Sentencia 2010-00453 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2010-00453-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Acción Popular.

Actor: Marlio Nicolás Ordóñez Manzano.

Bogotá D.C., seis de junio de dos mil trece.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. El ciudadano Marlio Nicolás Ordóñez Manzano, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra Ecopetrol S.A., Petrobras Internacional Braspetro BV y la Sociedad Ingeniería Joules M.E.C. Ltda., con el fin de que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, la defensa del patrimonio público y el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, los cuales estima vulnerados por el mal estado de la vía Neiva-La Mojarra, que genera la contaminación de la quebrada El Caimán.

I.2. Hechos.

Se resumen de la siguiente forma:

Aseguró que Ecopetrol y Hocol, en su búsqueda de yacimientos petroleros, adelantaron estudios sísmicos en la vereda El Caimán, Jurisdicción del corregimiento de Fortalecillas, zona rural del Municipio de Neiva.

Afirmó que en dicho sector existió una servidumbre natural y de exclusiva utilización de las familias Rojas Londoño, la cual comprendía un camino de trocha con una amplitud de dos (2) metros y cuya longitud iniciaba en la propiedad de Virginia Mosquera y terminaba en el predio de Enrique Serrato.

Señaló que dicha servidumbre fue alterada por las empresas petroleras mencionadas, pues ha sido ampliada en varias ocasiones en toda su extensión, al punto de que, en la actualidad tiene diez (10) metros de ancho, lo cual se hizo sin autorización expresa de los propietarios de los predios, ni de la autoridad ambiental competente, ni del Invías; de esta manera, se afectaron varios predios, por desconocimiento del derecho a la propiedad privada y demás derechos patrimoniales de los habitantes de la zona.

Argumentó que la vía se encuentra destapada, sin señalización ni mantenimiento aparente, lo que genera constantes problemas de salud por el polvo que se levanta al paso constante de los vehículos de las empresas petroleras, al tiempo que presenta inconvenientes en la movilidad, pues en ciertos tramos de aquella, la visibilidad es nula, situación que atenta contra la vida de las personas que por allí transitan, especialmente los niños que habitan a orillas del camino.

Expresó que Petrobras, Hocol y Ecopetrol se valen de la quebrada “El Caimán”, atravesada por la carretera aludida, para lo cual construyeron una batea sin las especificaciones técnicas y de ingeniería requeridas, lo que generó la contaminación de dicho afluente, como resultado del tránsito de sus vehículos y ha ocasionado graves problemas de salud en los habitantes del sector, toda vez que es el único recurso hídrico abastecedor de aguas para las familias aledañas.

Informó que Petrobras, aparentemente, contrató a la empresa Ingeniería Joules M.E.C. Ltda., para hacer el mantenimiento de las vías y las bateas por donde corre agua, sin que hasta la fecha se haya solucionado el problema descrito en precedencia, por lo que la contaminación continúa latente.

Sostuvo que el tránsito constante de maquinaria pesada sin el apoyo del carro guía y la irresponsabilidad de los conductores de los vehículos de las empresas demandadas, quienes manejan a alta velocidad, ha ocasionado la muerte de animales domésticos y daños patrimoniales que no han sido pagados en forma alguna.

Mencionó que la contaminación ha producido brotes en la piel de la totalidad de los habitantes del sector, muerte de animales que beben agua contaminada, malogro de cultivos de pan coger que tiene la comunidad como medio de subsistencia y afectación de los recursos “ictiológicos, faunísticos y paisajísticos” de la cuenca de la quebrada.

Manifestó que es de tal magnitud el peso que soporta la vía señalada, que sus estructuras cedieron y se postraron al lecho de la quebrada, de suerte que los vehículos que transportan los hidrocarburos que extraen Petrobras y Ecopetrol, entran en contacto con sus aguas y ello causa serios problemas de salubridad pública en los habitantes de la ribera de “El Caimán”, en especial, de los ciudadanos Amira Rojas Londoño, Edemith Rojas, María Nubia Rojas Londoño, Alicia Mosquera Corrales, Héctor Miller Rojas Londoño, Flor María Londoño, María Ruth Rojas Londoño y sus familias, quienes viven exactamente en el foco de la contaminación.

Indicó que no se ha cumplido con la obligación de mitigación de los riesgos de contaminación ambiental ni la de favorecer la transformación biológica de los materiales biodegradables, que evite a toda costa el contacto de los hidrocarburos con las fuentes hidrográficas, por lo que, a su juicio, no se dan las condiciones de otorgamiento de la licencia ambiental.

Aseguró que Petrobras no ha iniciado ningún tipo de obra para poner fin a la contaminación que genera su actividad económica, la cual se encuentra probada con el estudio bacteriológico efectuado por el Instituto Nacional de Salud el 1º de julio de 2008, fecha en que, mediante sendas peticiones a Petrobras, Ecopetrol, Hocol y a la Personería Municipal de Neiva, la comunidad solicitó poner fin a la problemática descrita, sin obtener respuesta alguna.

Estimó que Petrobras y Ecopetrol cuentan con los recursos económicos necesarios para construir los puentes o adecuaciones técnicas de las bateas sobre la quebrada “El Caimán”, hoy inservibles; que así mismo, pueden descontaminarla e, inclusive, podrían construir un relleno sanitario, si se tiene en cuenta que son propietarias de predios amplios en la región desértica de Neiva, en los cuales no existen asentamientos humanos ni fuentes hídricas.

Aseveró que la servidumbre es utilizada de manera arbitraria e ilegal en el desarrollo de las actividades de recolección, transporte, barrido y limpieza de basuras tanto por Empresas Públicas de Neiva, EPN, por intermedio de Ciudad Limpia del Huila S.A. ESP, como por 11 municipios más, que utilizan la vía cuando descargan sus desechos sólidos en el relleno sanitario Los Ángeles.

I.3. Pretensiones.

Solicitó que se amparen los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública, a la defensa del patrimonio público y al acceso a la infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública.

Que se ordene a Petrobras Internacional Braspetro B.V. y a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., abstenerse de continuar el transporte de hidrocarburos a través del carreteable que conduce a la batería del Campo La Jagua, atravesando la quebrada “El Caimán”.

Que se ordene a las empresas Petrobras Internacional Brapetro B.V., Ingeniería Joules MEC Ltda., y a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., adelantar todos los trámites administrativos que garanticen la legalidad de la vía y la propiedad de los habitantes del sector de la quebrada “El Caimán”.

I.4. Defensa.

— La empresa Petrobras, por conducto de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones en consideración a lo siguiente:

Expresó que no ha adelantado estudios sísmicos en la vereda “El Caimán”, ni ha desviado el trayecto de vía alguna, pues esta existe desde antes de que la empresa hiciera presencia en la zona y que no se puede hablar de servidumbre, porque es un bien de uso público —vía pública secundaria—, construida por el Instituto Nacional de Caminos Nacionales, hoy Invías.

Agregó que sus vehículos están debidamente autorizados para transitar en el territorio colombiano, por lo que no se puede hablar de desconocimiento del derecho a la propiedad privada.

Afirmó que el mantenimiento e indebida señalización de las vías o tránsito de vehículos, es responsabilidad del ente público competente y no de los particulares que transitan por las mismas.

Adujo que no ha contaminado ningún afluente hídrico ni ha ocasionado problemas a la salud de los habitantes del sector, porque el paso de sus vehículos es esporádico, en las mismas condiciones que lo hace cualquier otro ciudadano en ejercicio de una actividad legitima y advirtió que no es la única empresa que transita por la vía señalada y que el mayor volumen de tránsito de vehículos de servicio público es el de los recolectores de basura, que se dirigen al relleno sanitario Los Ángeles del Municipio de Neiva.

Manifestó que no ha construido una batea sobre la quebrada citada, sino que esta ya estaba cuando inició sus operaciones en el año 2002 y que no es cierto que la comunidad haya presentado reclamos relacionados con daños causados por la empresa a semovientes.

