Sentencia 2010-00430 de junio 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Rad.: 25001-23-15-000-2010-00430-01(AC)

Actor: Plásticos Flexibles Ltda.

Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otro.

Bogotá, D.C., veintiocho de junio dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

1.2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

1.3. El derecho al debido proceso frente a actos administrativos.

De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política y con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional(2), el derecho al debido proceso es garantía y a la vez principio rector de todas las actuaciones judiciales y administrativas del Estado. En consecuencia, en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo el derecho fundamental al debido proceso”(3).

De acuerdo a lo expuesto, se ha entendido que el debido proceso administrativo, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente establecida en la ley, como también las funciones que les corresponden cumplir y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P., arts. 4º y 122). En esta medida, las autoridades administrativas únicamente pueden actuar dentro de los límites señalados por el ordenamiento jurídico.

En cuanto al alcance constitucional del derecho al debido proceso administrativo, la Corte ha dicho que este derecho es ante todo un derecho subjetivo, es decir, que corresponde a las personas interesadas en una decisión administrativa, exigir que la adopción de la misma se someta a un proceso dentro del cual se asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad. En este sentido, el debido proceso se ejerce durante la actuación administrativa que lleva a la adopción final de una decisión, y también durante la fase posterior de comunicación e impugnación de la misma.

3. Análisis del caso concreto.

En criterio de la actora, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el administrador y el registrador del nombre de dominio vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al negarse a realizar el registro de los nombres de dominio IL.CO y JP.CO.

El fallo impugnado es el de 8 de abril de 2010 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la tutela solicitada por la actora; previo análisis de los hechos en que se sustentó la alegada vulneración de sus derechos fundamentales.

La parte actora impugnó el fallo de primera instancia reiterando que se le vulnera su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se le dio una respuesta negativa a la solicitud del registro de sus nombres de dominio sin que previamente se hubiera publicado la lista de dominios restringidos que le fue aplicable.

En este orden, la Sala señala que el problema jurídico a resolver se concreta en el siguiente interrogante:

¿Se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al debido de la sociedad Plásticos Flexibles Ltda. por el registrador de los nombres de dominio en el país, al no acceder a realizar el registro de los dominios JP.CO y IL.CO dentro de la Fase I de apadrinamiento por encontrarse estos en la lista de restringidos elaborada por el administrador del dominio?

Previo a cualquier análisis, y pretendiendo aclarar el asunto bajo estudio es pertinente en primer lugar señalar en qué consiste el dominio .co, como se estableció la política pública en relación a su explotación y cómo se dio el transito entre los administradores y registradores del dominio .co anteriores y los actuales.

Para definir que se entiende por nombre de dominio acudiremos al estudio realizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación(4), que con ocasión a una consulta elevada por el ministerio manifestó que:

“Técnicamente, el nombre de dominio ha sido definido de diferentes maneras: como “una dirección alfanumérica para acceder a la internet”(5), como “un nombre alfanumérico único utilizado para identificar un sitio web en la Internet”, y como “una forma fácil de identificar una computadora o servidor conectado a la internet. Cada computadora conectada a la Internet tiene su propia dirección numérica (una dirección de I.P., por ejemplo 123.34.32.34) algo similar a un número de teléfono. El nombre de dominio es una serie de letras que apuntan a la dirección numérica de la computadora. Cuando escribe un nombre de dominio en el “browser” de su computadora, el browser pide en la internet por la dirección numérica que corresponde al nombre de dominio. Ya que cada nombre es asignado a un número, y cada sitio tiene solo un número, un nombre es único y sólo se puede registrar una sola vez”(6).

Para establecer un nombre de dominio, según Manuel José Cárdenas deben cumplirse dos etapas: escoger el radical y la extensión. El radical corresponde al nombre de la persona física o moral y la extensión al tipo de actividad o zona geográfica donde serán ejercidas esas actividades. El radical para las personas naturales se hace generalmente con la letra inicial del nombre y con el apellido completo. El de las personas jurídicas con la denominación que les corresponda(7).

