Sentencia 2010-00441/19115 de marzo 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Simple Nulidad

Demandante: Édgar Suárez Gutiérrez y Pedro Nilson Amaya Martínez

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Rad. 680012331000-201000441-02 (19115)

Decisión: Confirma Sentencia

Asunto: Estímulo Fiscal en el Pago de Estampilla Pro Cultura, Pro Bienestar del Anciano y Previsión Social Municipal

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil quince.

Extractos «Consideraciones de la Sala.

El problema jurídico: Conforme con las razones de la impugnación, debe la Sala determinar si el Acuerdo 100 de 30 de diciembre de 2009, del Concejo Municipal de Bucaramanga, mediante el cual se conceden estímulos fiscales en el pago de estampillas municipales, desconoció principios conforme a los cuales debe regularse el sistema tributario y omitió lo previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

1. Cuestión previa: La facultad interpretativa del juez.

Uno de los motivos de inconformidad de la entidad pública, radica en que, según su criterio, el Tribunal se excedió al fallar el proceso, violando así el principio de congruencia, fallando extra petita, al declarar la nulidad total de la disposición cuando solo se atacó la Estampilla Pro Adulto Mayor, y al estudiar una eventual infracción del derecho a la igualdad, que no se había propuesto ab initio.

1.1. Es facultad del juez interpretar la demanda cuando ésta no sea lo suficientemente clara para poner en marcha el proceso, máxime si se trata de una acción pública que puede ser instaurada por cualquier persona, de manera que se haga efectivo el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial y se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia.

Dicha facultad no es ilimitada y encuentra su marco en el contenido de la demanda, con lo que, además de concretar el límite dentro del cual debe el juez proferir decisión de fondo, le permite a la parte demandada ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción desde el comienzo del proceso, al poder controvertir todos los argumentos que pretenden desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que se demanda.

De manera que si el juez interpreta la demanda por fuera del contenido de ésta, además de extralimitar su atribución, vulnera el derecho de defensa de la demandada a la que se le sorprende con un argumento que no fue objeto de debate en el curso del proceso.

1.2. De otro lado, no debe perderse de vista lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-197/99, que declaró exequible el aparte del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.”, bajo la condición que “cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Conforme con este precedente obligatorio, si el juez advierte que existe vulneración de un derecho fundamental por parte del acto administrativo impugnado, debe proceder, de oficio a su estudio.

1.3. De acuerdo con las anteriores premisas, no puede predicarse violación del principio de congruencia por las siguientes razones:

1.3.1. La parte demandante, en el escrito introductorio incluyó un capítulo al “Concepto de Violación(15), subdividido en cuatro ítems, a saber: (i) violación del artículo 4 de la Ley 1276 de 2009; (ii) violación del artículo 5 de la Ley 1276 de 2009; (iii) violación del artículo 7 de la Ley 819 de 2003; y iv) la exclusión de cuentas de cobro de cualquier pago, lo que implica una exoneración de impuestos nacionales y de estampillas departamentales. Como causal de nulidad, expuso que se trata de la consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma que transcribió y, en lo pertinente, destacó: (i) cuando se infrinjan las normas en que deberían fundarse los actos administrativos y (ii) cuando hayan sido expedidos en forma irregular(16).

1.3.2. Es cierto que los dos primeros cargos, fundados en la Ley 1276 de 2009, se circunscriben a la Estampilla Pro Adulto Mayor, pero no es menos cierto que el tercero de los cargos se basa en la vulneración del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, sin concretarse solo a dicho tributo: “En la exposición de motivos se argumenta que se va a dejar de recibir la suma de $2.850 millones de pesos aproximadamente, pero nunca se menciona cual es la fuente de ingresos sustitutiva que va a recuperar la renta dejada de percibir como consecuencia del impacto fiscal del acuerdo que pretende reducir al 1% el valor de las estampillas municipales(17) (Se subraya y destaca). Luego, debe entenderse que se refiere a todas las estampillas que para la época de expedición del acuerdo demandado se encontraban vigentes en el Municipio de Bucaramanga, aunque a manera de ejemplo, se citen las estampillas “Adultos Mayores y Cultura”(18).

Agréguese a ello que en el último de los cargos, la parte actora concluye, de manera general, que “el Concejo Municipal de Bucaramanga pretende no solo que se disminuyan las estampillas al 1% sino que también los pagos que se realicen en la ejecución del contrato no estén sometidos a ningún tipo de descuento (…)”(19) (Subrayado y negrilla de la Sala).

Así las cosas, se impone concluir que la demanda de nulidad se refiere a todas las estampillas vigentes en el Municipio de Bucaramanga para la fecha de expedición del acuerdo demandado(20), vale decir, la Estampilla de la Caja de Previsión Social Municipal(21), la Estampilla Pro Cultura(22) y la Estampilla de Bienestar del Adulto Mayor(23), motivo por el cual, no le asiste razón al municipio al alegar el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia de primera instancia, conclusión a la que se llega conforme con la potestad de interpretación de la demanda, si se pensara que la misma no es lo suficientemente clara, como lo es, en opinión de la Sala.

