Sentencia 2010-00448 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 13001233100020100044801.

Nº Interno: 1940-2013.

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Wilfrido Martínez Terán

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian

Apelación sentencia autoridades nacionales

Bogotá D.C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico a dilucidar

En esta oportunidad corresponde establecer si al Sr. Wilfrido Martínez Terán, en su condición de supernumerario de la Dian, le asiste el derecho a nivelación salarial conforme lo consagrado en los decretos 618 de 2006 y siguientes, y al reconocimiento y pago de los incentivos de que tratan los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999.

Pruebas.

1. Del cuaderno de pruebas, que contiene la historia laboral del Sr. Wilfrido Martínez Terán, se resaltan:

1.1. Los actos de nombramiento como supernumerario, en los que figura el cargo, división y duración, así(13):

Resolución 0320 del 16 de enero de 2001, como técnico, nivel 27, grado 14, en la división de fiscalización tributaria, aclarada por Resolución 1276 del 15 de febrero de año, en el sentido que la duración comprende del 22 de enero al 30 de junio de 2001 (fls. 14-16 y fl. 29). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2001 mediante las resoluciones 5218 y 9521, del 11 de junio y 31 de octubre de 2001 (fls. 32-39).

Resolución 0056 del 8 de enero de 2002, como técnico, nivel 27, grado 14, en la división de fiscalización tributaria, del 8 de enero al 30 de junio de 2002 (fls. 4042). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2002 a través de las resoluciones 6094, 9606 y 11488, del 28 de junio, 1º de octubre y 26 de noviembre de 2002 (fls. 51-53, 60-62 y 64-66).

Resolución 00293 del 21 de enero de 2003, como técnico, nivel 27, grado 14, en la división de fiscalización tributaria, del 21 de enero al 30 de junio de 2003 (fls. 71-73). Prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2003 mediante resoluciones 05287 y 09692, del 27 de junio y 24 de noviembre de 2003 (fls. 89-92 y 101-104)(14).

Resolución 00144 del 15 de enero de 2004, como técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 16 de enero al 31 de agosto de 2004 (fls. 105-107). Duración prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2004, por medio de la Resolución 07679 del 31 de agosto de 2004 (fls. 115-118).

Resolución 0002 del 3 de enero de 2005, como técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 24 de enero al 30 de junio de 2005 (fls. 123-1259. Duración prorrogada hasta el 30 de noviembre de 2005, por medio de las resoluciones 05535 y 08917 del 30 de junio y 28 de septiembre de 2005 (fls. 145-152).

Resolución 11346 del 25 de junio de 2005, como técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la división de fiscalización, hasta el 31 de julio de 2006 (fls. 157-159). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2006, a través de la Resolución 08351 del 31 de julio de 2006 (fls. 173-176).

Resolución 00001 del 2 de enero de 2007, como técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 2 de enero al 30 de junio de 2007 (fls. 188-191). Prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2007 por medio de la Resolución 07508 del 26 de junio de 2007 (fls. 203-206).

Resolución 00001 del 2 de enero de 2008, como técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 2 de enero al 29 de febrero de 2008 (fls. 219-223). Término que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2008, por medio de las resoluciones 02058 del 29 de febrero, 03866 del 30 de abril, 05727 del 1º de julio, 06988 del 1º de agosto, 10576 del 31 de octubre y 207 del 13 de noviembre de 2008 (fls. 225-228, 230-233, 237-240, 241-244, 246-250 y 251-254).

Resolución 00001 del 2 de enero de 2009, como analista II, nivel 202, grado 02, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 2 enero al 30 de junio de 2009 (fls. 271-273).

Resolución 006850 del 1º de julio de 2009, como gestor I, nivel 301, grado 01, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 1º de julio al 30 de noviembre de 2009 (fls. 288-290). Este término se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2009, por medio de la Resolución 012909 del 27 de noviembre de 2009 (fls. 303-305).