En el mismo sentido, el autor Peña Valenzuela señala e ilustra con ejemplos esta noción:

"El nombre de dominio se compone de dos elementos: el primero que constituye el segmento identificador o dominio propiamente dicho y el segundo que consiste en la designación de los diferentes niveles, primero y segundo, principalmente.

Primer caso: www.cocacola.com

Segundo caso: www.museedulouvre.fr

El segmento identificador, o dominio propiamente dicho, en estos dos casos sería cocacola y museedulouvre. Los otros segmentos denotan lo siguiente: www es la presencia y ubicación de la página respectiva en la world wide web. Las siguientes partes indican que se trata de un dominio de alto o primer nivel en el caso .como sea una actividad comercial y en el segundo ejemplo el .fres el dominio de segundo nivel o local que implica que ese dominio fue registrado en Francia”(8).

(...).

2.3. Los dominios. Qué son y su clasificación. En el punto anterior se precisó que en el nombre de dominio existe la raíz y la extensión, o el segmento identificador y otros segmentos. Mientras el primero está destinado a identificar un usuario determinado, el segundo identifica un ámbito de actividad o país bajo el cual se registra el primero.

En el nivel más alto de la jerarquía se encuentran los dominios de primer nivel o de nivel superior (en inglés TLD, top level domain) que son de dos clases:

1) Los del código de país (ccTLD) que se emplean para identificar el dominio de cada país y corresponden a dos letras que, precedidas de un punto, se ponen al final, después del dominio genérico que indica la clase de actividad o servicio, o el nombre o denominación de la persona o empresa. Estas dos letras se tomaron de la lista de países y territorios ISO-3166. La ISO (International Organization for Standardization) es la Organización Internacional para la Estandarización, una entidad no gubernamental creada en 1947, que agrupa a las entidades de normas estándares de 140 países.

(...).

Bajo el código de cada país se registran los nombres de dominio de segundo nivel, los cuales corresponden a los nombres comerciales o de las personas o instituciones que deseen tener una página o sitio de internet en el respectivo país.

En la actualidad, dicho registro se lleva a cabo por el administrador designado por la corporación ICANN para cada país.

Al encontrarse comprendidas las transmisiones de la internet dentro de la noción de telecomunicaciones y tener el Gobierno nacional la facultad legal de regulación de este sector, se debe inferir que éste tiene la potestad de reglamentar las actividades concernientes a la Internet atendiendo la clase de servicios que se presten. Obviamente dicha reglamentación no comprende los contenidos de las comunicaciones, pues en la medida que estos toquen con derechos y deberes fundamentales de las personas, será una ley estatutaria el medio de regulación.

(...).

2.7.4. La administración de los nombres de dominio es un asunto del sector de telecomunicaciones. Las transmisiones de la internet son telecomunicaciones y, como lo expresó el Consejo de Estado francés, la arquitectura de los nombres de dominio constituye “la columna vertebral” de la internet, pues permite identificar los sitios, de tal suerte que sin éstos el sistema no funciona.

En consecuencia, la administración de los nombres de dominio de un país constituye un servicio de telecomunicaciones en la medida en que es esencial para que operen las telecomunicaciones por la internet.

En efecto, la administración del dominio del código de un país, como lo es el .co, conlleva el servicio de registro de los nombres de dominio bajo el código de ese país, esto es, la relación de las inscripciones de las direcciones de las personas, nacionales o extranjeras, que quieren identificar su sitio en la red como de origen de ese país o direccionar hacia él y a partir de él, sus mensajes y servicios.

De manera que no se puede afirmar que la administración del dominio .co es un tema ajeno al sector de las telecomunicaciones y no constituye un servicio de telecomunicaciones porque no hay una ley que expresamente lo califique de tal, puesto que justamente sin esa administración no se pueden registrar las direcciones que identifican en el espacio de la Internet a un país, y por ende, a las personas que quieren participar por ese país de las telecomunicaciones a través de la internet.