1.3.3. El Tribunal consideró que el Acuerdo infringía el principio y el derecho a la igualdad, y, en este caso, es necesario tener presente que en opinión de la Corte Constitucional, el principio de equidad tributaria (art. 363 C.P.) es la “manifestación específica del principio general de igualdad y comporta la proscripción de formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios diferenciados injustificados, ya sea porque se desconozca el mandato de igual regulación legal cuando no existan razones para un tratamiento desigual, o porque se desconozca el mandato de regulación diferenciada cuando no existan razones para un tratamiento igual”(24).

1.3.4. De manera que, es razonable y válido que se estudiara la posible o real vulneración del derecho de igualdad en materia tributaria, manifestada a través del principio de equidad.

2. Naturaleza del estímulo fiscal otorgado.

2.1. El Concejo Municipal de Bucaramanga, mediante el Acuerdo 100 de 30 de diciembre de 2009, concedió “Estímulos Fiscales en el Pago de Estampillas Municipales”, acordando para el efecto que “El hecho generador de las Estampillas vigentes que se causen en la suscripción del contrato que celebre el Municipio de Bucaramanga para “la actualización de los estudios y diseños a la fase III y construcción del viaducto de la carrera novena y sus obras complementarias” pagarán el uno por ciento (1%) sobre el valor total de este, mediante recibo oficial de pago al momento de su legalización”(25).

2.2. Conforme con las normas municipales y tratándose de contratos que se celebren con el Municipio de Bucaramanga, se consagra, de manera general, una tarifa del 2% liquidado sobre el valor del contrato, por concepto de estampilla Pro Cultura, Pro Bienestar del Anciano y Previsión Social Municipal.

2.3. Al fijarse como estímulo fiscal, mediante el acuerdo demandado, una reducción de la tarifa del 2% al 1%, es claro para la Sala que se está en presencia de un beneficio tributario.

Recuérdese que los beneficios fiscales tienen como propósito estimular, mediante la disminución parcial o total de la obligación tributaria, determinados sectores o actividades, por razones de orden social, económico o semejantes. Sobre el particular, es ilustrativo lo expuesto por la Corte Constitucional: “si bien existen en la legislación tributaria disposiciones que consagran disminuciones de la carga tributaria, no todas ellas tienen el propósito de estimular, incentivar o preferenciar determinados sujetos o actividades sino que pretenden no perjudicar o hacer efectivos los principios de justicia, equidad y progresividad. Por lo tanto, para que una determinada disposición se pueda considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma, en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales(26) (Negrillas de la Sala).

Esa misma Corporación ha sostenido que los beneficios fiscales tienen por objeto “(…) restringir el hecho gravado al escoger determinadas hipótesis incluidas en la definición del hecho generador o en la hipótesis de sujeción o, en otros casos, tiene por propósito incidir sobre los elementos cuantitativos del tributo reduciendo partidas que integran la base o la tarifa.(27) (Subraya y negrilla de la Sala).

2.4. Quiere decir lo anterior, que no toda disminución de la carga tributaria constituye un beneficio fiscal, porque solo aquellas que tengan el propósito de estimular, incentivar o preferenciar determinados sujetos o actividades, pueden ser consideradas como tal.

En consecuencia, no cabe duda que en el caso sub júdice se estableció un beneficio fiscal, toda vez que se pretendió disminuir la onerosidad de la carga tributaria en atención, según el concejo, a una circunstancia especial, reflejada en la reducción de la tarifa, elemento que, junto con la base gravable, resulta determinante dentro de la fórmula matemática aplicada para la cuantificación del tributo correspondiente.

3. Violación del principio de equidad tributaria, como expresión del derecho fundamental de igualdad.

Por tratarse de un beneficio de carácter tributario, debe verificarse si la forma como fue otorgado, vulnera el principio de equidad en el que se funda el sistema tributario, principio que se informa, a su vez, en el derecho fundamental de igualdad, aspecto este que tiene una relación inescindible con los motivos del recurso de apelación.

3.1. Advierte la Sala que el Concejo Municipal de Bucaramanga, en uso de la libertad de configuración que le asiste (art. 338 C.P.), bien puede reducir la tarifa de las estampillas que operan en su territorio, siempre y cuando esta decisión no se oponga a preceptos de rango superior y, por supuesto, siga unos criterios objetivos que orienten la toma de esa decisión, dentro de los cuales se enmarca la expedición de normas exceptivas o diferentes, siempre que se respete la igualdad formal y material en punto a los tributos.

3.2. Para constatar si la norma acusada transgrede el principio de igualdad, porque se consagra como una excepción a la regla general, la reducción de la tarifa general del 2% al 1% en relación con un contrato específico denominado para la “actualización de los estudios y diseños a la fase III y construcción del viaducto de la carrera novena y sus obras complementarias”, la Sala, mediante un criterio de comparación observa que la situación que justifica el trato desigual en la tarifa aplicable por las estampillas en cuestión, tiene relación con el objeto del contrato a celebrar, lo que se fundamenta en la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo 139 de 2009(28), presentado por el señor Alcalde del municipio de Bucaramanga, en los siguientes términos:

“El Municipio de Bucaramanga suscribirá contrato para la realización de la actualización de los estudios del (sic) los estudios y diseños a la fase III, Construcción del Viaducto de la Carrera Novena, y obras complementarias en el Municipio de Bucaramanga, proyecto que hace parte del Plan de Desarrollo del Municipio de Bucaramanga fundamental para el crecimiento, mejoramiento y modernización de la Infraestructura del Municipio, cuyo costo aproximado equivale a la suma de 96.000 millones de pesos, de donde el valor de las estampillas que se causan con motivo de la celebración de dichos contratos ascienden a la suma de $5.700 millones, que entrarían necesariamente a elevar su costo en al menos estos gravámenes que se generan en la legalización del mismo. La tarifa propuesta disminuye el gravamen a la mitad, es decir a $2.850 millones. En ese sentido se hace necesario otorgar la exención referida que finalmente de ser gravada, entraría a ser sufragado vía costo de la obra”(29).