Resolución 00002 del 4 de enero de 2010, como gestor I, nivel 301, grado 01, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 4 de enero al 30 de junio de 2010 (fls. 313-315). Término prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2010, a través de las resoluciones 06295 del 29 de junio (fls. 337-340), 07383 del 30 de julio (fls. 343-346), 08705 del 31 de agosto (fls. 352-355) y 010293 del 5 de octubre (fls. 364-366).

Resolución 00002 del 3 de enero de 2011, como gestor I, nivel 301, grado 01, grupo de gestión de la división de fiscalización, del 3 de enero al 31 de diciembre de 2011 (fls. 379-382).

Observación: de la anterior relación se obtiene que el demandante está vinculado como supernumerario a la Dian seccional Cartagena, desde el 6 de febrero de 2001 y aún lo estaba en el 2011, con interrupciones entre uno y otro nombramiento, y como causa para cada designación se lee en las resoluciones:

“Que con el propósito de atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias de... la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se requiere el nombramiento de personal supernumerario.

Que de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede vincular supernumerarios para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando”.

1.2. Durante su vinculación como supernumerario, y por necesidades del servicio, al actor se le comisionó en varias ocasiones, así: a) Resolución 0047 y 0060 del 11 y 22 de marzo de 2005, en comisión los días 17,18, 19, 29, 30, 31 de marzo y 1º de abril de 2005, para trasladarse a Magangué - Bolívar (fls. 141-142). Resolución 0090 del 11 de mayo de 2005, comisión para el 18 de mayo de ese año al municipio de Arjona - Bolívar (fl. 144). Resolución 00205 del 27 de septiembre de 2005, en comisión los días 10, 11, 12, 13 y 14 de octubre del mismo año, en el municipio de Magangué - Bolívar (fls. 153). b) Resolución 00185 del 24 de julio de 2006, comisión del 24 al 31 de julio de 2006 en la división de gestión y asistencia al cliente (fl. 172). Resolución 0020 del 3 de agosto de 2006, comisión del 4 al 7 de septiembre en la división de gestión y asistencia al cliente (fl. 177). Resolución 00295 del 20 de noviembre de 2006, en comisión los días 22 y 23 de noviembre del mismo año en la división de fiscalización (fl. 182). c) Resolución 00324 del 5 de diciembre de 2007, en comisión del 10 al 14 de diciembre del mismo año en el municipio de Mompox y Magangué - Bolívar (fl. 218). d) Resolución 00279 del 10 de septiembre de 2009, en comisión el 16 de septiembre del mismo año, para prestar sus servicios en la división de gestión de recaudo y cobranzas (fls. 295-296). Resolución 00380 del 5 de noviembre de 2009, en comisión el 7 de noviembre de la misma anualidad en la división de gestión de fiscalización (fl. 298-299).resoluciones 00426 y 00440 del 3 y 9 de diciembre de 2009, en comisión el 5 y 10 de diciembre en la división de gestión de fiscalización y en la división de gestión de recaudo y cobranzas (fls. 309-312). e) resoluciones 0114 del 23 de marzo, 00156 del 16 de abril, 00272 del 13 de julio, 00309 del 12 de agosto, 00322 del 25 de agosto, 00355 del 14 de septiembre, 00365 del 23 de septiembre, 00380 del 8 de octubre, 00396 del 20 de octubre, 00434 del 17 de noviembre, 00437 del 23 de noviembre, 00445 del 26 de noviembre, 00453 del 1º de diciembre, 00466 del 9 de diciembre y 00481 del 15 de diciembre, todas del 2010, a través de las cuales fue nombrado en comisión en la división de gestión de fiscalización y en la en la división de gestión de recaudo y cobranzas, los días 15 de marzo, 20 de abril, 14 de julio, 13 y 27 de agosto, 18 y 25 de septiembre, 9 y 22 de octubre, 19 y 24 de noviembre, 3, 11 y 16 de diciembre de 2010 (fls. 330-332, 335-336, 341-342, 347-351,356-359, 367-377).