Es de observar que el artículo 1º de la Ley 72 de 1989 que trae una enumeración no exhaustiva sino enunciativa, señala en primer lugar los servicios de telecomunicaciones, así, sin más calificativos, para conferirle al Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones, su planeación, regulación y control, lo cual ratifica el artículo 5º del decreto Ley 1900 de 1990, que menciona la palabra “telecomunicaciones” en general, sin limitarla a los servicios de estas.

Así las cosas, la administración del dominio .co y el derivado registro de los nombres de dominio en Colombia, para la red de la internet, es un asunto relacionado intrínsecamente con las telecomunicaciones y en consecuencia, existe la competencia del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, para su planeación, regulación y control, de conformidad con las normas citadas en precedencia y las concordantes del Decreto 1130 de 1999, con mayor razón cuanto que el dominio .co, como se explicó en el punto 2.5, constituye un recurso de interés público, respecto del cual el Estado colombiano debe velar por su adecuada utilización para hacer prevalecer el interés general, de acuerdo con el principio instituido por el artículo 1º de la Constitución Política.

Cabe acotar que la Resolución COM 5/15 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones expedida en la Conferencia de Minneápolis en 1998, destaca que “los mecanismos de atribución de recursos mundiales y esenciales, tales como los nombres de dominio y direcciones Internet son un asunto que preocupa por igual a los gobiernos y al sector privado” y que “el papel de los gobiernos es establecer un régimen jurídico claro, coherente y predecible, para promover un entorno favorable en el que puedan interfuncionar las redes mundiales de información y éstas sean ampliamente accesibles a los nacionales de todos los países, así como garantizar la adecuada protección de los intereses de los consumidores y usuarios”, con lo cual se deduce que el organismo internacional de las telecomunicaciones es consciente de la importancia de la actuación de los gobiernos en la gestión de los nombres de dominio y las direcciones de internet.

De igual manera, conviene observar que el Comité de Asesoría Gubernamental (en inglés, Governmental Advisory Committee, GAC) de ICANN en el documento titulado “Principios para la delegación y administración de dominios de nivel superior de código de país”, que obra en la consulta, destaca el hecho de que el gobierno de cada país debe intervenir en la designación del administrador de dicho dominio (ccTLD), al cual llama “delegado” y lo define así:

“‘Delegado’ significa la organización, empresa o individuo designado por el gobierno o autoridad pública relevante para ejercer la función de fideicomiso público de un ccTLD y por consiguiente, es reconocida a través de una comunicación entre ICANN y la entidad designada para ese fin. El delegado para un ccTLD puede ser el gobierno o la misma autoridad pública relevante o un organismo de supervisión designado por éstos” (punto 3.5).

El citado documento expresa que “la delegación misma no puede ser subcontratada, sublicenciada o de otro modo negociada sin el acuerdo del gobierno o autoridad pública relevante e ICANN” (punto 4.1) y justifica el papel de éstos en el asunto porque representan “los intereses de la gente del país o territorio para el cual el ccTLD ha sido delegado” (punto 5.1) y además, ha sido adoptado por ese Comité “el principio general de que el sistema de poner nombres de la Internet es un recurso público en el sentido de que sus funciones deben administrarse en el interés público o común” (punto 5.3).

Como se advierte, este comité de alto nivel de la misma organización privada ICANN, señala la necesidad de que el gobierno de cada país intervenga en la designación del delegado o administrador del dominio del país y como seguramente observa que ello no ha sido así en algunos casos, manifiesta que “respecto a delegaciones o reasignaciones de delegaciones futuras, ICANN debe delegar la administración de un ccTLD solamente a una organización, empresa o individuo que ha sido designado por el gobierno o autoridad pública relevante” (punto 7.4, resalta la Sala)”.

Así, de lo expuesto tenemos que el nombre de dominio es una identificación alfa numérica de un sitio (web) en la internet, que tiene diferentes niveles. En el primer nivel o superior aparece el código del país que se encuentra determinado con en la lista de países y territorios ISO-3166.

Bajo el código del país se registran los nombres de dominio de segundo nivel, es decir, los nombres comerciales, o de personas o instituciones que deseen tener una página o sitio de Internet en el respectivo país.