3.3. De igual manera quedó expuesto en el acápite de considerandos del Acuerdo 100 de 2009, de la siguiente manera:

“Que el Municipio de Bucaramanga suscribirá contrato para la realización de la actualización de los estudios y diseños a la fase III, Construcción del Viaducto de la Carrera Novena, y obras complementarias en el Municipio de Bucaramanga, proyecto que hace parte del Plan de Desarrollo del Municipio de Bucaramanga fundamental para el crecimiento, mejoramiento y modernización de la Infraestructura del Municipio, cuyo costo aproximado equivale a las (sic) sumas (sic) de 96.000 millones de pesos, de donde el valor de las estampillas que se causan con motivo de la celebración de dichos contratos ascienden a la suma de $5.700 millones, que entrarían necesariamente a elevar su costo en al menos estos gravámenes que se generan en la legalización del mismo. En ese sentido se hace necesario otorgar la exención referida que finalmente de ser gravada. Entraría a ser sufragada vía costo de la obra”(30).

Encuentra la Sala que el beneficio tributario previsto en la norma acusada no está generando un trato desigual en relación con todas las personas naturales o jurídicas que celebren contratos con el Municipio de Bucaramanga, porque el supuesto fáctico es diferente, en la medida en que se fijan unas condiciones especiales en relación con un contrato que por su cuantía e importancia para el municipio —el proyecto hace parte del Plan de Desarrollo Municipal, “fundamental para el crecimiento, mejoramiento y modernización de la infraestructura del Municipio”—, ameritaba tomar medidas objetivas que permitieran o facilitaran su realización.

3.4 Debe tenerse en cuenta que la sola diferencia de trato, específicamente, por el otorgamiento de un beneficio tributario a un grupo de contribuyentes, no implica la violación del principio de equidad ni el derecho a la igualdad, siempre que exista un motivo válido, objetivo y razonable basado en circunstancias especiales —razón suficiente—.

En efecto, el reconocimiento de beneficios tributarios en relación con ciertos grupos, no necesariamente trae consigo la afectación del principio de equidad, siempre que el beneficio se encuentre debidamente justificado y se adecúe a un propósito constitucionalmente admisible, con sujeción a criterios de razonabilidad e igualdad. Ha dicho la Corte que “todo beneficio tributario, en la medida en que solo comprende a un grupo de contribuyentes actuales o potenciales, en cierta medida afecta el principio de equidad, que representa el más importante límite del poder tributario del Estado. Pero la afectación de la equidad tributaria traspasa el umbral de la normalidad, y carece de cualquier justificación constitucional, “cuando tal beneficio se niega a un contribuyente que se encuentra en la misma situación formal que la de los destinatarios de la norma fiscal favorable”(31).

En este orden de ideas, el criterio de comparación planteado en la sentencia de primera instancia, según el cual, el acto acusado “excluye a todos aquellos que contraten con el municipio obras públicas”(32), no resulta ser el adecuado para determinar la violación del derecho de igualdad, por cuanto examina situaciones fácticas que no son equivalentes a la tenida en cuenta por la Administración Municipal para expedir el acto demandado.

3.5. Podría pensarse que en este caso se desconoció el principio de generalidad, por la manera como se otorgó el beneficio fiscal. Sin embargo, es claro para la Sala que el beneficio se proyecta sobre el contrato, sin consideración de los potenciales proponentes, aun cuando resulte finalmente ser un único beneficiado.

Esto no implica la nulidad del acto toda vez que, se resalta, la entidad municipal esgrime un interés legítimo para el otorgamiento del beneficio: busca estimular la participación de los oferentes en aras de surtir el proceso de contratación que permita satisfacer la ejecución de una obra prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio, que según se afirma, contribuye al desarrollo del municipio.

En síntesis, no considera la Sala que el beneficio vulnere la igualdad.

4. Violación del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Otro de los cargos se fundamenta en la infracción de la Ley 819 de 2003, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se establecen otras disposiciones.

4.1. La ley de responsabilidad fiscal.

4.1.1. La Ley de Responsabilidad Fiscal —819 de 2003— tiene como objeto fundamental “racionalizar la actividad fiscal y hacer sostenible la deuda pública, con el fin de generar una estabilidad económica que permita al país obtener los niveles de desarrollo necesarios”(33).

4.1.2. La razón de ser y finalidad de dicha ley no es otra que lograr mayor transparencia en la gestión fiscal, de manera tal que se tenga una visión clara, coherente y responsable respecto de la incidencia o impacto fiscal de normas que establezcan exenciones tributarias u órdenes de gastos en las finanzas públicas y su sostenibilidad(34).