1.3. Del material probatorio que figura en este cuaderno, queda establecido que al demandante cada año le fueron liquidadas sus cesantías, además del disfrute de vacaciones o su pago en dinero (fls. 68-70, 80, 114, 121-122, 163-166, 183-187, 195, 196-197, 224, 234, 285, 306-308, 324, 327-329, 378).

2. Del cuaderno principal se puede destacar el siguiente material probatorio:

2.1. Folios 102-109, figuran formatos de “evaluación personal de libre nombramiento”, que contienen unas actividades concertadas entre la actora y su superior, y la respectiva evaluación de los siguientes periodos: 1º de febrero de 2002 al 31 de enero de 2003; del 1º de febrero 2003 al 31 de enero de 2004.

Nota: es claro que, contrario a lo afirmado por el apoderado del actor en el hecho séptimo de la demanda, no se utiliza “el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de carrera”.

2.2. Folios 130-258, se ven las diversas actas del “comité del programa de promoción e incentivos al desempeño”, correspondientes a los años 2001 a 2008, para el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional. En todas se precisa que es para “los servidores que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad”.

2.3. Oficio 04602(15) del 11 de mayo de 2009, por el cual la subdirección de gestión de personal contesta la petición radicada por el actor el 1º de abril de 2009, negando el reconocimiento y pago de los incentivos establecidos en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 y nivelación salarial conforme el Decreto 618 de 2006 (fls. 14-22).

2.4. Resolución 0005624 del 27 de mayo de 2009, por la cual la subdirección de gestión de personal resuelve recurso de reposición confirmando lo dispuesto en el Oficio 4602 del 11 de mayo de 2009 (fls. 8-13)

2.5. Resolución 06276 del 12 de junio de 2009, por medio de la cual la dirección de gestión de personal resuelve recurso de apelación y confirma lo dispuesto en la Resolución 0005624 del 27 de mayo del mismo año (fls. 2-7). Esta resolución fue notificada personalmente al 2 de julio de 2009 (reverso fl. 7).

2.6. Constancia del 18 de enero de 2010 de la Procuradora Quinta Judicial II Administrativa, en la que se dice que el actor a través de apoderado presentó solicitud de conciliación prejudicial el día 30 de octubre de 2009, la que se celebró el día 18 de enero de 2010, resultando fallida por falta de comparecencia de la parte convocante (fl. 270).

Anotaciones de la Sala

Una vez destacado el material probatorio, en aras de definir la cuestión jurídica planteada, la Sala bosquejará lo concerniente a la naturaleza jurídica de la Dian, el régimen jurídico general de los supernumerarios y el devenir legal de los vinculados en esta condición a dicha entidad, en particular con ocasión de la Ley 223 de 1995 y del Decreto 1072 de 1999. Y por tratarse de aspectos que ya han sido delineados de tiempo atrás por esta corporación, se ilustrarán de la mano de lo expuesto en sentencia del 23 de octubre de 2008,(16) en los siguientes términos:

“Naturaleza jurídica de la Dian

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998,(17) las unidades administrativas especiales con personería jurídica, son organismos descentralizados por servicios del orden nacional, que según lo estipulado por el artículo 68 de la misma ley, tienen como objeto principal el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con autonomía administrativa y patrimonio propio. Igualmente, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas, como también a las reglas señaladas en la Carta Política, en la misma Ley 489 de 1998, en la ley de su creación y determinación de su estructura orgánica y en sus estatutos internos. En lo no previsto, se someten al régimen jurídico de los establecimientos públicos, según lo dispuesto por el artículo 82 ibídem.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —Dian—, de acuerdo con lo contemplado por el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999,(18) se encuentra organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo. Cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos.

Lo anterior, no sin antes advertir que el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas por la Asamblea Nacional Constituyente para reorganizar la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, de que da cuenta el artículo 20 transitorio de la Carta Política; dispuso mediante el Decreto 2117 de 1992(19) la fusión de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, en una sola entidad, denominada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En virtud del Decreto 1693 de 1997,(20)se produjo la separación, solo en el aspecto funcional, de las unidades administrativas especiales, que habían sido agrupadas en una sola.