De otro lado, del concepto proferido por la Sala de Consulta del Consejo se destaca que la administración, planeación, regulación y control del dominio .co es del Estado, a través del Ministerio de Comunicaciones, hoy de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Se concluyó por esta corporación que el Gobierno Nacional era el responsable de fijar las políticas públicas para el uso de los nombres de dominio; lo cual fue reconocido desde la Ley 1065 de 2006(9) derogada por la Ley 1341 de 2009 mediante la cual se formularon las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la sociedad de la información(10).

De lo expuesto, es dable concluir que desde el momento en que se reconoció la titularidad para manejar el bien económico de .co por parte del Estado, se anotó también que la política para el uso del dominio debe seguir parámetros establecidos a nivel internacional, por tal razón deben respetarse los lineamientos de organismos internacionales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, Internet Assigned Numbers Authority, IANA entre otros.

El gobierno a través del ministerio reguló la administración del ccTLD.co y estableció la política de delegación de nombres de dominio bajo el ccTLD por medio de la Resolución 1652 de 30 de junio de 2008.

Se destaca de la motivación de la resolución que se reiteró que la política y administración del dominio co. seguirá estándares fijados por los organismos internacionales en los siguientes términos:

“... asunto como el que nos ocupa, de naturaleza electrónica, asociado a internet y objeto de profunda globalización, es esencialmente dinámico, razón por la cual es imperioso que la ley que lo regula, sea corta y sencilla, de tal forma que el órgano regulador pueda adoptarlo cuando las circunstancias tecnológicas lo requieran, de conformidad con las prácticas y definiciones formalmente adoptadas por la internet Assigned Numbers Authority, IANA, y la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, o las entidades internacionales que las sustituyan, tal y como lo plantea el artículo 1º del proyecto. En efecto, no puede prescindir el ordenamiento jurídico colombiano de lo dispuesto por tales organismos, toda vez que son ellos los que a nivel mundial desarrollan la gestión de las direcciones IP, desarrollan estándares, crean nuevos dominios, controlan y habilitan a los registradores locales, funciones estas que no dependen de la voluntad del legislador colombiano, pues escapan a su alcance y al de cualquier país en el mundo;

Prescindir de las anteriores consideraciones y desarrollar una ley larga y detallada, no sólo sería ir en contra de la corriente mundial -que observa este tema como una actividad eminentemente particular-, sino poner en peligro el desarrollo del Internet en nuestro país, y con él, el acceso a la masificación de las tecnologías de la Información y la comunicación, como escenario de desarrollo y crecimiento”.

De otra parte, en el articulado de la Resolución 1652 de 2008(11) se estableció el procedimiento y criterios para solicitar un nombre de dominio bajo el ccTLD .co en su artículo 3º en el cual se consagró:

“3.1. Está permitido el registro de nombres de dominio bajo el ccTLD .co en el segundo y tercer nivel. Los criterios de registro para dichos niveles son:

3.1.1. El registro de nombres de dominios bajo .co, .com.co, .net.co, .nom.co, no tendrán criterios específicos fuera de los de sintaxis indicados en 3.3.

3.1.2. El registro de nombres de dominios bajo .org.co, podrá ser solicitado por entidades, instituciones o colectivos sin ánimo de lucro colombianas o residentes en Colombia.

3.1.3. El registro de nombres de dominio bajo gob.co sólo podrá ser solicitado por dependencias o instituciones gubernamentales colombianas.

3.1.4. El registro de nombres de dominio bajo .edu.co sólo podrá ser solicitado por instituciones del sector educativo colombiano, reconocidas por el Ministerio de Educación Nacional.

3.1.5. El registro de nombres de dominio bajo .mil.co sólo podrá ser solicitado por las dependencias o instituciones de las Fuerzas Armadas Colombianas.

3.1.6. El registro en .org.co, gob.co, .edu.co y .mil.co requerirá un control a posteriori por parte del Administrador del ccTLD .co, quien establecerá un procedimiento para dichos casos.

3.2. El registro de un nombre de dominio puede ser realizado por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera.

