Sentencia 2010-00429 de junio 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Rad.: 25000-23-15-000-2010-00429-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren

Actor: Lazar Gilinski & Cía. SCS

Demandado: Nación, Ministerio de Comunicaciones y otros

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «5. Considera

5.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer la procedencia de la acción de tutela para revisar la conducta de las entidades accionadas, al negar el registro de la página web: uk.co.

Previo a resolver el problema planteado se abordará una cuestión que no fue analizada en el fallo impugnado.

5.3. De la legitimación en la causa por activa.

Una de las “excepciones” propuestas por el apoderado de una de las partes convocadas, que no fue resuelta por el a quo en la sentencia impugnada, hace referencia a la falta de poder para ejercer acciones de tutela a nombre de la Sociedad de Lazar Gilinski & Cía. por parte del defensor judicial, en tanto que el documento allegado al proceso, no cumple con las previsiones de los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, los cuales imponen protocolizar los poderes generales mediante escritura pública, y en caso de que sean suscritos en el extranjero, deben ser autenticados ante el cónsul o agente diplomático de la república.

Tal excepción, a juicio de la Sala, no cuenta con vocación de prosperar en esta instancia constitucional, en tanto que los actos notariales que han sido formalizados en el extranjero, no necesitan ser legalizados por los agentes diplomáticos o consulares de Colombia para que puedan ser exhibidos en nuestro territorio.

La Ley 455 de 1998, “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”, declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-164 del 17 de marzo de 1999, suprimió el trámite de legalización de los actos notariales, entre otros documentos “para permitir la buena marcha de las relaciones entre los países y los particulares, y en general para la eficacia de los proyectos de cooperación entre los países contratantes y los particulares oriundos de los mismos”, de tal manera que un documento público expedido en alguno de los Estados parte de la convención debe apostillarse en el país en el cual fue expedido, como único requisito para ser presentado en Colombia.

Precisamente el poder presentado por la sociedad actora fue presentado con la respectiva apostilla ante el tribunal. Por lo tanto, se tiene que la solicitud de tutela fue acompañada con el respectivo poder para los efectos que aquí interesan.

5.4. De la improcedencia de la acción de tutela para analizar las controversias que se susciten en el registro de nombres de dominio.

Para tener una mayor claridad en el tema, con ayuda del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 11 de diciembre de 2001 y de la normatividad aplicable, es preciso hacer una breve referencia al régimen de los nombres de dominio, con particular atención a los problemas que plantea el tratamiento de los conflictos que sobre ellos se susciten.

Los nombres de dominio no son sino la traducción a través de expresiones alfabéticas, numéricas o alfanuméricas de las denominadas “direcciones IP” (“internet protocol”). Estas últimas, son uno de los elementos claves de internet y consisten en conjuntos de números, separados por puntos, que individualizan e identifican los servidores y otros equipos conectados entre sí.

El sistema de direcciones numéricas IP permite por sí mismo el uso de internet, pero es más fácil para todos los usuarios sustituirlo por el sistema de nombres de dominio (DNS, “domain name system”) ya que admiten su memorización de modo que las personas pueden recordarlos y teclearlos en sus programas de navegación por internet (por ejemplo www.ramajudicial.gov.co) a diferencia de lo que ocurre con las correlativas direcciones IP numéricas (ejemplo 172.49.6.98).

El desarrollo ordenado del sistema de nombres de dominio, precisamente por afectar a una red global de alcance mundial como internet en la que no hay una autoridad gubernativa única, fue asumido por una entidad que ha sido de facto reconocida por toda la comunidad de internet como encargada de coordinar aquellos. La “Internet Corporation for Assigned Names and Numbers” (ICANN), corporación estadounidense de carácter privado, es, por consenso, quien asigna las direcciones IP y regula el modo en que estas se “traducen” a nombres de dominio.