Ahora bien, el sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la Dian, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999,(21) que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la Dian, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario; que según su artículo 22,(22)se puede vincular con el fin de suplir o atender las necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

Régimen jurídico de los supernumerarios

La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario, deviene directamente de la Carta Política, cuando establece en su artículo 125, que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las Leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los supernumerarios.

Esta forma de vinculación fue contemplada por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978,(23) por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las unidades administrativas especiales. En su artículo 83,(24) hizo alusión a la figura en mención, en los siguientes términos:

“ART. 83.—De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sent. C-401/98).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sent. C-401/ 98 y aparte subrayado derogado por la L. 100/93, art. 161).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

De la norma transcrita se colige entonces, como otrora lo consideraba la corporación,(25) que la administración podía acudir a la figura del supernumerario, en dos eventos: el primero, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y el segundo, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

Además se infiere, que el término de vinculación de dicho personal, por regla general no excedía de tres meses; exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del Gobierno. Igualmente, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta las escalas establecidas en el mismo decreto extraordinario. En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, cuando el término de vinculación excediera los tres meses.

Específicamente, en relación con los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”; en su artículo 14, contempló la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera:

“ART. 14.—Supernumerarios. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término.

Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual”.

De esta norma se infiere, que la vinculación del personal supernumerario a la Dirección de Impuestos Nacionales, se efectuaba a fin de que desarrollara actividades de carácter transitorio. Vinculación que no debía exceder de seis meses, a excepción de que la administración requiriera de un término superior, caso en el cual se requería autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, teniendo dicho personal, derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Por su parte, el Decreto 1648 de 1991,(26) en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, contempló en su artículo 14, igualmente la posibilidad de vincular personal supernumerario.

El Decreto 2117 de 1992,(27) en virtud del cual se produjo la fusión en una sola Entidad de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, surgiendo la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; dispuso en su artículo 112, que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios, era el establecido por el Decreto-Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. Y en lo que a los supernumerarios se refiere, su vinculación, permanencia y retiro, se regía por lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991.

A posteriori, el Decreto 1693 de 1997, por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el artículo 29, señaló, de la misma manera, que en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario, era aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995.

El artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, consagró:

“ART. 14.—Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”.

Por su parte, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, en su artículo 154,(28) estableció la posibilidad de vincular personal supernumerario, en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos:

“ART. 154.—Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada “Financiación plan anual anti evasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el Gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley”.

De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian”; en su artículo 22,(29) prescribió en relación con la vinculación del personal supernumerario, que:

“ART. 22.—Vinculación de personal supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

(...)

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador”.

Hecha la precedente cita queda despejado el marco jurídico que aplica a los supernumerarios vinculados a la Dian que, en la actualidad, se hallan regulados dentro de lo consagrado en el artículo 22 de Decreto 1072 de 1999, en armonía con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995. Bajo estos parámetros procede la Sala a abordar la decisión del asunto en concreto.

Resolución del caso

Mediante petición radicada el 1º de abril de 2009, el demandante solicitó a la entidad accionada nivelarlo salarialmente con su par de planta de conformidad con el artículo 4º del 618 de 2006; y que se le reliquiden y paguen prestaciones sociales asignadas a los funcionarios de planta de la Dian, como son los incentivos de desempeño grupal, incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, y el incentivo por desempeño nacional, conforme lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 (fls. 23 y 24).

La reclamación anterior fue resuelta en forma negativa a través del Oficio 04602 del 11 de mayo de 2009 de la subdirección de gestión de personal. Respuesta confirmada por medio de la Resolución 0005624 del 27 de mayo de 2009, que decide el recurso de reposición, y de la Resolución 06276 del 12 de junio de 2009, por la cual se resuelve el recurso de apelación. Y que son los actos objeto de censura.