3.3. Para la delegación de un nombre de dominio bajo el ccTLD .co se seguirán las siguientes reglas:

3.3.1. El nombre de dominio no debe encontrarse previamente registrado.

3.3.2. Serán permitidos los caracteres del alfabeto latino (“a”-”z”). De igual modo se podrán utilizar los dígitos (“0”-”9”) y el guión (“-”). Se podrán utilizar los caracteres á, é, í, ó, ú, ñ, ü. Así mismo, estará habilitado el empleo de IDN para otros alfabetos, por lo tanto, el guión (-) no debe ser aceptado en la 3a y 4a posición ya que estas son necesarias para el registro de IDN en el formato de ‘xn--’. El administrador del ccTLD .co establecerá la implementación de los IDNs.

3.3.3. El primero y el último carácter del nombre de dominio no pueden ser el guión (-).

3.3.4. La longitud máxima admitida para el registro de un nombre de dominio es de 63 caracteres.

3.4. El administrador del ccTLD .co debe generar una lista restringida con sus respectivos criterios para evitar el registro de ciertos nombres de dominio tanto para el segundo como para el tercer nivel. El registro de algún nombre de dominio que pertenezca a esta lista restringida podrá ser realizado únicamente con la aprobación previa del administrador del ccTLD .co y con autorización expresa del Ministerio de Comunicaciones. Dicha lista puede ser obtenida en: http://www.nic.co

3.5. No hay un límite para el número de nombres de dominio que se puedan registrar, ni tampoco hay limitaciones para la transferencia de nombres de dominio, siempre y cuando se cumplan las políticas establecidas”.

De la transcripción, es dable destacar que es al administrador del ccTLD.co al que le compete elaborar la lista restringida de dominios en segundo y tercer nivel acorde con las políticas y criterios fijados en las normas nacionales e internacionales.

En punto a precisar si al actor se le desconoció el derecho al debido proceso, es necesario hacer referencia a las etapas que se establecieron para el registro, con ocasión al cambio del operador del dominio, pues como es sabido era manejado por la Universidad de los Andes desde el año 1991 hasta la concesión al actual operador en el año 2009, según contrato de concesión 19 de 2009.

Con ocasión de la transición de los dominios atrás referida se otorgó a quienes tenían registrado el dominio, la oportunidad del cambio de nivel, para lo cual se suministró un Plan de Ofrecimiento Gradual y que se inició en marzo del presente año con el Apadrinamiento (Grandfathering)(12) de los dominios de tercer nivel existentes, dando cabida a un período especial de Protección Marcaria en abril (Sunrise)(13), la posterior apertura del registro para dominios de Interés Comercial en junio (Landrush)(14) y, la Disponibilidad General(15) en julio de 2010 (General Availability)(16).

Ahora bien, en el caso bajo estudio la Sociedad tenia dos nombres de dominio que se encontraban registrados antes del año 2008, por lo cual era beneficiaria de la etapa de apadrinamiento (Fase 1) del Plan de Ofrecimiento Gradual, etapa que inició el 1º de marzo de 2010 solicitando a través de correo electrónico al registrador el cambio del tercer nivel al segundo nivel (fls. 40 a 41 vuelto).

Esta solicitud del registro de los dominios JP.CO y IL.CO fue rechazada por parte de CO. INTERNET.CO S.A.S, como entidad que cumple, por delegación, la función del registro de los nombres de dominio(17), argumentando que estos nombres se encontraban en la lista de dominios restringidos y que por ello no era posible dicho registro.

Frente a la anterior respuesta la actora en su impugnación, argumenta que no le era oponible la lista de los dominios restringidos porque al momento en que se elevo la solicitud del registro esto es el 1º de marzo de 2010, dicha lista no había sido publicada, que la publicación se produjo en la web del administrador el 8 de marzo de 2010(18) y además porque se estaba confundiendo el significado de dominio restringido y de dominio reservado.

En punto a esta última afirmación de la impugnante considera la Sala oportuno aclarar qué se entiende por dominio restringido y que por dominio reservado.