La “regulación” del sistema DNS es llevada a cabo por la ICANN configurando una estructura de orden jerárquico que, en primer lugar, distingue entre las diversas categorías de nombres de dominio, representadas normalmente por extensiones o sufijos precedidos de puntos. La primera categoría corresponde a los nombres de dominio de nivel superior (TLD, “top level domain”) que pueden ser genéricos (así, las extensiones “.com”, “.org” o “.net”) como territoriales o de país (por ejemplo .co .ar o .mx). Existen también determinados nombres de dominio de primer nivel que se consideran especiales y quedan restringidos a determinadas categorías de sujetos (así, las extensiones “.gov”, “.mil”, “.edu” o “.int”). Por convención los nombres de dominio del primer nivel genéricos se conocen por las siglas “gTLD” y los nombres de dominio correspondientes a códigos de países por las siglas “ccTLD”.

La “gestión” de los nombres de dominio de nivel superior bajo el código de país “ccTLD” (es decir, los correspondientes a las extensiones o sufijos “.co”, “.fr”, “.ar”, “.es”, y similares, según los distintivos geográficos usualmente aceptados con base en la norma ISO 3166) ha de atenerse a la “regulación” emanada de la ICANN. Esta entidad, por su parte, no asume directamente la gestión de dichos nombres sino que la confía a entidades, públicas o privadas, a quienes corresponde la tarea de facilitar de modo ordenado a la comunidad de Internet en cada país la inscripción o registro de los nombres de dominio bajo el respectivo código territorial.

En la gestión de los nombres de dominio inevitablemente se producen conflictos de intereses, pues el registro de algunos de ellos, eventualmente colisionará con los derechos de personas físicas o jurídicas titulares. Ejemplos de estas controversias, pueden ser las suscitadas por las compañías Avon, Mtv y Mcdonalds contra terceros, esencialmente, porque se han registrado dominios web con nombres de estas compañías.

Para estos conflictos, la ICANN ha adoptado desde el año 1999 hasta nuestros días una “política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio”, de naturaleza extrajudicial. Trata con ello de zanjar, de modo rápido y a través de “proveedores de servicios de resolución”, las eventuales controversias que surjan entre quien aspire al registro de los nombres y los terceros afectados, sobre la utilización de los nombres de dominio de internet. Esta misma “política” ha sido asumida por las entidades a quienes la ICANN ha confiado la gestión del registro de los nombres de dominio bajo el respectivo código país.

En Colombia, el proyecto de Ley 81 de 2004 Senado, que más tarde se convirtió en la Ley 1065 de 2006(1), publicado en la Gaceta del Congreso 460 del lunes 23 de agosto de 2004; tuvo como propósito insertar a Colombia en el contexto global de internet conforme a las prácticas internacionales aplicables, entre ellas, la solución de extrajudicial de las controversias, así:

“Finalmente, cabe señalar que un asunto como el que nos ocupa, de naturaleza electrónica, asociado a internet y objeto de profunda globalización, es esencialmente dinámico, razón por la cual es imperioso que la ley que lo regula, sea corta y sencilla, de tal forma que el órganoregulador pueda adoptarlo cuando las circunstancias tecnológicas lo requieran, de conformidad con las prácticas y definiciones formalmente adoptadas por la Internet Assigned Numbers Authority, IANA, y la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, o las entidades internacionales que las sustituyan, tal y como lo plantea el artículo 1º del proyecto. En efecto, no puede prescindir el ordenamiento jurídico colombiano de lo dispuesto por tales organismos, toda vez que son ellos los que a nivel mundial desarrollan la gestión de las direcciones IP, desarrollan estándares, crean nuevos dominios, controlan y habilitan a los registradores locales, funciones estas que no dependen de la voluntad del legislador colombiano, pues escapan a su alcance y al de cualquier país en el mundo;

Prescindir de las anteriores consideraciones y desarrollar una ley larga y detallada, no solo sería ir en contra de la corriente mundial —que observa este tema como una actividad eminentemente particular—, sino poner en peligro el desarrollo del internet en nuestro país, y con él, el acceso a la masificación de las tecnologías de la información y la comunicación, como escenario de desarrollo y crecimiento económico de nuestro país”.

Por tal razón, la empresa .Co Internet SAS, entidad encargada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para administrar el dominio .co, ha recurrido a los mecanismos de solución de conflictos de carácter extrajudicial, como un escenario idóneo para arreglar los problemas sobre la utilización de los nombres de dominio de internet.