Ahora, del marco jurídico esbozado en el acápite anterior queda establecido que —por regla general— los empleos de la planta de personal de la Dian, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados con el propósito de a) suplir o atender las necesidades del servicio, b) para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, c) para el ejercicio de actividades transitorias y d) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

Del material probatorio resaltado se obtiene que: 1) el Sr. Wilfrido Martínez Terán fue nombrado como supernumerario a partir del 6 de febrero de 2001, como técnico, nivel 27, grado 14, grupo de gestión de la división de fiscalización, y que aún para el 2011 se encontraba bajo esa modalidad de vinculación como gestor I, nivel 301, grado 01. 2) Su vinculación se hizo desde el inicio al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, inclusive fue designado en reiteradas ocasiones en comisión de servicios en distintas dependencias de la entidad y en municipios diversos a la capital de Bolívar. 3) Su asignación mensual ha sido de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad y ha percibido las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional, con lo cual se cumple lo dispuesto en el artículo 22 ibídem, además que le han liquidado cada año sus cesantías, así como el disfrute de vacaciones o su pago en dinero cuando no las ha tomado, y todos los beneficios del régimen de seguridad en salud y pensiones. 4) Se le ha tratado en igualdad de condiciones que al resto del personal supernumerario, de ahí que no aparezca que se le haya puesto en condición de desigualdad con sus iguales.

Para esta Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que su vinculación pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello —en sí mismo— desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, de ahí que el simple paso del tiempo no tenga la virtud de mutar su forma de vinculación, como lo busca en su demanda el actor, ni mucho menos —amparado en el artículo 53 superior como lo hace el a quo—, estimar que su condición debe ser la de un funcionario de planta.

— Nivelación salarial - Decreto 618 de 2006(30) 

De la lectura de los artículos 1º,(31)(32) y 4º(33) de este decreto, se infiere que: i) La aplicación del mismo era únicamente para aquellos que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, con posterioridad al 28 de febrero de 2006, y el Sr. Wilfrido Martínez Terán estaba vinculado desde antes, desde el año 2001, como supernumerario; ii) igualmente aplicaba para los que estando vinculados a la fecha en que entró a regir, optaran por acogerse a él —por una sola vez— antes del 15 de marzo de 2006, de lo contrario continuaban rigiéndose por lo dispuesto en las normas existentes sobre la materia, y dentro del cúmulo probatorio no obra prueba de la cual se derive que el actor haya hecho manifestación expresa por escrito, a más tardar el 15 de marzo de 2006, informando que se acogía a lo dispuesto en el Decreto 618,(34) y iii) las asignaciones establecidas en el decreto eran, privativamente, para empleos de carácter permanente y de tiempo completo, y el demandante —en virtud de la modalidad de su vinculación como supernumerario— no tenía vocación de permanencia, tal y como se lo dijo la entidad en los actos objeto de demanda.

Es más, debe anotar esta Sala que, adicionalmente, con el Decreto 618 de 2006 no se estaba disponiendo un aumento del salario, sino que —y ello se desprende de la lectura de su artículo 5º(35)—, se hacía una recomposición del mismo, al trasladar parte del incentivo de desempeño grupal, incentivo al que sólo tienen derecho los empleados de planta, a salario básico, para aquellos funcionarios de planta que —dentro del plazo señalado en su artículo 2º ídem— voluntariamente se hubieran adherido a él.

De lo precedente se sigue, que tampoco podía derivar beneficio del Decreto 607(36) de 2007, en la medida que el artículo 1º de este dispuso que era aplicable a quienes hubieran optado por el régimen previsto en el 618, lo que no hizo el Sr. Martínez Terán, aunado los otros aspectos anotados.

Así las cosas, resulta ajustada a derecho la respuesta de la Dian de no conceder nivelación salarial conforme al Decreto 618 de 2006, de suerte que esta pretensión no tiene vocación de prosperar.

— Incentivos consagrados en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999

Del incentivo por desempeño grupal, señala el artículo 5º:

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. (Resaltado y subrayas ajeno al texto original).

En cuanto al incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, dice el artículo 6º:

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación” (lo destacado y las líneas no son del texto original).