El dominio restringido que por razones de orden público, seguridad nacional, o que podría contravenir o generar confusión con otro dominio de código territorial ccTLD.co que estuviera haciendo uso del .co, no puede ser asignado por parte del administrador, salvo condiciones especiales y previa autorización del ministerio.

El dominio reservado, por su parte, es aquel nombre de dominio que implica un interés de tipo económico que hace que este dominio pueda ser a futuro subastado por el administrador.

Así se entiende que la discusión en el presente caso, se genera en los dominios restringidos y no en los reservados, pues ello se concluye de las respuestas dadas por los accionados, de las facultades otorgadas por la Resolución 1652 de 2008 al administrador para realizar la lista de dominio restringido y del titulo general de la “Lista de dominios restringidos”, del titulo del numeral 2 “restringidos en segundo nivel”, a pesar que en el literal b de este numeral se hable de reservados.

En efecto, acorde con las normas ISO 3116 -1 (fl. 77) que contiene los nombres cortos en inglés de los países; JP y IL identifican a Japón e Israel y acorde con los protocolos internacionales, este dominio es usado y reservado al país o territorio dependiente al que pertenece.

Consecuente con lo anterior, no es el administrador del dominio ni mucho menos el registrador del mismo, los encargados de elaborar las listas de dominio que pertenece a cada país y por ende no es acertada la afirmación que hace el tutelante de serle inoponible la lista por la ausencia de la publicación y por su inexistencia para la fecha en que radicó la solicitud del registro.

Es claro que la actora agotó el trámite establecido, para que se registrara su nombre de dominio en el segundo nivel, pues manifestó su voluntad y acudió a quien ejerce la función con el fin de obtener los códigos respectivos para el registro, momento en el cual obtuvo una respuesta negativa por parte de la sociedad CO.INTERNET .CO.

Ahora bien, CO.INTERNET .CO dio respuesta negativa argumentando la existencia de la lista de nombres de dominios restringidos en los cuales se encontraba JP.CO y IL.CO(19), visible a folios 42 a 47.

De lo expuesto, la Sala resalta que se está frente a un proceso, el cual debe ser realizado por un particular que cumple la función del registro de nombres de dominio en nuestro país.

En este orden, encuentra la Sala que la negativa a la solicitud de registrar los dominios JP.CP y IL.CO no es arbitraria pues se fundó en lineamientos planteados en la normatividad vigente para el caso, esto es la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 1652 de 2008 y en las políticas fijadas por el ministerio del ramo, a través de su Comité Asesor 12.

Ahora bien en cuanto si le era oponible la lista denominada “lista de dominios restringidos” porque al momento en que se elevó la solicitud no se encontraba publicada, esta Sala debe anotar que si bien dicha lista no estaba puesta a disposición en la web, esta ya se encontraba elaborada siguiendo los lineamientos del Comité Asesor 12 del ministerio, en reunión adelantada el 9 de noviembre de 2009, fls. 85 a 89, y en la cual se discutió la propuesta realizada por .CO INTERNET.S.A.S., agregando al listado unos dominios que generaban confusión en los usuarios de Internet, y que conducirían a incurrir en contradicciones con parámetros establecidos internacionalmente en la lista de países y territorios ISO-3166, para el registro de los dominios públicos, fls. 101 y 102.

Así, se tiene que al momento en que se solicitó el registro de los dominios JP.CO y IL.CO, estos se encontraban en la lista de dominios restringidos, a pesar de que se publicaron en la web del ministerio y del administrador al inició del mes de marzo en la etapa de apadrinamiento precisamente los primeros días, es decir, el 8 de marzo de 2010.

El proceso que culminó con la denegación del registro estaba establecido en las fases del plan gradual, la lista de restringidos ya estaba aprobada, la misma se le dio a conocer al interesado al momento de argumentarse la negativa, momento este en que hizo oponible la lista al interesado. Es decir, desde entonces el accionante tuvo pleno conocimiento de la existencia de la misma, y que de ninguna manera podía realizarse el registro dada la naturaleza de restringidos de estos nombres de dominio, y que es dable resaltar, el ICANNN recomienda mantener restringido. Siendo así la competencia del encargado del trámite del registro se circunscribe a verificar si el nombre esta disponible y si es procedente el registro.