4.1.3. Normas de este tipo encajan dentro de la categoría de las conocidas por la doctrina como leyes de responsabilidad fiscal que buscan imponer exigencias más rigurosas para el buen manejo de la hacienda pública(35).

4.1.4. Se explican dichas leyes, en la necesidad de adoptar, además de los macroeconómicos, cambiarios, etc., otro tipo de mecanismos o instrumentos como lo son las normas o reglas, que permitan ejercer un mayor control sobre la actividad presupuestal.

No bastan como dicen los autores más reputados, las políticas monetarias, cambiarias o semejantes. Por eso se dice que: “No es suficiente en el derecho contemporáneo que se formulen o aun que se recojan en las normas de derecho positivo principios tales como los de universalidad, unidad del presupuesto, unidad de caja, planificación, etc. Se requiere algo más. Se requiere que las normas jurídicas, ojalá a un alto nivel en la jerarquía de la normativa, establezcan perentoriamente pautas prudentes de gestión presupuestal(36) (Se resalta) y las reglas como perentorias son juicios imperativos que se cumplen.

4.1.5. Esos mandatos legales deben orientar y conducir el manejo de la política fiscal de manera transparente y objetiva para alcanzar o mantener la estabilidad presupuestal. Por eso, cobra gran importancia que en cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gastos o que otorgue beneficios tributarios se documente, se explique y justifique el impacto fiscal del proyecto, habida cuenta de su relación con el gasto público y la política fiscal.

4.1.6. Garantizar y alcanzar la sostenibilidad fiscal no es tarea fácil, de manera que, por eso juega un papel importante la disciplina en el manejo de las finanzas públicas y la vigilancia que ejerzan los órganos de control, sin olvidar la intervención del juez administrativo mediante el control de legalidad, la que se intensifica en la medida en que la estabilidad fiscal no es un asunto exclusivo del legislativo y de la administración, sino también del juez, precisamente en su papel de órgano de control y, por supuesto, del respeto de las normas jurídicas y del Estado de Derecho.

4.2. El poder del juez.

4.2.1. La mejor garantía de protección del ordenamiento jurídico, del cual hacen parte las leyes de responsabilidad fiscal y de los derechos de los asociados, es aceptar que el juez ejerce un papel activo y dinámico frente al legislador y a la administración pública, pues solo así la actividad judicial será verdaderamente eficaz.

4.2.2. A ello cabe agregar que toda actividad de la administración y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de distintos órganos del Estado, debe estar sometida al ordenamiento y, por ende, al control del juez. Control que debe ser plenario o amplio y comprender tanto el análisis de los hechos como el de las cuestiones jurídicas y el procedimiento, porque de lo contrario se estaría propiciando la expedición de actos sin el cumplimiento riguroso de los requisitos legales.

4.2.3. La vinculación de la Administración al derecho es estrictamente “un concepto normativo, al que hay que atribuirle la plenitud de efectos jurídicos”(37).

Un sometimiento pleno a la ley y al derecho por parte de la Administración “no puede tener sentido alguno si no implicase una sumisión plena al juez, que es elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz. Sería incomprensible interpretar que la Ley y el Derecho, que someten plenamente a la Administración, tuvieran para ésta, no obstante, un mero valor indicativo, el de una recomendación o admonición moral que sus órganos democráticos pudiesen luego seguir o no, o seguir en una medida mayor o menor, según su buen e ilustre arbitrio”(38).

4.2.4. Es por esto que en casos como el que se estudia, el control de legalidad que haga el juez suponga un ejercicio de comparación objetiva entre el acto producto de la voluntad de la autoridad, en sus aspectos formales y materiales, y la norma que regula el ejercicio de dichas atribuciones o competencias.

4.2.5. Control que, en muchos casos, puede extenderse a cuestiones técnicas o especializadas, dado que “lo técnico forma parte del mundo jurídico y del control de razonabilidad porque de lo contrario, si los juicios técnicos fueran inmunes al control de los jueces, se cercenaría la tutela judicial efectiva, uno de los pilares en que se asienta el Estado de Derecho”(39).

De esta manera, el control judicial que se ejerce respecto de cuestiones técnicas o especializadas no implica invadir la órbita de las otras ramas del poder público, simplemente se trata del control respecto de lo correcto y razonable del juicio realizado por la Administración.

En definitiva, “[n]i la técnica ni la oportunidad pueden ser fundamentos suficientes para impedir la fiscalización plena por los jueces, quienes, de otro modo, no cumplirían con la misión de juzgar a la Administración que le atribuye la Constitución”(40).

4.3. Contenido y alcance del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

4.3.1. En el caso sub examine se alega la violación del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.

Esta norma prevé:

Art. 7º. Análisis del Impacto Fiscal de las Normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.”.

4.3.2. De la norma transcrita y en lo que interesa al asunto de la referencia, se infiere que los proyectos de acuerdo que ordenen gastos u otorguen beneficios tributarios deben: i) hacer explícito el impacto fiscal del proyecto y ii) ser compatibles con el marco fiscal de mediano plazo.

4.3.3. Para garantizar el cumplimiento de los anteriores requisitos durante el trámite del proyecto de acuerdo, se debe cumplir con las siguientes formalidades:

i) En la exposición de motivos y en las ponencias de trámite del proyecto deben incluirse los costos fiscales(41) de la iniciativa.

ii) En la exposición de motivos y en las ponencias de trámite del proyecto debe incluirse la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo;

iii) En cualquier momento y durante el trámite del proyecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá rendir concepto respecto de la consistencia de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso;

iv) El concepto rendido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo; y

v) El proyecto de ley de iniciativa gubernamental, que plantee un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público(42).