Del incentivo por desempeño nacional, el artículo 7º dispone:

“Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta de ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” (resalta la Sala).

De antaño y recientemente, tanto la Subsección A, como B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, han estimado que a estos incentivos no tiene derecho el personal vinculado a la Dian como supernumerarios, en la medida que la condición para ser beneficiario de los mismos es que se trate de servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, calidad que no ostenta el demandante como supernumerario que ha sido(37).

En lo que se refiere a los mencionados incentivos, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de febrero de 2013(38) de la Sección Segunda, Subsección B, textualmente anotó:

“De la normatividad transcrita se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesarios acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad.

En el sub lite, está probado que el demandante presta sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como supernumerario, de la siguiente manera:

(...)

Significa que el accionante durante todo el tiempo de vinculación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha sido en calidad de supernumerario y no de funcionario de la contribución de la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos”.

Por lo tanto, considera esta colegiatura, le asiste razón a la entidad accionada cuando negó al actor —a través de los actos demandados— el reconocimiento y pago de estos incentivos.

Aunado a todo lo esbozado, que en sí mismo hace palpable la improcedencia de las pretensiones, la Sala observa que al proceso no se allegó lo que se ha denominado la prueba de contraste; pues el actor afirma que tiene derecho a lo reclamado, aduciendo que ha cumplido iguales funciones y con igual eficiencia y calidad que las de su par de la planta de personal de la Dian, es decir, las de un técnico, nivel 27, grado 14, y las de gestor I, nivel 301, grado 01; sin embargo, dentro del acervo probatorio no se ve que se haya aportado el manual de funciones del personal de planta de la entidad demandada, con el cual se pueda establecer la semejanza o no, entre las funciones desplegadas por el Sr. Wilfrido Martínez Terán y las que realiza su par de planta, de lo que se sigue que no cumplió con la obligación procesal establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por manifiesta remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, conforme la cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen,(39) de lo que se sigue que no existe base para sustentar que se haya infringido el derecho a la igualdad que, a su vez, sirve de sustento al principio de “a trabajo igual salario igual” que alega el actor.

Conclusión

Resultado de lo dilucidado no se aprecia que la Dian haya infringido el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, ni tampoco el derecho a la igualdad; máxime que al Sr. Martínez Terán —en su condición de supernumerario— le han sido reconocidos y pagados salarios, prestaciones sociales, así como cesantías, en aplicación del marco legal que le corresponde, además que le han garantizado su vinculación al sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993.

No se ve la existencia de causal alguna de nulidad, que ponga en entredicho la presunción de legalidad que ampara los actos demandados, lo que fuerza concluir la revocatoria de la sentencia proferida por el tribunal para, en su lugar, disponer la improcedencia de las súplicas de la demanda.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCÁSE la sentencia del 19 de julio de 2012, emanada de la Sala Especial de Descongestión 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso instaurado por el Sr. Wilfrido Martínez Terán contra la Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales —Dian—, que accedió a las súplicas de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia En su lugar se dispone:

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

3. Se le reconoce personería al doctor Nelson Javier Otálora Vargas, identificado con la cc 79.643.659 de Bogotá y portador de la TP 93.275, para actuar en representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —Dian—, conforme poder que obra a folio 681.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(13) De cada nombramiento existe la respectiva acta de posesión.

(14) Por medio de la Resolución 00138 del 4 de agosto de 2003 (fls. 93-94), fue reubicado en el grupo de gestión de la división de fiscalización.

(15) En esta respuesta la accionada le anota al actor que los supernumerarios no son designados previo un proceso técnico de selección basado en el mérito, como lo exige la ley para los cargos de carrera; que no ocupan cargos pertenecientes a la planta de personal de la entidad, y el hecho de aplicarles instrumentos de evaluación no implica que deban ser considerados funcionarios con derechos de carrera, pues el marco legal no prevé que por el paso del tiempo una persona nombrada en la modalidad de supernumerario, adquiera la condición de empleado de planta. Que conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 la Dian puede vincular personal supernumerarios, no sólo para el ejercicio de actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, por lo tanto es una mala lectura de la norma que hace el demandante al estimar que la vinculación de los supernumerarios debe obedecer solo a actividades transitorias.