Corolario de lo anterior, la Sala concluye que no se vulnero el derecho al debido proceso de la actora. En el mismo sentido y sobre la no existencia de la vulneración del derecho al debido proceso en un caso similar, esta sección en la sentencia de 17 de junio de 2010 se pronunció en los siguientes términos: “...concluye la Sala que no existe violación del debido proceso porque la sociedad actora conoció las reglas que se aplican en materia de registro de nombres de dominio, entre ellas, la existencia de una lista de dominios restringidos que fue realizada por el administrador del sistema en noviembre de 2009, con la aprobación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, es decir, antes de la etapa de apadrinamiento que inició en marzo del presente año, que benefició a la tutelante”(20).

Finalmente, respecto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad, no se encuentra probado que otros usuarios interesados en el registro del nombre de dominio en el segundo nivel que fueran beneficiarios de la etapa de apadrinamiento y que se encontraran en la lista de dominios restringido, hayan obtenido dicho registro, lo cual conlleva a que se niegue el amparo solicitado(21).

Con todo, se resalta que en la presente providencia, la Sala actúa como juez constitucional, y por tanto no efectúa el análisis de legalidad ni de la naturaleza jurídica de las decisiones que niegan el registro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo del 8 de abril de 2010 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la solicitud de tutela presentada por la sociedad Plásticos Flexibles Ltda., por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de esta sentencia al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Sentencia T-545 de 6 de agosto de 2009. Corte Constitucional. M.P. María Victoria Calle Correa.

(3) De acuerdo con la Sentencia T-1263, M.P. Jaime Córdoba Triviño “(...) el derecho al debido proceso no solo constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda —legítimamente— imponer sanciones, cargas o castigos, sino que también se constituye como un límite al abuso del poder de sancionar”.

(4) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. César Hoyos Salazar, Bogotá D.C., 11 de diciembre de 2001. Radicación 1.376.

(5) Cárdenas, Manuel José. La nueva economía del conocimiento. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001, pág. 180.

(6) Renombre .com El nombre lo es todo en el internet. Véase: http://renombre.com/preguntas_fequentes_nombres_dominio_domain_names.htm

(7) Ibídem, pág. 181.

(8) Peña Valenzuela, Daniel. Aspectos legales de internet y comercio electrónico. Dupré Editores Ltda. 2001, págs. 30-31.

(9) Ley 1065 de 2006, ART. 1º—La administración del registro de nombres de dominio.co es aquella actividad a cargo del Estado, que tiene por objeto la organización, administración y gestión del dominio.co, incluido el mantenimiento de las bases de datos correspondientes, los servicios de información asociados al público, el registro de los nombres de dominio, su funcionamiento, la operación de sus servidores y la difusión de archivos de zona del dominio, y demás aspectos relacionados, de conformidad con las prácticas y definiciones de los organismos internacionales competentes.

PAR.—Para los efectos de esta ley, el nombre de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a Colombia —.co—, es un recurso del sector de las telecomunicaciones, de interés público, cuya administración, mantenimiento y desarrollo estará bajo la planeación, regulación y control del Estado, a través del Ministerio de Comunicaciones, para el avance de las telecomunicaciones globales y su aprovechamiento por los usuarios.

ART. 2º—Para todos los efectos, la administración del registro de nombres de dominio.co es una función administrativa a cargo del Ministerio de Comunicaciones, cuyo ejercicio podrá ser conferido a los particulares de conformidad con la ley. En este caso, la duración del convenio podrá ser hasta de 10 años, prorrogables, por una sola vez, por un lapso igual al del término inicial.

(10) Ley 1341 de 2009, artículo 1º.

(11) Publicada en el Diario Oficial 47.101 de septiembre 3 de 2008.

(12) Fase 1: Apadrinamiento – del 1º al 31 de marzo de 2010. El proceso de apadrinamiento brinda la oportunidad a las personas, naturales o jurídicas, elegibles con nombres de dominio de tercer nivel para registrar directamente el dominio equivalente en el dominio de nivel antes que cualquier otro solicitante.