Sostuvo que el tránsito de maquinaria siempre se ha realizado con el apoyo de carro guía, conforme a las políticas de salud, seguridad y medio ambiente de la empresa y que sus vehículos no extraen hidrocarburos, pues ello se realiza a través de oleoducto, por lo que ésta no causa la supuesta contaminación.

Aseveró que en sus archivos no figura contrato alguno que tenga como objeto el arreglo de la vía referida y que, contrario a ello, el contrato que celebró con Ingeniería Joules se refiere al mantenimiento de la infraestructura dentro del campo Río Ceibas, no sobre vía pública.

Agregó que de lo aportado por el demandante se evidencia que no existe contaminación por hidrocarburos, sino por bacterias asociadas con desechos fecales (coliformes), causados por el paso de personas y ganado por dicha quebrada.

Propuso las excepciones que denominó “falta de causa para ser demandada”, pues no es la llamada a responder por los hechos de la demanda y “ejercicio legítimo de su derecho de exploración y explotación de hidrocarburos previa consecución de las licencias ambientales”.

— Empresas Públicas de Neiva —EPN—, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que las empresas petroleras demandadas, le han hecho mantenimiento a la vía referida en los hechos, así como al paso del carreteable sobre la quebrada “El Caimán”, y que los resultados del análisis de laboratorio que menciona el actor, se refieren a una situación que se presentó en el año 2008.

Precisó, que el hecho décimo tercero trata de una vía terciaria, la cual EPN comenzó a utilizar en el año 1992 para transportar los residuos sólidos de Neiva, para su disposición final hasta el predio “Los Ángeles”, donde funcionó un botadero a cielo abierto hasta cuando, en el año 1997, entró en funcionamiento el relleno sanitario del mismo nombre.

Añadió que la vía mencionada ha sido utilizada para el transporte de los residuos sólidos por los sucesivos operadores del servicio público de aseo, los cuales han llevado a cabo tal actividad bajo estrictas medidas de seguridad para evitar el derrame de lixiviados o la caída de residuos y es así como, contractualmente se ha exigido, entre otras medidas de prevención y seguridad, que los vehículos recolectores y compactadores estén dotados de mecanismos para este fin.

Aseguró que la vía es utilizada por vehículos de 11 municipios, generalmente en 2 frecuencias semanales, para disponer sus residuos sólidos en el relleno sanitario “Los Ángeles”, así como por particulares que se dirigen a la vereda La Jagua y a múltiples predios rurales que existen a lo largo de la misma.

— El Municipio de Neiva se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, no corresponde al ente territorial la intervención de la vía en cuestión, por tratarse de redes terciarias a cargo del Invías, quien tiene el mantenimiento de las mismas.

Manifestó que desconoce quién otorgó el permiso para su construcción, en predios de propiedad privada y si existen negociaciones entre los propietarios del predio, Ecopetrol y el Invías para hacer uso de la misma, comoquiera que no se ha promovido querella alguna en relación con tal situación.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de incumplimiento de las normas legales.

— Ecopetrol contestó la demanda en los siguientes términos:

Expresó que no ha efectuado estudios sísmicos en el sector de la vereda “El Caimán” ni ha desviado o modificado el trayecto de vías, las cuales son bienes de uso público y no permiten la constitución de servidumbres; por ello estimó que no ha desconocido el derecho a la propiedad privada.

Precisó que desde el 14 de febrero de 2006 tiene a cargo la operación del campo La Jagua, el cual se compone de una batería y 2 pozos y que sus vehículos cumplen con las exigencias legales para transitar por el territorio colombiano, además, no es competente para llevar a cabo la construcción de infraestructura, instalación de señales o reductores que impliquen el mejoramiento de la vía citada, la cual se encuentra destapada y sin mantenimiento por causas que no le son atribuibles.

Resaltó que no ha construido batea alguna, pues ésta ya se encontraba cuando inició sus operaciones y que los vehículos que se trasladan por la vía son solo 3 (un carrotanque cada 3 días y dos camionetas diariamente), y teniendo en cuenta el proceso de recolección, tratamiento, almacenamiento y transporte del fluido, se descarta que los mismos generen contaminación en las aguas de la quebrada.

Señaló que las normas de seguridad y transporte de hidrocarburos exigen que los vehículos no presenten ningún tipo de fuga y que, lo único que tiene contacto con la quebrada son las llantas de los mismos, lo cual no genera contaminación, como se puede observar en el análisis de agua aportado, que evidencia que no existen residuos de hidrocarburos.

Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de existencia de responsabilidad.

— El Invías, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien es cierto que la vía Neiva – La Mojarra es terciaria a cargo del Instituto, el tramo ha sido intervenido por diversas entidades, por lo que no se le puede endilgar responsabilidad por la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Afirmó que el 22 de septiembre de 2010, Petrobras le solicitó autorización para la intervención de la vía, la cual fue resuelta el 28 de septiembre del mismo año, indicándole al solicitante que debía cumplir con algunos requerimientos establecidos que podían ser consultados en la página web del Instituto, donde también encontraría el instructivo “Tramite permiso uso de carretera”, sin que a la fecha aparezca en sus registros alguna gestión adelantada por la empresa petrolera para acceder a dicho permiso.

Esgrimió que el Invías no tiene por objeto adelantar trámites para el mantenimiento de quebradas y que no ha efectuado obras que pongan en riesgo o lleven a la violación de los derechos colectivos invocados.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación.

I.5. Pacto de cumplimiento.

El 8 de junio de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida, por haberse solicitado su aplazamiento sin aportar prueba de causa justificable.

I.6. El fallo impugnado.

Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que las pruebas aportadas al proceso no permiten concluir que se hayan presentado conductas vulneradoras de derechos colectivos.

Al efecto, señaló que en el expediente obra copia de la Escritura Pública 1741 de 21 de junio de 1985, otorgada en la Notaría Segunda de Neiva, que protocolizó la Resolución 1663 de 31 de agosto de 1984, por medio de la cual el Incora adjudicó a Alfredo Rojas, el lote denominado “El Caimán”, en el paraje El Venado, de la inspección de fortalecillas, documento que no permite constatar que se haya constituido servidumbre alguna en el predio.

Que se encuentra demostrado que quien construyó la vía objeto de controversia, fue el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, razón por la cual los hechos relacionados con la usurpación de propiedad privada carecen de fundamento.

Que, pese a que dicha vía es destapada y no cuenta con señalización, estos hechos no son suficientes para concluir que existe un riesgo inminente para los usuarios que se desplazan por el camino y que el polvo que se levanta en el mismo, no vulnera per se el derecho a la salud de las personas, además de que no hay en el proceso reportes médicos que así lo confirmen.

Aseguró que tampoco está probada la contaminación del agua de la quebrada “El Caimán”, por causa de residuos de hidrocarburos transportados por las empresas demandadas, ni de las actividades de recolección y disposición final de residuos sólidos.

I.7. Impugnación.

El demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, por lo siguiente:

Que el a quo valoró testimonios de personas que no son vecinas del sector objeto de los hechos y aceptó que el Municipio de Neiva le hace mantenimiento a la carretera, cuando lo cierto es que todas las entidades demandadas negaron ser las responsables de dicha vía.

Insistió en que no existe una servidumbre legalmente constituida en el predio de la familia Rojas Londoño, que ha sido atropellada en su patrimonio, como también ha ocurrido con los habitantes del sector “El Caimán”, en general.

Aseguró que la vía continúa destapada, sin señalización y causa problemas en la salud de los habitantes de “El Caimán”, para lo cual trajo a colación el estudio bacteriológico, elaborado por el Instituto Nacional de Salud en el año 2008.