Sin embargo, cabe precisar que según lo dispuesto en la “Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio” aprobada el 26 de agosto de 1999 por la ICANN(2), este mecanismo de solución de controversias extrajudiciales solo tiene cabida en caso de conflictos entre particulares por el registro de un dominio web determinado. Los litigios de distinta índole o naturaleza, (como el que enfrentan en esta oportunidad la sociedad Lazar Gilinski & Cía. SCS y las entidades encargadas de la administración del .co) a juicio de la Sala, solo pueden ser resueltos ante los tribunales judiciales de cada país, arbitraje u otro procedimiento que pueda estar disponible para las partes e intervinientes.

Sobre este punto en particular, es necesario precisar que la sociedad demandante insiste en que las labores desempeñadas por las empresas .Co Internet SAS y la Sociedad Central Comercializadora de Internet SAS, dada la delegación encomendada ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, son propias de la función administrativa. Por el contrario, las entidades accionadas son enfáticas en afirmar que el tema a dilucidar es eminentemente de carácter particular. Controversia que, a juicio de la Sala, carece de relevancia iusfundamental, en tanto que dentro las competencias asignadas a los jueces ordinarios (contencioso-administrativo o civiles) se encuentra la de dilucidar este punto neurálgico del debate como también la de definir, con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente, si le asiste o no el derecho a la demandante de obtener el registro del dominio uk.co en la red.

De ahí que el artículo 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991, expresamente dispone:

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tampoco puede analizarse el asunto objeto de debate bajo la modalidad del mecanismo transitorio, pues las piezas procesales en el expediente no dan cuenta de que sociedad (sic) demandante esté expuesta a un inminente perjuicio irremediable, que haga imperativa e impostergable la protección que otorga la acción de tutela. Por el contrario, el problema planteado por la tutelante deja entrever un conflicto contractual de naturaleza económica que no puede ser zanjado por el juez constitucional, so pena de entrometerse en el ámbito de acción de las demás jurisdicciones establecidas.

De esta clase de asuntos solo puede llegar a conocer el juez de tutela de manera indirecta y excepcional, cuando se alegare la existencia de una vía de hecho de carácter fáctico, procedimental o sustancial, que se origina en una sentencia judicial de última instancia o en una providencia proferida dentro del proceso que tiene un efecto determinante en la ratione decidendi contenida en ella.

Por tal razón la sentencia impugnada, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso deberá ser revocada, para en su lugar rechazar por improcedente la protección solicitada por la empresa demandante.

5.5. Del hecho superado frente al derecho fundamental de petición.

La figura del hecho superado ha sido ampliamente reiterada por la Corte Constitucional(3) señalando que este se presenta cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer. Por tal razón la tutela pierde eficacia y razón de ser.

Ha dicho la jurisprudencia constitucional: “si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela(4)”.

De lo anterior se puede concluir que si se presenta un hecho superado, no existe motivo para emitir un pronunciamiento de fondo ni órdenes que impartir para la protección del derecho fundamental invocado, por ende la protección por tutela pierde sentido.

Tal situación se presenta en el caso objeto de estudio, en relación con el derecho fundamental de petición que fue amparado oficiosamente por el a quo a través de la sentencia impugnada, pues a folio 241 del expediente reposa el escrito de 23 de marzo de 2010 expedido por .Co Internet SAS, en donde da respuesta de fondo a las inquietudes elevadas por la actora.

En consecuencia, la Sala no emitirá orden adicional alguna, sobre este punto en particular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA:

6.1. REVÓCASE LA SENTENCIA del trece (13) de abril de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de la parte actora.

En su lugar se dispone:

6.2. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Sociedad Lazar Gilinski & Cía. SCS contra el Ministerio de Comunicaciones y las sociedades .Co Internet SAS y Sociedad Central Comercializadora de Internet SAS.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ley 1065 de 2006. Derogada por la Ley 1341 de 2009.

(2) http://www.wipo.int/export/sites/www/amc/es/docs/icannpolicy.pdf

(3) Sentencia T-519 de 1992, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. reiteración, entre muchas otras, en las sentencias T-100 de 1995, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; T-201 de 2004, magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández; T-325 de 2004, Eduardo Montealegre Lynett.

(4) T-201 de 2004, magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.