Precisa que la relación que surge entre la Dian y el personal supernumerario es legal y reglamentaria, lo que significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional las define la ley, sin que sea posible que las partes pacten condiciones diversas a las establecidas en el ordenamiento jurídico.

Que el accionante no tiene derecho a los incentivos del Decreto 1268 de 1999, porque estos solo están legalmente establecidos para el personal de planta de la entidad.

En lo que se refiere a la aplicación del Decreto 618 de 2006, le anota que en él no se hace un aumento, sino una recomposición salarial, pasando parte del incentivo de desempeño grupal, al que sólo tienen derecho los empleados de planta, a salario básico, por lo tanto no era factible atender positivamente lo pretendido por el Sr. Martínez Terán.

(16) Sección Segunda, Subsección A, Radicado interno 1393-07, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Enrique Barragán Quintero. Ddo.: Dian.

Nota: se hace claridad que del pie de página 17 al 29, son notas de la sentencia que se translitera.

(17) Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”

(18) Decreto 1071 de 1999 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería Jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”.

(19) Decreto 2117 de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones complementarias”.

(20) Decreto 1693 de 1997 “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

(21) Decreto 1072 de 1999 “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian”.

(22) El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725-00 del 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, “bajo el entendido de que, cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”, según se expresó en el numeral 3.16.5., de la parte motiva de esta providencia”.

(23) Decreto 1042 de 1978. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

(24) La Corte Constitucional, en Sentencia C-401 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 con excepción de su inciso 3º y de la expresión “Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales” contenida en su inciso 5º. Y la expresión “Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo, igualmente contenida en su inciso 5º, con antelación había sido derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(25) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de septiembre de 1980. Radicado 1441. C.P. Osvaldo Abello Noguera.

(26) Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”.

(27) Decreto 2117 de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones complementarias”.

(28) El artículo 154 de la Ley 223 de 1995, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 1996 de 16 de octubre de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(29) El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”.

(30) “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. Publicado en el Diario Oficial 46.196 del 28 de febrero de 2006.

(31) “ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo”.

(32) “ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”.

(33) “ART. 4º—Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3º del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo”.

(34) En sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, del 7 de febrero de 2013, Radicado interno 1692-12, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, al dilucidar un caso de ribetes similares, se expuso:

“En el presente caso,...el accionante no probó que hubiera optado por el régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006, como lo exige el artículo 2º ibídem al personal vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian antes de 15 de marzo de 2006, en consecuencia se negará tal reconocimiento”.

(35) Dice el artículo 5º:

“ART. 5º—El incentivo por desempeño grupal, de quienes opten por este nuevo régimen, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue”.

(36) “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Dispuso en su artículo primero: “El régimen salarial establecido en el presente decreto se aplicará a quienes optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006 y para quienes se vincularon o se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del citado decreto” (resaltado ajeno al texto original).

(37) De la Sección Segunda, Subsección A, se pueden consultar, entre otras: Sentencia del 23 de octubre de 2008, Radicado interno 1393-07, y sentencia del 17 de abril de 2013, Radicado interno 1718-2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 24 de octubre de 2012, Radicado interno 0600-12, y sentencia del 7 de febrero de 2013, Radicado interno 1700-2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón. De la Sección Segunda, Subsección B, se puede ver la sentencia del 7 de febrero de 2013, Radicado interno 1692-12, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Todas han sido demandas contra la Dian, de personas vinculadas como supernumerarios pretendiendo el reconocimiento y pago de los incentivos.

(38) Radicado interno 1692-12, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(39) Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, del 17 de abril de 2013, Radicado interno 1718-2012, y del 2 de mayo de 2013, Radicado interno 1520-2012, ambas con ponencia del C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, por mencionar algunas.