Agrega que la contaminación de la quebrada que lleva dicho nombre, ha perjudicado a los ciudadanos Amira Rojas Londoño, Edemith Rojas, María Nubia Rojas Londoño, Alicia Mosquera Corrales, Héctor Miller Rojas Londoño, Flor María Londoño, María Luz Rojas Londoño y sus respectivas familias, quienes deben consumir el agua contaminada de la citada fuente hídrica.

Señaló que las demandadas faltan a la verdad cuando aseguran que su tránsito por la vía que se menciona es esporádico, pues las petroleras lo hacen a diario, así como los once (11) Municipios que tienen como lugar de disposición final de residuos sólidos, el Relleno Sanitario Los Ángeles.

II. Consideraciones de la Sala:

Al entrar a estudiar el fondo del asunto, la Sala advierte que el señor Consejero doctor Guillermo Vargas Ayala, en escrito de 30 de mayo del año en curso, visible a folio 506 del expediente, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, toda vez que su hermano, doctor Juan Manuel Vargas Ayala, en la actualidad “es actor en dos procesos, uno de tutela y en otro de acción de grupo, que cursan en los Juzgados 56 Civil Municipal de Bogotá y 9º Civil del Circuito de Bogotá, respectivamente, en los cuales la empresa Petrobras es la parte demandada”, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

“6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3(1), y cualquiera de las partes, su representante o apoderado”.

Como el hecho manifestado por el mencionado consejero está erigido como causal de impedimento en la disposición antes mencionada, pues, como se advierte de los hechos de la demanda, una de las entidades demandadas en la acción constitucional de la referencia, es la empresa Petrobras, debe la Sala aceptárselo y separarlo del conocimiento del presente proceso.

Resuelto lo anterior, la Sala, en orden a estudiar el asunto que nos ocupa, precisa que la acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico en forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

En el presente asunto, el demandante pretende que se ordene a las empresas petroleras demandadas, Ecopetrol S.A., Petrobras Internacional Braspetro BV e Ingeniería Joules MEC Ltda., abstenerse de utilizar el paso de la Quebrada “El Caimán”, ubicada en la Vereda “El Venado”, Jurisdicción del Municipio de Neiva, para el transporte de hidrocarburos, pues, a su juicio, esta actividad económica genera la contaminación de dicho afluente al entrar en contacto con los vehículos transportadores de crudo y causa problemas de salubridad en la población aledaña, porque el polvo que levantan tales vehículos por la carretera destapada produce enfermedades respiratorias.

Agrega el actor que el uso de dicho paso vehicular, por parte de las petroleras demandadas, perturba la propiedad privada de algunos de sus habitantes, pues asegura que el mismo forma parte de una servidumbre natural ubicada en el predio de la familia Rojas Londoño, quien se ha visto perjudicada con la ampliación de la vía, sin su autorización ni pago de perjuicios por parte de las empresas mencionadas.

Ahora bien, la Sala precisa que los argumentos de la demanda, tendientes a obtener la protección del derecho a la propiedad privada, escapan al objeto de la Acción Popular, la cual, como quedó visto al inicio de estas consideraciones, fue prevista para garantizar los derechos colectivos, cuyo carácter difuso implica que radican en la comunidad en general; no corresponden a intereses particulares.

Por lo tanto, la Sala no abordará análisis alguno, relativo a la presunta ilegalidad de servidumbres o a la perturbación de la propiedad privada de las familias que el actor popular menciona en la demanda, pues en este aspecto la acción de la referencia es improcedente y porque, dicho sea de paso, el demandante no aporta poder que lo acredite como representante judicial de las mismas.

El punto a dilucidar, en cambio, consiste en determinar, a la luz de las pruebas aportadas al proceso, si la quebrada “El Caimán” presenta algún nivel de contaminación, lesivo o riesgoso para la salud humana; si ello, aunado al polvo que se levanta en la carretera destapada con el paso de vehículos, ha generado problemas de salubridad en la población aledaña; si el paso vehicular sobre dicha quebrada se encuentra deteriorado, al punto de contribuir a la contaminación de la misma, por la entrada en contacto de los rodantes con el agua de la fuente hídrica, y de amenazar la seguridad de quienes por allí transitan; y, si estos hechos son atribuibles a las entidades que concurren al proceso como demandadas, no solo las sociedades petroleras, sino también el Invías, el Municipio de Neiva y las empresas públicas de este ente territorial, quienes fueron vinculadas en calidad de tales, por la presunta responsabilidad que les asiste frente al mantenimiento de la misma vía y por el uso que de ésta se hace para el transporte y disposición final de residuos sólidos hacia el Relleno Sanitario Los Ángeles.

La Sala se pronunciará, en su orden, así:

Sea lo primero señalar que no existe en el expediente prueba alguna en relación con los problemas de salubridad que se mencionan en la demanda, tales como enfermedades respiratorias en la población infantil de “El Caimán”, presuntamente atribuibles al levantamiento de polvo en la carretera destapada que conduce de Neiva a Fortalecillas, así como la aparición de brotes en la piel de las personas y la muerte de animales domésticos por el consumo de las aguas de la quebrada del mismo nombre.

Ello, por cuanto, no se arrimaron al proceso documentos emanados de las autoridades de salud competentes, ni siquiera un diagnóstico médico, que dé cuenta de la ocurrencia de dichas patologías. Por lo tanto, a este respecto, los argumentos de la demanda carecen de sustento probatorio.

En segundo lugar, en relación con la contaminación de la quebrada “El Caimán”, de los medios de convicción que obran en el expediente, se constata que sus aguas presentan un riesgo alto para la población. Así lo revelan, sendos informes de análisis de la calidad del agua para consumo humano del Laboratorio de Salud Pública del Huila, uno, de muestra tomada en la quebrada “El Caimán”, fechado el 1º de julio de 2008, y otro, de muestra tomada en la vivienda de la señora Amira Rojas, de la vereda “El Venado”, el 16 de agosto de 2011, los cuales señalaron que:

“Según los parámetros analizados la muestra de agua se clasifica en nivel de riesgo: Alto. Presenta valores para Color, Cloro Residual, Coliformes Totales, Ecoli que la apartan de los valores aceptables desde el punto de vista Fisicoquímico y Microbiológico según la Resolución 2115 de 2007 del MPS/MAVDT” (fls. 3, cdno. 1 y 15 cdno de pruebas de oficio) (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

A juicio del actor popular, la contaminación de la Quebrada “El Caimán”, se debe a que el paso vehicular (también denominado “batea”), construido sobre la misma, ha sufrido tal deterioro que se encuentra por debajo del nivel del agua del afluente, de tal suerte que las llantas de los vehículos de las empresas demandadas, que transportan hidrocarburos y residuos sólidos entran en contacto con aquella.

Sobre el punto, las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de lo siguiente:

— A folios 46 a 51, obran fotografías aportadas con la demanda, del paso vehicular que atraviesa la quebrada “El Caimán”, las cuales evidencian que este paso se encuentra por debajo del nivel del agua de la fuente hídrica y que, en efecto, vehículos de todo tipo (pesado y liviano), entran en contacto con sus aguas. De la misma manera, el material fotográfico muestra “manchas” en el agua o residuos de sustancias que no se diluyen en la misma, cuya naturaleza no es posible verificar por este medio de convicción.

— El lugar señalado en el párrafo precedente, fue igualmente fotografiado por la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena —CAM—, que, en Informe 1126 de 23 de agosto de 2011, requerido por el a quo, visible a folios 17 a 20 del Cuaderno de Pruebas de Oficio, señaló que “esta corporación no cuenta con la infraestructura para la determinación de análisis fisicoquímico y microbiológico”; no obstante, la primera foto que obra en dicho informe (fl. 19), permite constatar que las imágenes aportadas por el actor popular corresponden al mismo sitio documentado por la CAM y que el paso vehicular que atraviesa la quebrada “El Caimán”, está por debajo del nivel de sus aguas.