4.3.4. La Corte Constitucional, acorde con el razonamiento expuesto en los apartes precedentes, ha considerado que los requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 constituyen unos mandatos de racionalidad legislativa con fines o propósitos constitucionalmente relevantes para la estabilidad macroeconómica y de las finanzas públicas.

Sobre esa base, atendiendo que es el Ejecutivo el que cuenta con la información, funcionarios, soporte técnico, operativo etc., es que entiende el informe que éste —el ejecutivo— debe presentar para evaluar el impacto fiscal, definir las fuentes sustitutivas de financiación y su compatibilidad con el marco fiscal a mediano plazo.

4.3.5. El Tribunal Constitucional distingue, además, cuando el proyecto tiene o no origen en el Ejecutivo.

En este último caso ha dicho la Corte que en presencia de una iniciativa gubernamental, si “la información relevante no es suministrada por aquél que cuenta con todos los medios necesarios para recabarla —el Ministerio de Hacienda y Crédito Público— y por lo tanto la omisión de las formalidades legales no puede tener los mismos efectos que la jurisprudencia ha establecido en los casos que el proyecto es de iniciativa parlamentaria, sino que supone la configuración de un vicio de trámite insubsanable(43).

4.3.6. Para dar estricto cumplimiento al artículo 7 de la Ley 819 de 2003, la información que suministre el Gobierno que presenta un proyecto de ley, tiene que ser relevante y estar debidamente sustentada y cuantificada con base en estudios técnicos(44). Es decir, este informe debe aportar datos exactos, fidedignos y relevantes que aporten los suficientes elementos de juicio para que el debate en el Congreso, en la Asamblea Departamental o en el Concejo Distrital o Municipal se adelante de manera transparente y objetiva, en pro de la sostenibilidad presupuestal.

4.3.7. El informe no puede tenerse como un requisito meramente formal cuando el proyecto es de iniciativa gubernamental, porque conforme con lo expuesto, ha quedado claro que el análisis del impacto fiscal reviste enorme importancia para permitir que se legisle con suficiente ilustración. Pensar lo contrario, sería desconocer la finalidad de la Ley 819 de 2003 —ley de responsabilidad fiscal— que establece una serie de reglas jurídicas que orientan y conducen el manejo de la política fiscal, que deben ser observadas junto con los principios del sistema presupuestal —planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, inembargabilidad y la coherencia macroeconómica—(45).

4.3.8. Obsérvese que la Corte ha precisado que “[s]i el Congreso no concurre al cumplimiento de esa exigencia explicitando el impacto fiscal de la propuesta de gasto público y la fuente de financiación, en la forma indicada en la mencionada disposición, haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se genera un vicio de procedimiento en el trámite del proyecto de ley que eventualmente puede acarrear su inconstitucionalidad, toda vez que se estaría ante la inobservancia de una norma orgánica, condicionante de la actividad legislativa en los términos señalados en el artículo 151 superior”(46).

4.3.9. De manera que, una vez cumplida la carga prevista por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 en cabeza del Ministro o Secretario de Hacienda, surge para el Congreso, Asamblea o Concejo Distrital o Municipal la obligación de estudiar, valorar, analizar y discutir el informe presentado sobre el análisis del impacto fiscal del proyecto en discusión, sin que ello implique que obligue al órgano colegiado, precisamente, porque goza de la facultad de admitir o de rechazar las razones y conclusiones expuestas en el respectivo informe(47).

4.3.10. Entonces, es indudable que la intervención del Ministerio de Hacienda o del Secretario de Hacienda —a nivel territorial— se hace mediante un dictamen técnico, debidamente sustentado y cuantificado, que debe ser estudiado y discutido por la corporación respectiva, sin que necesariamente tenga que ser acogido(48). Todo esto, obviamente, debe quedar plasmado en el trámite del proyecto de ley, ordenanza o acuerdo.

4.3.11. En este orden de ideas, y de conformidad con el principio del efecto útil de las normas(49), sería contradictorio que el legislador previera como mero requisito de forma la existencia de un informe del Ministro de Hacienda o del Secretario de Hacienda Municipal, sin importar su contenido, porque lo cierto es que, la Corte Constitucional ha dicho que el artículo 7 en cita “se debe interpretar en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se discuten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la facultad legislativa”(50), motivo por el cual, se debe valorar por el juez en cada caso concreto, atendiendo la naturaleza de la reglas jurídicas.

4.3.12. Así las cosas, la forma de imprimirle un efecto útil a la citada norma, es entender que con el informe requerido, el legislador ha pretendido que el Ministro o el Secretario de Hacienda, según sea el caso, presente un dictamen técnico, debidamente sustentado y cuantificado, con datos exactos, fidedignos y relevantes que aporten los suficientes elementos de juicio para que el debate en el órgano legislativo se adelante de manera transparente y objetiva, sin perder de vista que su finalidad no es otra que la estabilidad presupuestal y fiscal a mediano plazo.