El solicitante debe contar con un dominio de tercer nivel;

El dominio de tercer nivel debe haber sido registrado en o antes del 30 de julio de 2008 y estar vigente al momento de la solicitud;

El dominio de solicitado no puede ser parte de los dominios restringidos

Solo los dominios com.co, net.co, nom.co, org.co y edu.co serán elegibles para el apadrinamiento.

(13) Fase 2: Período especial de protección marcaria – del 1º de abril al 10 de junio de 2010. El Período Especial de Protección Marcaria proporciona a los titulares de marcas registradas la posibilidad de registrar los dominios correspondientes a dichas marcas directamente en el dominio de nivel superior .CO antes de que éste se encuentre disponible para al público en general. Se incorporó este período con el fin de ofrecer la posibilidad a los titulares de marcas registradas de prevenir el registro abusivo de sus marcas y de brindar la mayor protección posible para sus derechos.

Este período especial se subdivide en dos etapas: A y B.

A. Local - del 1º al 20 de abril de 2010. Se otorgará prioridad a las marcas registradas ante la Superintendencia de Industria y Comercio en o antes del 30 de julio de 2008.

B. Global – del 26 de abril al 10 de junio de 2010. Se dará prioridad a las marcas con efectos nacionales registradas ante la autoridad competente en cualquier país del mundo, en o antes del 30 de julio de 2008.

(14) Fase 3: Interés comercial – del 21 de junio al 13 de julio de 2010. Aún cuando no se cuente 3 Los dominios en extensiones restringidas (incluidas gov.co y mil.co) no son elegibles para el apadrinamiento y estarán sujetos a un proceso diferente previsto por .CO Internet. con la protección otorgada por una marca registrada elegible, la fase de Interés Comercial brinda a los interesados, bien sea que se trate de personales naturales o jurídicas, la capacidad de asegurar y proteger los nombres de dominio que le reportan mayor valor antes de que el ccTLD.CO se abra al público en general. Las solicitudes de dominios .CO podrán presentarse para los nombres que no hayan sido registrados durante el proceso de apadrinamiento ni el período especial de protección marcaría y/o que no estén reservados o restringidos por .CO Internet. Las solicitudes durante el registro público están abiertas al público en general y su precio contempla una prima. Si se presentan múltiples solicitudes para el mismo dominio, se realizará una subasta para asignar tal dominio.

(15) Fase 4: Disponibilidad General – a partir del 20 de julio de 2010. La Disponibilidad General es el momento a partir del cual el segundo nivel de dominio .CO se abre al público en general, con base en el principio “primero en llegar, primero en ser servido” (first come, first served

(16) http://www.cointernet.com.co/sites/default/files/documents/CO_propiedad_intelectual_022210_final.PDF

(17) Elegido como administrador en el proceso licitatorio 002 de 2009, contrato de concesión 19 de 2009 información en la www.contratos.gov.co

(18) http://www.cointernet.com.co/sites/default/files/documents/Lista%20de%20Dominios%20Restringidos%20030810.pdf

(19) Consultable en http://www.cointernet.com.co/sites/default/files/documents/Lista%20de%20Dominios%20Restringidos%20030810.pdf

(20) Sentencia de tutela de 17 de junio de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ref.: Expediente 25000-23-15-000-2010-00431-01, actor Pinzón Pinzón & Asociados Abogados S.A.

(21) En igual sentido se pronunció la Sección en la sentencia de tutela de 17 de junio de 2010, antes citada, de la forma que a continuación transcribimos: “Tampoco obra en el plenario prueba alguna que permita comparar la situación de la sociedad actora con la de otra persona natural o jurídica que haya obtenido el registro de dominios restringidos desconociendo la lista que le fue aplicada a la tutelante, o que tal proceder sea “carente de proporcionalidad respecto de las oportunidades que a terceros se les está dando”, pues la restricción es genérica y se aplica a todos los que pretendan registrar nombres de dominio restringido como el co.co y www.co”.