— A folios 24 a 27 del Cuaderno de Pruebas de Oficio, obra el “Informe de Visita Técnica”, efectuado por el Invías sobre la vía mencionada, el 3 de octubre de 2011, al cual se acompañan unas fotografías que acreditan los hechos referidos en los párrafos precedentes y, además, señala que:

“Esta vía inicialmente pertenecía a la liquidada Entidad Caminos Vecinales y por ende las inversiones que realizaban a este tipo de carreteras era mínima, por ello, en la mayoría de las vías terciarias los cruces con los cauces hídricos, esta entidad construía estructuras en concreto superficiales (las llamadas bateas), las cuales facilitaban dichos cruces a los vehículos ymitigaban la contaminación de las quebradas y riachuelos que producían ellos por el efecto de la tracción que ejercían las llantas sobre el fondo del cauce” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folios 37 a 44, del cuaderno de pruebas de la parte demandada, obra el testimonio del arquitecto Helman González García, en su calidad de profesional universitario del departamento de planeación municipal, quien manifestó lo siguiente:

“… El departamento de planeación municipal, una vez conocidos los hechos y pretensiones del accionante, objeto de la presente acción popular, pudo verificar en el sitio la existencia de una vía carreteable (destapada), en la cual circulan vehículos livianos y pesados correspondientes a empresas petroleras y para el botadero de basuras del relleno los Ángeles. PREGUNTADO: Mencionó igualmente algún tipo de contaminación en la quebrada el Caimán. Aclárenos qué tipo de contaminación específicamente fue la que encontró, lo mismo que el área de afectación. CONTESTÓ: De igual forma se pudo apreciar en el sitio donde está la quebrada el Caimán, que cuando pasan los vehículos por este sector, la contaminación que genera es por lo que el mismo vehículo trae en su parte integral de la carrocería, polvo, barro o elementos que puedan contaminar, no más con el tránsito de las ruedas pueden en general algún tipo de la contaminación. Es de aclarar que el punto donde se observa la contaminación, es el momento en contacto en que está situada la batea en la quebrada el Caimán y en el momento de ingresar el vehículo, aguas arriba no se observó ningún tipo de contaminación. Es de tener en cuenta que por la posición y el sistema constructivo de la batea, hace que el flujo vehicular que transita por ese sector, genere la contaminación, toda vez que dicha estructura se encuentra al mismo nivel por donde pasa la quebrada, es decir, que las aguas de la quebrada el Caimán, sobrepasan la estructura o la batea por donde transitan los vehículos, situación que hace que no sea la adecuada, toda vez que genera la contaminación de estas aguas…. CONTESTÓ: En el momento de la visita efectuada a la quebrada el Caimán, no se efectuó ningún estudio físicoquímico de las aguas de este afluente, solamente se apreció en el momento en que algún vehículo según las características de su carrocería, pertenecientes a una empresa petrolera sin identificación, se apreció en el momento cuando ingresa a la quebrada, el cual genera revolvimiento de las aguas y de la arena, el cual se desplaza hacia aguas abajo en forma turbia, dicha observación en mi modo de apreciación es la que generó, expresándome, el tipo de contaminación” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folios 59 a 64 del cuaderno de pruebas de la parte demandada, obra el testimonio del señor Óscar Guillermo Castañeda Ramos, en su calidad de Líder de División de Alcantarillado de las Empresas Públicas de Neiva, quien, entre otras cosas, señala que “Existen dos quebradas, las cuales se cruzan por medio de bateas en concreto que sirven para salvar la fuente hídrica. Es la manera constructiva que se tiene para el paso de los vehículos”.

— A folios 125 a 128 del cuaderno 1, obra la contestación de la demanda por Petrobras Internacional Braspetro B.V., en la cual esta acepta que es usuaria de la vía que se menciona, al señalar que “El mantenimiento de las vías y cualquier problema que se pueda eventualmente ocasionar por el tránsito, mantenimiento, indebido señalamiento de vías, o tránsito de vehículos, es responsabilidad del ente público encargado y no de los particulares que transitan por ella, como lo es Petrobras Internacional Braspetro B.V.” y que su paso por dicho sector “es esporádico con vehículos debidamente autorizados y en las mismas condiciones que lo hace cualquier otro ciudadano en ejercicio de una actividad legítima”.

— A folio 25 del mismo cuaderno 1, obra Informe de 16 de junio de 2009, suscrito por el coordinador gestión inmobiliaria de Ecopetrol, en el cual menciona lo siguiente:

“Para ingresar al campo de la Jagua, el cual está conformado por una batería y dos pozos, es necesario utilizar la vía que pasa por el caserío del Caimán, así:

(i) dos veces por semana para el tránsito del carrotanque, que lleva el crudo de este campo a Campo Tello, (ii) diariamente por el recorredor del campo, lo cual se hace en vehículo liviano, y (iii) diariamente por el personal de protección física, de igual manera, en vehículo liviano; traduciéndose lo anterior, en un uso que no afecta el entorno”. (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folio 32 del cuaderno 1, obra el Oficio 014039 de 16 de octubre de 2009, suscrito por el jefe de la oficina asesora jurídica de Empresas Públicas de Neiva ESP, en el que afirma: “que el relleno sanitario Los Ángeles, no presta el servicio de residuos tóxicos, solo el de residuos de tipo ordinario, también es de mencionar que el relleno sanitario Los Ángeles del Municipio de Neiva, localizado en la Vereda La Jagua, su acceso está en el Kilómetro 2 sobre la vía al corregimiento de Fortalecillas de 4.6 Kilómetros despavimentada”.

— A folios 27 a 32, del cuaderno de Pruebas de la parte demandada, obra el testimonio del Ingeniero Isaías Enrique Ortiz Álvarez, Profesional Universitario de Empresas Públicas de Neiva, del cual se destaca lo siguiente, acerca del acceso al Relleno Sanitario Los Ángeles:

“PREGUNTADO: Cuéntenos qué municipios son usuarios de ese relleno sanitario y en virtud de qué medida administrativa. CONTESTÓ: Tengo entendido que son once municipios, eso es un convenio que hay entre los municipios y las EPN. PREGUNTADO: Si sabe, díganos por dónde se accedía y se accede al relleno sanitario Los Ángeles. CONTESTÓ: Siempre se ha accedido por una carretera destapada… Del casco de Neiva hacia el relleno sanitario son 14 kilómetros de vía. PREGUNTADO: Cuéntenos con qué frecuencia se mueven los vehículos recolectores de basura del Municipio de Neiva hacia el relleno sanitario Los Ángeles. CONTESTÓ: Esos vehículos empiezan a ingresar al relleno por ahí a las 11, 11 y media hasta la una o una y media, y a la madrugada vuelven a ingresar por ahí a la una o una y media por ahí hasta las tres. PREGUNTADO: Cuéntenos cuántos vehículos del consorcio operador se pueden estar desplazando en un día hasta el relleno sanitario, en promedio. CONTESTÓ: Pues los diez vehículos que ellos tienen a disposición del contrato, entran dos veces al día, a las once de la mañana y a la una de la madrugada. PREGUNTADO: Ha manifestado usted en anterior respuesta que otros vehículos, de otros municipios, igualmente depositan sus basuras en el relleno sanitario los Ángeles; infórmenos con qué frecuencia hacían éstos sus depósitos. CONTESTÓ: Estos municipios transportan en volquetas totalmente carpadas sus residuos, ingresan diariamente, pero no los de los once municipios al tiempo, porque todos tienen sus horarios y frecuencia de recolección en la semana. En el día aproximadamente van cerca de unos dos a tres vehículos…” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folios 10 a 17 del cuaderno de pruebas de la parte accionante, se encuentra el testimonio del ciudadano Miller Osorio Montenegro, del cual se destacan los siguientes apartes:

“… CONTESTÓ: Como asesor del noticiero El Imparcial, programa Pido la Palabra de la emisora HJKK, recepciono todas las quejas de la comunidad, y por invitación de la comunidad del sector de la quebrada El Caimán, me trasladé hasta este sitio rural eso fue hace aproximadamente dos años y conocí en detalle de los problemas que sufren… PREGUNTADO: Díganos cuáles eran las quejas que reportaba la comunidad del Sector El Venado y que lo llevaron a usted a trasladarse hasta ese lugar. CONTESTÓ: La queja no recuerdo la fecha, pero fue durante la emisión de pido la palabra al aire, donde la comunidad estaba cerrando la vía que da paso al botadero de basura Los Ángeles y a unas baterías de unas empresas petroleras. Consistía su inquietud o queja en la ampliación de la vía en forma irregular, la contaminación de la Quebrada El Caimán, afluente donde los afectados de este sector consumen el líquido para sus necesidades básicas. Igualmente, sobre un video donde un carro que transportaba desechos o residuos sólidos había ingresado al afluente descargando los lixiviados, situación que señalo fue dada a conocer al mismo gerente de la Empresas Públicas, dr. Juan Carlos Herrera Gutiérrez en el mes de diciembre… PREGUNTADO: Diga al Despacho si usted acompañó personalmente al suscrito abogado del actor en varias ocasiones a la batea de la Quebrada El Caimán, paraje El Venado para finales del año 2010. CONTESTÓ: Sí, es cierto, …con el dr. David Silva, también se tomó un video para señalar el sitio donde un carro transportador de basura había ingresado al agua y estaba o permaneció allí por varios minutos, presuntamente botando los lixiviados. Esta situación fue alarmante porque a pesar de existir la batea, el vehículo omitió ese paso e ingresó al agua … Aclaro o rectifico mejor al Despacho, que esta situación fue informada al Gerente de las Empresas Públicas, al cual le mostré los videos, esperanzado de que tomara alguna solución o alternativa para estas familias, pero lamentablemente todo continúa igual” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— Dichas afirmaciones son corroboradas por la señora Amira Rojas Londoño, vecina de la vereda El Caimán, cuyo testimonio obra a folios 17 a 22 del cuaderno de pruebas de la parte accionante, en los siguientes términos:

“… Eso es por el asunto de los carros de la basura, porque ellos pasaban con los carros y lavaban los carros en la batea de la quebrada, y de ahí nosotros cogíamos el agua para la casa, para lavar la loza, todas esas cosas. PREGUNTADO: Informe al Despacho si usted ha visto personalmente si los conductores y ayudantes de los vehículos que menciona, han lavado los automotores en la quebrada el Caimán. En caso afirmativo desde qué época. CONTESTÓ: A veces pasan camionetas por ahí por la batea y pasan por el charco también, lavando carros de la petrolera no he visto. Pero de otros carros sí he visto, los carros de la basura, hace mucho tiempo que ellos hacen eso, lo que sucede es que ellos pasan y se meten por el agua para lavar las llantas y el lixiviado, eso es muy horrible y queda el agua contaminada” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

— En el mismo sentido testificó la señora María Ruth Rojas Londoño, hermana de la ciudadana mencionada en el párrafo precedente, al afirmar que: “Algunas veces he visto unas volquetas del Municipio de Neiva y otros municipios y un colectivo de Petrobras, en una ocasión estaba lavando una buseta ahí, al servicio de Petrobras”.

Es claro entonces, que la Quebrada “El Caimán” presenta niveles altos de contaminación; que sobre la misma existe una “batea” o paso vehicular superficial, presuntamente construido por el otrora Fondo Nacional de Caminos Vecinales, cuyo objetivo original era evitar el contacto de vehículos con el agua del afluente, en aras de mitigar la contaminación causada por la tracción de las llantas sobre el fondo del cauce; que, en la actualidad, dicha batea no cumple tal objetivo; que por la misma transitan vehículos de todo tipo, en especial, aquellos que transportan hidrocarburos y residuos sólidos y que, en no pocas ocasiones, presenciadas por los vecinos del sector y conocidas por las autoridades municipales (Empresas Públicas de Neiva), personas inescrupulosas han sido sorprendidas lavando vehículos en la quebrada.

Ahora bien, el a quo concluyó que no se encuentra probado que la contaminación de la quebrada “El Caimán” tenga origen en el vertimiento o contacto de hidrocarburos y lixiviados emanados de residuos sólidos y que en esa medida, no es posible otorgar la protección a los derechos colectivos invocados.

La Sala se aparta de dicha consideración, habida cuenta de que, si bien es cierto que no está probada la presencia de residuos de hidrocarburos y lixiviados en el agua de la quebrada, que permita imputarle responsabilidad por su deterioro a las empresas petroleras y de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, también lo es que, el Juez Constitucional no puede hacer caso omiso de la circunstancia plenamente probada de la contaminación de la Quebrada “El Caimán”, máxime si se tiene en cuenta que esta fuente hídrica, cuya protección se pretende, está en contacto permanente con vehículos automotores, lo cual, genera per se una contaminación “por el efecto de la tracción” de las llantas sobre el fondo del cauce, como lo indicó el Invías en su informe de visita técnica, y que, por las actuales condiciones de infraestructura en que se encuentra el paso vehicular (o batea) que la atraviesa, es susceptible de ser utilizada por personas inescrupulosas para el lavado de vehículos, como se hizo notar en los testimonios recibidos en el proceso, independientemente de que tales personas tengan o no relación con las empresas demandadas, o de la regularidad con que se presenten estos eventos.

Los hechos probados evidencian la exposición del agua de la quebrada “El Caimán” a agentes contaminantes, bien sea de las empresas demandadas o de la irresponsabilidad ciudadana, es decir, que esta se encuentra amenazada y debe ser protegida a través de acciones que pongan fin al contacto de los vehículos con sus aguas (asunto que se abordará in extenso más adelante), y la adopción de medidas educativas que adviertan a la comunidad de la prohibición de lavar vehículos en las fuentes hídricas o de incurrir en cualquier conducta que atente contra el equilibrio ecológico, tales como vertimiento de sustancias químicas o arrojo de basuras a dicha fuente hídrica, so pena de las sanciones a que haya lugar.

En este punto, es necesario resaltar que dado que no se está ante la vulneración sino ante la amenaza de un recurso natural, como lo es la quebrada “El Caimán”, no es aceptable exigir pruebas de las “causas de la contaminación” de la misma, como lo hizo el a quo, para proceder a la protección del derecho colectivo al goce de un ambiente sano en conexión con el de la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución, pues, justamente, el objeto de la acción popular es evitar que se produzca el hecho o conducta vulneradora de los mismos.

Ahora bien, en cuanto a la autoridad competente para desplegar ese tipo de medidas, tendientes a la protección de los recursos naturales y el medio ambiente, la Constitución y la ley han señalado a los municipios como titulares de este deber legal. Así lo advirtió la Sala, al precisar que:

“En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución Política, el municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, a la cual le corresponde, entre otras funciones, cumplir las que le asigne la Constitución y las leyes; a su turno, el artículo 314 ibídem, prevé que en cada municipio habrá un alcalde, elegido popularmente, quien será el jefe de la administración municipal y el representante legal del municipio.

Ahora bien, el artículo 3º de la Ley 136 de 1994 “por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece en su numeral 6º:

“ART. 3º—Funciones. Corresponde al municipio.

(...).

6. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de conformidad con la ley.

...” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

En ese orden de ideas, la competencia del municipio en materia de cuidado de los recursos naturales y el medio ambiente es clara, como también lo es que, en este caso, el Municipio de Manaure, ha incumplido en forma reiterada e injustificada dicha función, tal como lo demuestran los documentos aportados al proceso”(2).