4.3.13. De esta manera, si la corporación respectiva valora el informe rendido por el Ministro o Secretario de Hacienda y fundamenta su decisión en el mismo, es claro que al momento de examinar la legalidad de dicha actuación, en sede jurisdiccional, el análisis debe cobijar todos estos aspectos.

De lo contrario, el control de legalidad se vería limitado, y simplemente bastaría con verificar la existencia del informe para descartar la ilegalidad del acto, con lo que se terminaría desconociendo la finalidad de la Ley 819 de 2003 que tiene naturaleza de orgánica.

4.3.14. Es importante tanto para el órgano colegiado como para el juez, cada uno en ejercicio de sus funciones, exigir claridad en el informe que le sirve de sustento a un proyecto de ley que otorga beneficios tributarios. Por eso, tratándose de proyectos de ley, ordenanza o acuerdo de iniciativa gubernamental, es imprescindible requerir que un informe proveniente del Ministro o del Secretario de Hacienda —previsto como requisito—, según sea el caso, sustente las afirmaciones que contiene, porque como lo ha dicho la Corte Constitucional, son quienes cuentan “con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica”(51).

4.3.15. De manera que, la información sobre los costos fiscales de la iniciativa, la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo y la correspondiente fuente sustitutiva por disminución del gasto o aumentos de ingresos, debe estar debidamente soportada y sustentada, máxime, si se está hablando de tributos con destinación específica como suele ser el caso de las estampillas de que trata el Acuerdo. Todo, porque si las reglas jurídicas buscasen la estabilidad fiscal a mediano plazo, es evidente que debe garantizar a los beneficiarios del gravamen, el flujo de fondos provenientes de su recaudo, so pena de desvirtuar la razón de ser de la norma.

4.3.16. De allí que dentro de sus funciones de control, el Juez debe analizar la información presentada por el Gobierno —Nacional, Departamental o Distrital— al cuerpo colegiado para sustentar la procedencia de un beneficio tributario, dentro de los fines y propósitos que importan, para el caso concreto, conforme al artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

4.3.17. Es preciso, en casos como el presente, adoptar una perspectiva dinámica y “En contraposición a la consideración del procedimiento como un elemento meramente formal del acto definitivo, hay que afirmar su consideración independiente, sin que pueda seguirse disminuyendo su trascendencia considerándolo mero apéndice del acto administrativo”(52). Es decir, el procedimiento está conectado directamente con el fondo, con el contenido de la decisión final.

4.4. Proyectos de ley que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos.

Como se dijo, un aspecto importante previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 tiene que ver con aquellos proyectos de ley de iniciativa gubernamental que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos. En estos casos el proyecto, además, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución del gasto o aumento de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

4.5. El caso concreto.

4.5.1. En el caso concreto se observa que el proyecto de acuerdo demandado fue presentado por el Alcalde del Municipio, motivo por el cual es necesario cumplir a cabalidad con las formalidades previstas en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, so pena de incurrir en violación de mandatos de carácter orgánico, más aún, se repite, cuando se trata de tributos con destinación específica.

4.5.2. Obsérvese que en el caso del Municipio de Bucaramanga está previsto que, como mínimo, el 25% de los recursos de la Estampilla Pro Cultura se destinen a los programas y proyectos que va a desarrollar la Biblioteca Municipal Gabriel Turbay, en tanto que el producto de la Estampilla Pro Bienestar del Anciano será destinado en su totalidad a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida; y el 70% de los valores recaudados por concepto de la Estampilla Previsión Social Municipal serán dirigidos exclusivamente para el pago de cesantías parciales y definitivas.

Y el acuerdo que se examina, comporta no solo un beneficio tributario, sino una reducción de ingresos para los beneficiarios de la estampilla, que en virtud, precisamente de la ley, no pueden ver afectadas sus fuentes de financiación, pues deben contemplarse las alternativas de sustitución, conforme al inciso 4º del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

4.5.3. Juicio que es más estricto en este caso, toda vez que las estampillas no hacen parte del “fondo común” que alimentan otro tipo de gravámenes locales sin destinación específica, como lo son, para citar un ejemplo, el ICA o el impuesto predial.

4.5.4. Observa la Sala que en la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo 139 de 2009 “Por El Cual se Conceden Estímulos Fiscales en el Pago de Estampillas Municipales”, se señaló que la exención o beneficio no tendría ninguna incidencia en términos de tributación, toda vez que para el Ejecutivo la exención no afecta el marco fiscal a mediano plazo, porque lo que previene es el aumento del costo del proyecto de obra pública, lo que se refleja en el rubro de inversiones.

En otras palabras, el monto de la exención se compensa por el menor costo de la obra, toda vez que el proponente incluiría el valor de la estampilla a la tarifa plena: su menor valor equivale a su menor valor de la obra.

4.5.5. En los términos en que fue expuesto el impacto fiscal del proyecto de acuerdo, acogido además por el Concejo Municipal, éste se concreta en la obra a ejecutar, más no respecto de los ingresos dejados de percibir por concepto de las estampillas vigentes en el Municipio de Bucaramanga, sobre las cuales recaía el beneficio otorgado, lo que ciertamente no consulta lo previsto en el artículo 7º, imposibilitando de esta manera tener claridad sobre la viabilidad, en términos del costo fiscal, del beneficio analizado.

Obsérvese que el impacto fiscal se estudia frente a la estimación de ingresos tributarios comunes, más no frente a los provenientes de las estampillas, que son tributos de destinación específica.

En consecuencia, el Concejo Municipal no cumplió con rigor este requisito, máxime, si se observa que en el primer debate del proyecto no se incluyó ni analizó el costo fiscal de la iniciativa.

4.5.6. En lo que tiene que ver con la fuente sustitutiva, aclara la Sala que es imprescindible cuantificar la suma de dinero que se deja de percibir por la decisión del Concejo de Bucaramanga, tendiente a disminuir la carga tributaria por la ejecución de un contrato determinado. Pero, una vez cuantificada esa suma, es obligatorio establecer una fuente que la sustituya. Esta fuente, según lo expone la ley, debe significar, necesariamente, una disminución del gasto o un aumento de ingresos.

Ahora bien, por tratarse de estampillas con destinación específica —beneficio social—, lo que aquí se debería fijar como fuente sustitutiva es el aumento del ingreso que cubra el déficit que deja el beneficio tributario concedido.

4.5.7. La Secretaria de Hacienda del Municipio de Bucaramanga sostiene que:

“El costo fiscal de la iniciativa tendería a ser recuperado así:

1. Con los mayores valores que se recauden por la ocurrencia de hechos generados no previstos en el potencial que hoy se tiene, con ocasión de las adiciones presupuestales.

2. Con la modificación de tarifa introducida mediante el Acuerdo 44 de 2008, que entre a regir el 1 de Enero de 2009, modificatorio de la tarifa diferencial otorgada para los contratos que se celebren con aportes de la Nación, los Departamentos, Los (sic) Municipios del Área Metropolitana S.A. la cual estaba en 0,5% fue incrementada al 1%. El mayor valor recaudado constituye de igual modo una fuente sustituta para sufragar el gasto.

3. Con los programas de fiscalización que adelanta la Secretaría de Hacienda los impuestos municipales en el cual involucra las estampillas municipales a fin de determinar mediante indicios de inexactitud el cumplimiento de la obligación de exigir y adherir la estampilla frente a las Entidades que intervienen en los hechos generadores. Los mayores valores que se logren recaudar por este concepto entrarían a sufragar el costo fiscal.

Bajo estas apreciaciones tenemos que el Proyecto de Acuerdo no afecta el marco fiscal de mediano plazo y se garantizaría la compensación de la renta.(53).

4.5.8. Para la Sala, este documento no evidencia de manera precisa la forma como se recuperaría el costo fiscal de la iniciativa, entendido como el recaudo que el fisco deja de percibir, producto de la aplicación del beneficio tributario concedido, que, como se ha dicho, en este caso concreto tiene destinación específica.

4.5.9. Por el contrario, presenta tres alternativas que para la Sala no resultan ser admisibles, por las razones que se pasan a explicar:

(i) La primera fuente de recuperación señalada resulta ser eventual e incierta, porque depende de los mayores valores que se recauden por la ocurrencia de hechos generados, con ocasión de adiciones presupuestales, lo que ciertamente no permite tener certeza de que verdaderamente constituya una fuente de ingreso que permita recuperar el costo fiscal del beneficio concedido en el acto acusado.

(ii) En cuanto al supuesto mayor ingreso originado a partir del 1º de enero de 2009, con ocasión de la modificación de la tarifa señalada en el Acuerdo 44 de 2008, es evidente que en este caso, ese ingreso adicional no puede ser considerado como una fuente sustitutiva suficiente. Repárese que el acuerdo que se examina reduce la tarifa para las estampillas de orden municipal (Pro Cultura, Pro Bienestar del Anciano y Previsión Social Municipal) del 2% al 1%, es decir en un punto, y el Acuerdo 44 modificatorio de la tarifa diferencial otorgada para los contratos que se celebren con aportes de la Nación, los departamentos y los municipios del Área Metropolitana fue incrementada en un 0.5%, generando un desfase negativo del 0.5, razón por la que no puede calificarse el mayor valor del recaudo por este concepto como una fuente sustitutiva suficiente del ingreso dejado de percibir.

(iii) En lo que tiene que ver con los programas de fiscalización adelantados por el ente territorial, advierte la Sala que éstos no pueden ser considerados como una fuente de sustitución del ingreso dejado de recibir por un beneficio fiscal otorgado. A través de los mismos, lo que se pretende es impeler a los contribuyentes a cumplir en debida forma con su obligación tributaria, precaviendo asegurar el recaudo del tributo, más no, generar ingresos que suplan los dejados de recibir.

4.5.10. Se le resta importancia a la expectativa de recaudo del tributo, para sustentar la procedencia del beneficio en la “mejor utilización de los recursos destinados a la inversión” del proyecto a ejecutar, lo que como se ha venido advirtiendo, no resulta ser admisible para tener por cumplida la formalidad prevista en la ley cuando se trata de un proyecto de iniciativa gubernamental que, como en este caso, otorga un beneficio fiscal.

4.5.11. Además, aun cuando se hace alusión al informe presentado por la Secretaría de Hacienda Municipal, respecto del cual la Sala ha hecho observaciones, lo cierto es que en el proyecto de acuerdo no se analizó lo atinente a la fuente sustitutiva, respecto a la reducción del ingreso por concepto del tributo —estampillas— sobre el cual se concede el beneficio fiscal.

