exp. 17686, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

(16) Sentencia de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

(17) C-413 de 1996.

(18) C-495 de 1998.

(19) C-538 de 2002. En el mismo sentido la sentencia C-035 de 2009.

(20) Sentencias de 6 de agosto de 2009, Exp. 16315 y de 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas y de 10 de marzo de 2011, Exp. 18141, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 19 de mayo de 2011, Exp. 17764, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, entre otras.

(21) Ley 14 de 1983. Artículo 32.El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio queejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

(22) Acuerdo 5 de 2003. Artículo 2º. El sujeto pasivo será todo usuario del servicio de alumbrado público, al cual se facturará el consumo de conformidad a las tarifas que este acuerdo establece.

(23) Sentencia C-37 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(24) ART. 9º—Mecanismo de recaudo. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras. (…). Par. 2º—El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.

(25) Fl. 438 c.p.

(26) Fl. 362 c.p.

(27) Fl. 363 c.p.

(28) Fl. 99 c.p.