En el presente asunto, el Municipio de Neiva afirma en su contestación de la demanda, que no ha vulnerado los derechos colectivos invocados por el actor popular, entre ellos, el del goce a un ambiente sano, porque “la vía objeto de la presente a quien corresponde su mantenimiento es al Instituto Nacional de Vías, Invías” y porque “el señor accionante no acompaña a la demanda prueba alguna que demuestre que la entidad territorial se encuentre vulnerando disposiciones del orden constitucional o legal” (fls. 168 a 172, cdno. 1).

Obsérvese que el municipio demandado, nada dijo acerca de la contaminación de la quebrada “El Caimán”; no presentó defensa ni argumento alguno tendiente a desvirtuar este hecho, respaldado por análisis fisicoquímicos y microbiológicos aportados con la demanda; ni manifestó haber cumplido con su deber jurídico de “Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente”, sino que se limitó a afirmar que el actor estaba obligado a demostrar la inobservancia de los deberes constitucionales y legales por parte del ente territorial.

En consecuencia, es evidente que al Municipio de Neiva le es atribuible la conducta omisiva que amenaza los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y conservación de los recursos naturales, pues, como quedó visto de las pruebas aportadas al proceso, la quebrada “El Caimán”, ubicada en su Jurisdicción, se encuentra expuesta al contacto de vehículos de todo tipo y a conductas irresponsables de los ciudadanos, que ponen en peligro el equilibrio ecológico y generan contaminación de afluentes.

En ese sentido, la sentencia impugnada será revocada y, en su lugar, se dispondrá la protección de los mencionados derechos colectivos, para lo cual se ordenará al Municipio de Neiva, que en el término máximo de treinta (30) días, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, efectúe un nuevo análisis de laboratorio sobre el grado de contaminación de la quebrada “El Caimán” en la zona en que se encuentra ubicado el paso vehicular que la atraviesa y adopte las medidas de mitigación del impacto ambiental que sean del caso. Así mismo, será obligado a realizar campañas de educación a la ciudadanía sobre el manejo y conservación de los recursos naturales, en especial, de las fuentes hídricas y la instalación de un aviso en el lugar mencionado, que diga: “Prohíbese el lavado de vehículos y vertimiento de químicos o cualquier sustancia contaminante a esta quebrada”.

En tercer lugar, en lo que tiene que ver con el deterioro del paso vehicular mencionado en precedencia, sobre la quebrada “El Caimán”, al punto de amenazar la seguridad de quienes por allí transitan, se encuentra probado lo siguiente:

— Tal como quedó visto en las fotografías referidas en el segundo punto de estudio abordado por la Sala, el citado paso vehicular sobre la quebrada, se encuentra por debajo del nivel de sus aguas.

— A folio 22 del Cuaderno de Pruebas de Oficio, obra el Oficio DT-HUI 37654 de 30 de agosto de 2011, suscrito por el Director Territorial Huila, del Instituto Nacional de Vías —Invías—, en el cual se informa lo siguiente:

“… tal y como se manifestó en el Oficio DT-HUI 37591 de fecha 30 de agosto de 2011, la vía con el código 20773 ubicada en el Municipio de Neiva, Camino Neiva-La Mojarra, con longitud de 14.20 KM con el K 0 ubicado en el cruce derecho vía Neiva-Fortalecillas a 4.8 Kms de Neiva, de acuerdo al inventario de la Red Terciaria del Invías fue recibida en diciembre del año 2003 y transferida por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folios 34 a 37 del cuaderno de pruebas de la parte demandada, obra el testimonio de la ingeniera Nelly Jaramillo Botero, en su calidad de profesional universitaria de la Secretaría de Vías e Infraestructura del Municipio de Neiva, cuyos apartes relevantes se transcriben:

“PREGUNTADO: Díganos si dentro de ese cúmulo de funciones le corresponde el mantenimiento, ampliación y conservación de vías urbanas y rurales del Municipio de la ciudad de Neiva. CONTESTÓ: Sí. Entre mis funciones me corresponde realizar eso. PREGUNTADO: Díganos si conoce un carreteable que conduce hacia la Vereda la Mojarra, y en caso positivo, qué tipo de vía es. CONTESTÓ: Sí, la conozco. He visitado esa zona una sola vez. Hace por ahí unos 10 años, y es una vía terciaria. PREGUNTADO: Díganos si tiene conocimiento quien hizo la apertura de esa vía, e igualmente quién tiene su mantenimiento desde el año pasado. CONTESTÓ: Sobre la apertura de la vía no tengo conocimiento, ya que esta vía lleva alrededor de 30 años más o menos. Y el mantenimiento de este año lo está realizando el Municipio mediante un convenio… Es un convenio celebrado entre el Municipio de Neiva y Petrobras, cuyo objeto es el mantenimiento de 19.2 kilómetros de la vía Neiva Vereda la Mojarra… Esta vía está a cargo del Invías. No sé por qué el Invías no le hace mantenimiento. No sé. El municipio a solicitud de Petrobras acordaron celebrar el convenio teniendo en cuenta que en este sector se encuentra el Relleno Sanitario de Los Ángeles, el cual recibe las basuras del municipio, cuyo tramo estaba completamente deteriorado y los carros recolectores ya no querían hacer el recorrido, o si lo hacían era muy lento, incumpliendo o retrasando los horarios de recogida de basura de la ciudad… PREGUNTADO: Aclárenos si el convenio de mantenimiento incluye la reparación de las bateas que existen en el trazado de la mencionada vía. CONTESTÓ: No, el convenio no incluye el arreglo de la batea, pero en coordinación con Petrobras, le van a hacer una reparación a dicha batea, ellos aportan el concreto premezclado, y el Municipio aporta la mano de obra” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— Corrobora lo dicho por la testigo, la copia del “Convenio celebrado entre el Municipio de Neiva y Petrobras Internacional Braspetro B.V. – Sucursal Colombia”, de 30 de mayo de 2011, visible a folios 42 a 45 del cuaderno de pruebas de la parte accionante, cuyo objeto es: “Aunar esfuerzos para la conservación y mantenimiento de 19.2 km de la vía Neiva-Fortalecillas a la vereda La Mojarra”.

— A folios 36 a 37 del cuaderno de pruebas de la parte accionante, obra el Oficio DT-HUI 37591 de 30 de agosto de 2011, suscrito por el director territorial Huila del Instituto Nacional de Vías —Invías—, en el cual consta lo siguiente:

“En atención al oficio de la referencia, comedidamente me permito informarle que la vía con el código 20773, ubicado en el Municipio de Neiva, Camino Neiva-La Mojarra, con longitud de 14.20 KM con el K 0, ubicado en el cruce derecho, vía Neiva-Fortalecillas a 4.8 Kms de Neiva, de acuerdo al inventario de la Red Terciaria del Invías fue recibida en diciembre del año 2003 y transferida por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

(…).

Finalmente, sobre las autorizaciones solicitadas por Petrobras o Ecopetrol, para la adecuación de la batea sobre la quebrada El Caimán, me permito informarle sobre las solicitudes realizadas por Petrobras, a saber:

Oficio UN-COL/GDEP/GPRO/DPSU 0040/2009 de fecha 13 de abril de 2009.

Asunto: Autorización Reparación Batea.

Referencia: Reparación Batea El Caimán.

Radicado en Invías mediante el número 0629 de fecha 15 de abril de 2009, suscrito por el Gerente Distrito de Producción Sur-Leonel Tautiva, se solicitó autorización para realizar la reparación y ampliación de la Batea kilómetro 4 aproximadamente de la Vereda El Venado (quebrada el Caimán).