4.5.12. Por lo tanto, no se ilustró en debida forma lo concerniente a este aspecto, lo que conduce a que se concluya que en el caso sub examine no se cumplió a cabalidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003; por lo tanto, se encuentra comprobada la causal de nulidad alegada por la parte demandante.

5. Conclusión.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se comprobó la ausencia del cumplimiento cabal a lo previsto en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, le asiste razón al Tribunal al declarar la nulidad del Acuerdo 100 de 30 de diciembre de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, motivo por el cual, se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Por lo demás, no puede pasar inadvertido, que los efectos de esta sentencia son de aplicación inmediata, sin perjuicio, claro está, de las situaciones jurídicas definidas o consolidadas, antes de la ejecutoria de este fallo.

Finalmente, se advierte que si bien para la decisión del presente asunto se había designado conjuez, por existir empate entre los Magistrados que integran la Sala, una nueva discusión del proyecto permite decidir sin necesidad de su intervención, por lo que, procede su desplazamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia del 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

15. Folios 2-7 c.p. No. 1.

16. Folio 7 c.p. No. 1.

17. Folio 5 No. 1.

18. Folio 6 No. 1.

19. Folio 7 No. 1.

20. Obsérvese que de manera expresa, en los considerandos del Acuerdo 100 de 2009, proferido por el Concejo de Bucaramanga, se citan las estampillas sobre las cuales recaen el estímulo, a saber: Estampilla Procultura y Probienestar del Anciano y Estampilla de Previsión Social Municipal (fl. 68).

21. Creada mediante el Acuerdo 030 de 1978. Ver además acuerdos 034 de 1989, 007 de 1990, 065 y 067 de 1993 y 009 de 1994.

22. Mediante acuerdos 018 del 11 de junio de 1998 y 057 del 30 de diciembre de 1999, se ordenó la emisión de esta estampilla en el Municipio de Bucaramanga.

23. Mediante Acuerdo 007 del 19 de abril de 2002, se ordenó la emisión en ese municipio de la estampilla Pro-Dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de Bienestar del Anciano, Instituciones Centros de Vida de la tercera edad (fls. 86-88 c.p. 1).

24. Sentencia C-426 de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también la Sentencia C-397/11, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

25. Folios 69-70 No. 1.

26. Sentencia C- 989 de 2004, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

27. Sentencia C-1060ª de 2001, M.P. Lucy Cruz de Quiñones (conjuez), citada en la Sentencia C-913 de 2011, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

28. “Por el cual se conceden estímulos fiscales en el pago de estampillas municipales

29. Folio 11 c.p. No. 1.

30. Folio 68 c.p. No. 1.

31. Sentencia C-913/2011, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que cita la Sentencia C-748 de 2009, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

32. Folio 425 vlto. c.p. No. 1.

33. Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Apoyo Fiscal. Cartilla de aplicación para entidades territoriales de la Ley 819 de 2003.
http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/MinHacienda1/haciendapublica/daf/publicaciones_territoriales/Cartilla%20Ley%20819%20de%202003.pdf

34. Cfr. Gaceta del Congreso, Año XI - Nos. 231 del 14 de junio de 2002, ps. 7-8 y 465 del 1º de noviembre de 2002, p. 2 y Gaceta del Congreso, Año XI - Nos. 231 del 14 de junio de 2002, ps. 7-8 y 465 del 1º de noviembre de 2002, p. 2.

35. Restrepo, Juan Camilo. “Disciplina y derecho ¿Discrecionalidad o reglas jurídicas para el manejo presupuestal?” Cuadernos Fiscales No. 3. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 57.

36. Restrepo, Juan Camilo. “Disciplina y derecho ¿Discrecionalidad o reglas jurídicas para el manejo presupuestal?” Cuadernos Fiscales No. 3. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 1213.

37. García de Enterría, Eduardo, Democracia, Jueces y Control De La Administración, Civitas, segunda edición ampliada, Madrid, 1996, p. 127.

38. García de Enterría, Eduardo, Democracia, … op. cit., pp. 127-128.

39. Cassagne, Juan Carlos, El principio de la legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 208.

40. Cassagne, Juan Carlos, El principio… op. cit., p. 216.

41. Entendido como el recaudo que el fisco dejaría de percibir producto de la aplicación de tratamientos tributarios preferenciales a ciertos grupos.

42. Cfr. Sentencia C-373 de 2009, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

43. Ibídem.

44. Cfr. Sentencia C-1197 de 2008 M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Reiterada en la Sentencia C-625 de 2010.

45. Artículo 12 del Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

46. Ib. Note 44.

47. Cfr. Sentencia C-866 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

48. Cfr. Sentencia C-700 de 2010, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

49. Corte Constitucional, Sentencia C-145-95 de marzo 23 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, actor: Jaime Orlando Santofimio y otros. En esta providencia la Corte se refirió sobre el principio del efecto útil en los siguientes términos: “Conforme al principio hermenéutico del efecto útil de las normas constitucionales, según el cual siempre debe preferirse aquella interpretación que confiere pleno efecto a las cláusulas de la Carta…”

50. Sentencia C-502 de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

51. Sentencia C-866 de 2010, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

52. Ponce Solé, Juli, Deber de Buena Administración y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, S. A., Valladolid, 2001, p. 109.

53. Folio 193 c.p. No. 1