El Instituto Nacional de Vías, mediante Oficio DT HUI 950 del 11 de mayo de 2009, procedió a dar contestación, manifestando que la territorial otorgaría el permiso correspondiente supeditado a que previamente allegara los diseños y planos respectivos, sin que hasta el momento hayan sido recibidos en esta territorial”. (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folio 40 del cuaderno de pruebas de la parte accionante, obra el Oficio UN-COL/GDEP/GPRO/DPSU 0040/2009 de 13 de abril de 2009, suscrito por el Gerente Distrito de Protección Sur, de Petrobras, dirigido al Invías, por medio del cual solicita autorización para reparar la batea objeto de este proceso, en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta la comunicación DTHUI-0001 de enero 5 de 2009, en donde Invías nos manifestó que la vía carreteable Neiva-La Mojarra estaba adscrita a la red terciaria del Instituto Nacional de Vías bajo código 29773, solicito a ustedes autorización para realizar reparación y ampliación de la Batea que se encuentra ubicada en la vía en mención, Kilómetro 4 aproximadamente de la Vereda el Venado (quebrada el Caimán), esto con el fin de disminuir el riesgo en el tránsito diario de los vehículos de la operación por el deterioro que presenta actualmente” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

— Que, en respuesta dada a dicha petición, visible a folio 41 del citado cuaderno de pruebas de la parte accionante, el Invías, mencionó:

“… me permito informarle que la territorial otorga el permiso correspondiente supeditado a que previamente nos deben allegar el diseño y planos respectivos, igualmente informarnos con cinco días de anticipación la fecha de inicio de los trabajos para poder realizar la Supervisión respectiva”. (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Las pruebas reseñadas, permiten constatar que la vía en la cual se encuentra ubicada la “batea” que cruza la quebrada “El Caimán”, es una vía terciaria a cargo del Invías.

Igualmente, dichos elementos de juicio, evidencian que sobre la vía mencionada se han hecho modificaciones, en virtud del Convenio de 30 de mayo de 2011, suscrito entre Petrobras y el Municipio de Neiva; que hasta la fecha de presentación de la acción popular de la referencia, no se ha iniciado obra de infraestructura alguna, por parte de las entidades demandadas, relacionada con la reconstrucción de la “batea” o de un nuevo paso vehicular que la reemplace y que impida el contacto de los vehículos con las aguas de la quebrada objeto del proceso; que Petrobras es conocedora del riesgo que comporta “el tránsito diario de los vehículos de la operación por el deterioro que presenta actualmente” dicha batea y que el Invías, como entidad responsable de la vía en mención, al responder las peticiones de Petrobras, acepta su competencia en cuanto al otorgamiento de permisos para la reparación y ampliación de la batea, así como su función de “Supervisión” de la obra respectiva.

En tales circunstancias, no existe lugar a duda alguna de que el actual deterioro de la batea o paso vehicular que atraviesa la quebrada El Caimán, comporta un riesgo para la seguridad de quienes transitan por ella y que esta situación es conocida por las entidades demandadas Petrobras, Alcaldía Municipal de Neiva e Invías, quienes, según documentos aportados al proceso, referidos en precedencia, han aceptado su competencia sobre el mantenimiento de la vía donde se encuentra dicha batea e, inclusive, en el caso de las dos primeras, han llevado a cabo obras de infraestructura encaminadas al mejoramiento de la vía e intentado obtener el permiso, por parte del Invías, para hacer lo propio con el paso vehicular del afluente que ocupa la atención de la Sala.

Ello, permite concluir que el derecho a la seguridad pública se encuentra amenazado con el mal estado de la citada batea, por omisión de las entidades mencionadas, en cuanto al ejercicio de sus funciones de mantenimiento y mejoramiento de vías, así como las de vigilancia sobre las obras de infraestructura que deben promoverse en las mismas.

Al efecto, conviene traer a colación la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que a las entidades públicas les es posible reconocer, tácitamente, sus funciones o competencias, para proceder a la ejecución de obras tendientes a garantizar el derecho colectivo a la seguridad pública. Así dijo la Sala:

“De todo lo anterior, la Sala concluye que a pesar de haberle atribuido la responsabilidad al Municipio de Girón de la construcción de barandas y andenes en un puente vehicular sobre vía de carácter nacional, el Invías, reconociendo tácitamente su competencia, previó la ejecución de la obra sin que en el curso del trámite de la presente acción popular la edificara en su totalidad, pues las barandas en concreto levantadas, según lo revelan las fotografías aportadas y lo indican los actores, no abarcan todo el perímetro del puente, quedando sin protección tramos a cada lado del mismo, al punto que anunció una nueva partida para la instalación de barandas metálicas, sin acreditar posteriormente la ejecución de tal obra, a sabiendas que ello constituía el motivo de la apelación. Por tanto, es evidente que aún persiste el riesgo y en modo alguno se puede predicar la carencia de objeto o el hecho superado, como lo afirmó el a quo. En consecuencia, no hay duda que subsiste la vulneración del derecho colectivo a la seguridad pública, frente a lo cual la Sala tiene la obligación de reconocerlo así e impartir al Invías las órdenes pertinentes con miras a lograr su protección y restablecimiento(3).

Dichas consideraciones resultan aplicables al caso concreto, comoquiera que, aun cuando la vía que de Neiva conduce a Fortalecillas, donde se ubica la batea que permite el paso de vehículos sobre la quebrada El Caimán, está a cargo del Invías, lo cierto es que el Municipio de Neiva y Petrobras han asumido una competencia tácita en cuanto al mejoramiento de la misma, al tiempo que el Invías, ha aceptado ser la entidad encargada de otorgar los permisos para la intervención de la batea y de supervisar la obra correspondiente.

Por lo tanto, las obras necesarias para la protección del derecho a la seguridad pública, que por medio de este fallo se protege, revocando así la decisión de primera instancia, estarán a cargo de dichas entidades, de la siguiente manera: Se le ordenará al Invías que, en el término máximo de quince (15) días, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, le comunique claramente a Petrobras cuáles son los requerimientos de diseños y planos, que dicha entidad exige para otorgar el permiso solicitado por la Petrolera, para el mejoramiento de la batea que atraviesa la quebrada El Caimán; a su turno, Petrobras deberá presentar ante dicha entidad, en el término máximo de dos (2) meses, siguientes a la comunicación que, al efecto, reciba del Invías, tales diseños y planos; estos deberán garantizar la imposibilidad de que los vehículos que crucen el mencionado afluente, entren en contacto alguno con sus aguas. Una vez obtenido el permiso, deberá proceder a la iniciación, ejecución y terminación de las obras correspondientes, en asocio con el Municipio de Neiva, lo cual no podrá exceder del término de doce (12) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Por su parte, el Municipio de Neiva, deberá concurrir a la iniciación, ejecución y culminación de las obras de mejoramiento de la batea de la quebrada El Caimán y velar porque, en todo caso, los vehículos que por allí transiten, no entren en contacto con sus aguas. A este respecto, se le concederá el término de doce (12) meses, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, para que proceda a efectuar las apropiaciones presupuestales del caso y suscriba con Petrobras, los acuerdos necesarios para el cumplimiento conjunto de lo ordenado en este fallo.

Incentivo.

En lo que tiene que ver con el incentivo económico, previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que los presupuestos fácticos que determinan el reconocimiento del mismo, tienen que ver con la diligencia del demandante durante el proceso y el logro de la protección de los derechos colectivos, a través de la acción popular por él interpuesta. Ha dicho la Sala(4):

“Otra no puede ser la interpretación del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, según el cual la prosperidad de las pretensiones de la demanda da lugar al pago de un incentivo a favor del actor. Una lectura exegética de dicho precepto llevaría al absurdo de negar el incentivo cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por hecho superado o sustracción de materia, pese a que la protección de los derechos colectivos se ha logrado con la acción popular.

Así ocurrió en este asunto, como se verá a continuación:

A juicio del a quo, sí hubo vulneración de los derechos colectivos invocados pero la situación fue superada gracias a la puesta en marcha del aparato judicial por parte de los actores populares.

En esa medida, la decisión que debió adoptarse en la parte resolutiva fue la de declarar que existió vulneración de los mencionados derechos colectivos, cosa distinta es que no haya lugar a ordenar medidas protectoras porque los mismos ya fueron reestablecidos.

(…).

El documento transcrito fechado 24 de febrero de 2003, permite inferir que a esa fecha todavía no se había clausurado la canaleta de aguas lluvias que dio lugar a la lesión de los derechos colectivos que el a quo señaló como vulnerados en la parte motiva de la sentencia impugnada, es decir, “los derechos colectivos relacionados con la prestación eficiente del servicio público de alcantarillado, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, la seguridad y salubridad públicas, pues debido a la existencia de aguas en descomposición, además de los mencionados mosquitos, proliferaron otro tipo de insectos y roedores.” (fl. 393).

En consecuencia, teniendo en cuenta que la demanda de la referencia se interpuso el día 11 de abril de 2002, como consta al vuelto del folio 17, se concluye sin mayor esfuerzo que el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados se produjo con ocasión de la acción popular ejercida por el actor y no por conductas anteriores de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga.

Adicionalmente, consultado el expediente se advierte que el actor popular obró con suma diligencia en el proceso, comoquiera que cumplió con el deber de sufragar los gastos de radiodifusión del aviso destinado a la comunidad afectada con los hechos de la demanda como consta a folios 24 y 25, concurrió a la audiencia de pacto de cumplimiento, aportó las pruebas necesarias y pertinentes para llevar al juez al convencimiento de que hubo vulneración de los derechos colectivos invocados y que los mismos fueron reparados con ocasión del ejercicio de la acción popular. Todo lo cual lo hace merecedor del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998”.

Por otra parte, en cuanto al reconocimiento del incentivo económico, en vigencia de la Ley 1425 de 2010, conviene traer a colación lo expresado por la Sala(5), en los siguientes términos:

“En el presente caso le corresponde a la Sala determinar si es procedente el reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por cuanto este fue derogado por la Ley 1425 de 2010.

Frente al tema del incentivo, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que es de carácter sustancial, no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al mismo siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010.

Tan cierto es ello, que la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2011 (Exp. 2005-00232, Actora: Rocio Meza Jaimes, C.P, dra. María Claudia Rojas Lasso), sostuvo:

“… En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (dic. 29)(6) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad(7).

En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten(…)”. (Cfr. C.E., Sec. Cuarta, Sent. Exp. 8982, sep. 11/98, M.P. Julio Enrique Correa)…

… De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo, toda vez que la acción popular interpuesta el 22 de febrero de 2005 por Rocío Meza Jaimes fue, sin lugar a dudas, determinante para la protección de los derechos colectivos…”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con lo anterior quiso significar la Sala que para la acción popular iniciada con posterioridad a la vigencia de la citada Ley no aplica el incentivo.

Como quiera que en el caso sub examine la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de septiembre de 2010, conforme consta a folio 1 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, la misma no resulta aplicable, razón por la que la Sala procede a estudiar la viabilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que, en efecto, existió vulneración de los derechos colectivos alegados por el actor, situación ratificada por la entidad accionada en la audiencia de pacto de cumplimiento llevada a cabo el 11 de febrero de 2011, en la que se comprometió a realizar las obras necesarias, con el fin de que cesara dicha trasgresión, es decir, que la acción bajo examen fue determinante para la protección de los derechos invocados en la demanda, por lo que, en consecuencia, se le debe reconocer el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de seis (6) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro, suma que fue aceptada por las partes en la audiencia de pacto de cumplimiento, como se precisó anteriormente.

Lo precedente impone a la Sala revocar el numeral 4º de la sentencia apelada, que niega el incentivo para, en su lugar, concederlo en la cuantía señalada”.

La Sala reitera en esta oportunidad las anteriores consideraciones, comoquiera que en el caso concreto, el ejercicio de la acción popular fue determinante para ordenar la protección de los derechos colectivos invocados.

Adicionalmente, la demanda se presentó el 2 de diciembre de 2009 (fl. 12, cdno. 1), esto es, antes de la expedición de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010; se demostró la vulneración de los derechos colectivos invocados y, se repite, se logró su protección mediante la acción popular de la referencia, lo cual impone reconocer dicho beneficio económico al actor popular, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Todo lo anterior conduce a revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar que el Invías, Petrobras y el Municipio de Neiva, amenazan vulnerar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución y a la seguridad pública, para lo cual se ordenará a dichas entidades proceder a adoptar las medidas y realizar las obras, indicadas en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo apelado y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE que Invías, Petrobras y el Municipio de Neiva, amenazan vulnerar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución y a la seguridad pública, para lo cual se disponen las siguientes medidas:

— ORDÉNASE al Municipio de Neiva, que en el término máximo de treinta (30) días, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, efectúe un nuevo análisis de laboratorio sobre el grado de contaminación de la quebrada “El Caimán” en la zona en que se encuentra ubicado el paso vehicular que la atraviesa y adopte las medidas de mitigación del impacto ambiental que sean del caso. Así mismo, deberá realizar campañas de educación a la ciudadanía sobre el manejo y conservación de los recursos naturales, en especial, de las fuentes hídricas y la instalación de un aviso en el lugar mencionado, que diga: “prohíbese el lavado de vehículos y vertimiento de químicos o cualquier sustancia contaminante a esta quebrada”.

— ORDÉNASE al Invías que, en el término máximo de quince (15) días, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, le comunique claramente a Petrobras cuáles son los requerimientos de diseños y planos, que dicha entidad exige para otorgar el permiso solicitado por la Petrolera, para el mejoramiento de la batea que atraviesa la quebrada El Caimán.

ORDÉNASE a Petrobras que, en el término máximo de dos (2) meses, siguientes a la comunicación que, al efecto reciba del Invías, presente ante esta entidad los diseños y planos necesarios para el mejoramiento de la batea que atraviesa la quebrada El Caimán; estos deberán garantizar la imposibilidad de que los vehículos que crucen el mencionado afluente, entren en contacto alguno con sus aguas. Una vez obtenido el permiso, deberá proceder a la iniciación, ejecución y terminación de las obras correspondientes, en asocio con el Municipio de Neiva, lo cual no podrá exceder del término de doce (12) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

ORDÉNASE al Municipio de Neiva, concurrir a la iniciación, ejecución y culminación de las obras de mejoramiento de la batea de la quebrada El Caimán y velar porque, en todo caso, los vehículos que por allí transiten, no entren en contacto con sus aguas. A este respecto, se le concederá el término de doce (12) meses, siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, para que proceda a efectuar las apropiaciones presupuestales del caso y suscriba con Petrobras, los acuerdos necesarios para el cumplimiento conjunto de lo ordenado en este fallo.

— RECONÓCESE en favor del actor popular, el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, vigente a la fecha de presentación de la demanda (dic. 2/2009), el cual se fija en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y estará a cargo de las demandadas.

— INTÉGRASE un comité permanente de verificación conformado por el demandante, el Personero Municipal de Neiva o uno de sus representantes y un representante del departamento de planeación municipal, para garantizar que las anteriores órdenes serán cumplidas por las demandadas; y que periódicamente se informe al tribunal sobre la forma en que se está dando cumplimiento al fallo.

2. COMUNÍQUESE esta decisión a las partes y a los miembros del Comité de Verificación del cumplimiento del fallo.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

4. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el señor Consejero doctor Guillermo Vargas Ayala, para intervenir en el proceso de la referencia. En consecuencia, sepárase del conocimiento del mismo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 6 de junio de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González.

María Claudia Rojas Lasso. 

 

(1) El numeral 3º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, consagra: “Ser el juez cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2006, proferida en el Expediente 2003-01273-01. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de junio de 2008, proferida en el Expediente 2002-01055-01(AP). M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2007, proferida en el Expediente 2002-00851-01. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de agosto de 2011, proferida en el Expediente 2010 00131 01. M.P. María Elizabeth García González.

(6) Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010.

(7) Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), Rad.: 85001-23-31-000-1999-2909-01 (17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez.