Sentencia 2010-00461/1026-2015 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 2500023250002010000461 01 (1026-2015)

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Pablo Emilio Crespo Salamanca

Demandado: Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Gobierno—, Unidad Administrativa Especial —Cuerpo Oficial de Bomberos—.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 01 de 1984.

Bogotá, D.C., tres de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

2. ¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?

3. ¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario(12)?

1. Primer problema jurídico

¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (i) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (ii) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (iii) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y; (iv) caso concreto.

— Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial

De tiempo atrás, la sección segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978(13).

Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(14).

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administración de personal” a que se refieren el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo”(15).

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente(16), que esta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.(17)

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de 2000(18) declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(iii) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

— Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia.

“[…] ART. 33.—De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, correspondeajornadasdecuarentaycuatrohorassemanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sinqueenlasemanaexcedanunlímitede66horas

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […](19)” (Subraya de la Sala).

De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto
1042 de 1978
Jornada laboralRecargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)Excepción y límites
Artículo 34Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m.
35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo 35Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).35% o descanso compensatorioSin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo 36Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.
25% o descanso compensatorio.No puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)75% de la asignación mensual.Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

— La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos

La jurisprudencia de esta sección(20) con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió desde el año 2008(21).La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(22).

En conclusión:

La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de estos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

— Caso concreto

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá expresó que: i) La jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se aplica solo a los empleados públicos que prestan su servicio en una jornada ordinaria y no para los bomberos porque lo cumplen en una especial y iii) advirtió que el Distrito sí reguló esta en el Decreto 388 de 1951 y que la liquidación debe hacerse conforme el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978.

En tal virtud, se procederá a analizar si el distrito reguló el tiempo de labor y la remuneración del trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá bajo los parámetros del Decreto 1042 de 1978, situación que de no ser así, implicaría que se debe liquidar esta con fundamento en este último.

(i) Regulación Distrital sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá

a) Decreto 388 de 1951.

El Distrito en esta norma estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En los artículos 85, 102 y 134 fijó el tiempo de servicio para los oficiales, sub oficiales y radio operadores en 24 horas.

La misma norma en el artículo 148 señaló el horario a cumplir por parte del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos desde las 6 a.m. hasta las 21:30 horas (fl. 402). No obstante, la normativa, en ninguna de sus partes, reguló lo relacionado con la forma en que se efectuaría la remuneración del trabajo suplementario (fls. 399 a 403).

Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada especial de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no incluyó la reglamentación relativa a la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, no puede ser esta la norma que gobierne la situación laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá.

En ese sentido, debe acudirse a la norma de carácter general (D. 1042/1978) porque el régimen especial no puede ir en detrimento de este y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conviene precisar además, que la jurisprudencia de esta sección(23) en anteriores pronunciamientos determinó que, con la expedición del Decreto 1042 de 1978 el Decreto Distrital 388 de 1951 quedó tácitamente derogado por virtud del artículo 17 del Código Civil, en tanto que contraría la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en la nueva norma y también el límite máximo legal de 66 horas semanales.

b) Decreto 991 de 1974 (fls. 396 a 398).

Esta norma reglamentó el “Estatuto de Personal para el Distrito Especial de Bogotá”. Reguló lo relacionado con el horario de prestación del servicio de dichos servidores públicos y la jornada laboral a cumplir en el artículo 131 y siguientes así:

“[…] ARTICULO CIENTO TREINTA Y UNO.—Los empleados distritales laborarán conformealoshorariosquedeberánserestablecidosmedianteresolucióninternadecadaunadelasdependenciasdelaadministracióndistritalteniendoencuentalassiguientesnormasgenerales:

1.Lajornadaordinarianopodráexcederde8horasdiariasode48alasemana 

2. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente.

3. Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.

4. La jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.

PARÁGRAFO PRIMERO.—Losempleadosdelcuerpodebomberos,ylosvigilantesdelaCárcelDistritalylosagentesdevigilancianoestaránsujetosaestoshorarios. 

PARÁGRAFO SEGUNDO.—El trabajo nocturno dentro de la jornada ordinaria se remunerara con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno [...]” (Subraya la Sala).

Por su parte, el artículo 132 fijó un recargo del 35% cuando la rotación de turnos implique diurnos y nocturnos, señalando en el parágrafo que en estos eventos, la jornada ordinaria puede extenderse hasta 12 horas diarias o 72 semanales según las necesidades del servicio. Nótese que la jornada excede la señalada en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales.

A su vez, el artículo 133 designó el derecho al descanso dominical por un periodo de 24 horas o, en caso de no otorgarse este, contempló la respectiva compensación en dinero.

Según se advierte del parágrafo segundo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, la jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales y los horarios allí fijados, no se aplican al personal perteneciente al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (f. 397 reverso).

Se desprende de todo lo expuesto, que la norma no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni el valor del pago por trabajo suplementario del personal bomberil. Por tal razón, ante el vacío, debe acudirse, al igual que lo explicado para el Decreto 388 de 1951, al régimen general establecido en el Decreto 1042 de 1978 sobre dichos tópicos.

c) Acuerdo 03 de 1999.

Esta norma estableció la remuneración de los empleos que son desempeñados por los funcionarios del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del distrito capital.

En el artículo 4º reguló lo relacionado con el pago de horas extras, dominicales y festivos de la siguiente manera.

“[…] ARTICULO CUARTO.—Modificadoporelartículo 3º,AcuerdoDistrital9de1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

Enningúncasosepagará,mensualmente,porconceptodehorasextras,dominicalesofestivosmásdelcincuentaporciento(50%)delaremuneraciónbásicamensualdecadafuncionario […]” (Subraya fuera de texto).

La normativa fijó un límite para el reconocimiento de las horas extras, en un 50% del salario básico mensual, restricción que no se encuentra contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 razón por la cual no puede ser aplicada(24).

Lo anterior puesto que, al ser los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá empleados públicos, su régimen salarial y prestacional solo puede ser establecido por el gobierno nacional de conformidad con los parámetros indicados previamente en la ley, así lo consagra el artículo 150 numeral 19) literal e), luego no es posible que a través de una norma de carácter territorial se establezca el mismo(25).

En conclusión:

El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente.

No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.

Finalmente, tampoco el Acuerdo 03 de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 numeral 19) literal e) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros fijados en la ley y no por una norma de carácter territorial.

2. Segundo problema jurídico

¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?

En el estudio de este problema jurídico se analizará: (i) Efectos de la clasificación como “operativo” del personal del cuerpo de bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 y; (ii) caso concreto.

— Efectos de la clasificación como “operativo” del personal del Cuerpo de Bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia(26), del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico(27).

En el caso de los bomberos, por ser empleados públicos del orden territorial, se encontraban cobijados por la Ley 443 de 1998, por disposición del artículo 3º, antes de que se expidiera el sistema específico de carrera de los mismos.

Así, el Decreto 1569 de 1998 en el artículo 3º clasificó los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por ley mencionada en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo”.

Este último, de acuerdo al artículo 4º de la misma disposición “[…] comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución […]”.

El Decreto 1569 de 1998 fue derogado por el Decreto 785 de 2005, norma que en el artículo 3º clasificó de nuevo los empleos públicos de las entidades territoriales, manteniendo las mismas categorías, excepto el “operativo”, el cual sustituyó por el de “nivel asistencial”.

No obstante, la Subsección advierte que la mencionada norma en su artículo 21 equiparó la nueva clasificación del empleo a la anterior de “operativo”, luego no puede decirse que esta sea distinta. Señaló la norma:

“[…] ART. 21.—De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así:

Nivel administrativo, auxiliar y operativo nivel asistencial

513 Cabo de bomberos 413 Cabo de bomberos

[…]”.

Además, la definición de este último cargo consagrada en la nueva disposición (art. 4º), coincide plenamente con la que se tenía con respecto al nivel operativo en el Decreto 1569 de 1998. En ese sentido, para la Subsección el simple hecho de que la clasificación de los cargos cambiara de nombre, no implica que los mismos cumplieran distintas funciones.

Posteriormente, se expidió la Ley 1575 de 2012 conocida como la ley general de bomberos de Colombia mediante la cual se derogó la Ley 322 de 1996, se modificó el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 y se fijó como sistema específico de carrera administrativa el de los bomberos(28).

La normativa ordenó al gobierno nacional reglamentar este nuevo sistema de carrera, sin embargo, advirtió que mientras ello sucedía, el personal bomberil seguía rigiéndose por las normas generales sobre la materia(29). Con fundamento en ese mandato, se expidió el Decreto 256 de 2013 por medio del cual se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos.

Esta disposición en el artículo 4º, clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos, con la especificación que estos últimos “[…] tienen asignadas funciones misionales relacionadas con la gestión del riesgo y desastres […]”.

El Decreto 256 de 2013 en el artículo 6º, señaló cual es el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos, así:

“[…] ART. 6º—Estructura del escalafón. Elescalafóndelcuerpooperativode los cuerpos oficiales de bomberos estará conformado por dos (2) categorías: oficiales y suboficiales. Cada categoría está conformada por diferentes grados, así:

a) Categoría de oficiales:

1. Comandante de bomberos.

2. Subcomandante de bomberos.

3. Capitán de bomberos.

4. Teniente de bomberos.

5. Subteniente de bomberos.

b) Categoría de suboficiales:

1. Sargento de bomberos.

2. Cabo de bomberos.

3. Bombero […]” (Subraya la Sala).

Del recuento normativo, la Subsección advierte que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente.

Así, fueron agrupados como del nivel “operativo” en el artículo 3º del Decreto 1569 de 1998, luego como del “nivel asistencial” en el Decreto 785 de 2005 artículo 3º y, finalmente fueron clasificados como “Operativos” con el Decreto 256 de 2013.

No obstante, para la Subsección, la anterior clasificación solo ha radicado en la denominación del empleo, empero, no ha influido en el cambio de funciones de los servidores del cuerpo de bomberos, porque estos han prestado el servicio en iguales condiciones y con equivalentes funciones en vigencia de una u otra norma, por lo que atentaría contra sus derechos laborales variar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978 solo por la clasificación del cargo.

En efecto, la modificación que se hizo del nivel “Operativo” al “Asistencial” solo fue formal pues son equivalentes ambos cargos, y las funciones siguieron siendo las mismas. Ahora, con la nueva agrupación de los empleos en “operativo” en nada cambió la labor bomberil puesto que únicamente permitió agrupar las distintas categorías de los empleos.

En conclusión:

Del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico.

La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de “operativo” a “asistencial” y de nuevo a “operativo” no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones.

Por esta razón, toda vez que estos servidores prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (Decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables.

— Caso concreto

El señor Pablo Emilio Crespo Salamanca solicitó en el recurso de apelación modificar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en el cual el Tribunal limitó la condena por concepto de horas extra diurnas, nocturnas y tiempo compensatorio hasta el 20 de febrero de 2013, con fundamento en el Decreto 256 de 2013.

Señaló en el recurso que, el tribunal al limitar la condena hasta dicha fecha: (a) Desconoció normas más favorables (D. 785/2005, art. 21 y Ley 909/2004, art. 22) y; (b) obvió el régimen de transición fijado en el artículo 32 del Decreto 256 de 2013 de tres años.

Pues bien, acorde con el contenido de la respuesta dada por la entidad al derecho de petición del 5 de agosto de 2009, el señor Crespo Salamanca ingresó al Distrito el día 22 de julio de 1989 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos desde el 1º de enero de 2007, desempeñando como último cargo el de cabo de bomberos, código 413, grado 17 (fl. 14, cdno. 1).

Revisada la clasificación del empleo se evidencia que, en consonancia con el artículo 6º literal (b) del Decreto 256 de 2013 pertenece al nivel operativo en el grado de Suboficial. En esa medida y de acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 cumplió con el requisito de pertenecer a un cargo del nivel operativo.

Así las cosas, no le asiste razón al a quo al negar el pago de las horas extras y los recargos suplementarios por considerar que el demandante ocupaba un empleo clasificado como de nivel operativo, puesto que es precisamente tal calidad la que le otorga el derecho (fl. 490, cdno. 1).

En conclusión:

El señor Pablo Emilio Crespo Salamanca tiene derecho a que el pago de las horas extras y los recargos suplementarios ordenados en primera instancia se le paguen por todo el tiempo que ha ocupado un empleo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en el nivel operativo, conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y no puede limitarse el mismo hasta el 20 de febrero de 2013.

Lo anterior toda vez que aunque la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de “operativo” (D. 1569/1998) a “asistencial” (D. 785/2005) y de nuevo a “operativo” (D. 256/2013) siempre ha sido equivalente el empleo y en él se han cumplido las mismas funciones.

3. Tercer problema jurídico

¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

En este punto se verificará, en consonancia con la jurisprudencia de esta sección, si la condena impuesta por el a quo se encuentra dentro de los parámetros legales del Decreto 1042 de 1978.

La condena impuesta

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia y pidió revocar la orden de reliquidar las primas de servicios, vacaciones y de navidad por considerar que el trabajo suplementario no constituye factor de salario para su liquidación.

A efectos de aclarar este aspecto, la Sección realizará una nueva liquidación de la condena impuesta por el a quo, toda vez que se advierte del contenido de la providencia recurrida, que esta no se ajustó a los parámetros que ha definido esta corporación en casos similares, en razón a que reconoció emolumentos que no son procedentes como lo son la reliquidación de las prestaciones sociales y el tiempo compensatorio según se analizará más adelante.

En esa medida para evitar confusiones al momento del cumplimento de la sentencia y en consideración a que tanto la entidad como el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca interpusieron recurso de apelación, es procedente para la Subsección pronunciarse sobre la totalidad del fallo sin que ello implique la vulneración del principio de la no reformatio in pejus.

Dicho esto, la Sala estudiará si la decisión acató los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978 y en la jurisprudencia de esta sección en la que se han resuelto casos similares.

Para tales efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(30) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem.

En el caso sub examine se acreditó que el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternados así: (i) Una semana laboraba cuatro días (4) y descansaba tres (3) y; (ii) la otra trabajaba tres (3) y descansaba cuatro (4) días (fl. 14 cdno. 1).

Realizado el cálculo matemático se encuentra que:

Días laborados semanalmente 324 horas X 3= 72 horas.
Días laborados semanalmente 424 horas X 4= 96

En promedio, si se tiene en cuenta que son 4,33(31) semanas al mes laborado, el demandante trabajó 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Conforme a lo expuesto se concluye que, el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca laboró 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo anterior, procede la subsección a verificar cada uno de los ítems reconocidos por el Tribunal así:

a) Horas extra diurnas:

El Tribunal ordenó a la entidad liquidar las horas extra diurnas, nocturnas, festivas ordinarias y nocturnas hasta un máximo de 50 horas mensuales.

Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta Sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia.

Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios.

b) Recargos por trabajo nocturno

Con respecto al recargo nocturno, conviene citar la fórmula establecida por esta Sección en la sentencia del 12 de febrero de 2015(32) :

“[…] En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

AsignaciónBásicaMensual* 35% * Número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valordelahoraordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, porelnúmerodehoraslaboradasentrelas6:00p.mylas6:00am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes […]”.

De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos.

Bajo tales parámetros, la entidad deberá pagar los recargos nocturnos al señor Pablo Emilio Crespo Salamanca.

c) Recargos por trabajo dominical y festivo

De acuerdo con la liquidación allegada al proceso y realizada por la Alcaldía de Bogotá (fls. 14 y 15) estos conceptos sí se pagaron al demandante. Sin embargo, el cálculo del porcentaje 200% (recargo festivo diurno) y 235% (por recargo festivo nocturno) se efectuó sobre 240 horas, lo que implica que se desconoció la jornada máxima laboral de 190 de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia, los valores reconocidos resultaron inferiores a los legalmente señalados.

Por esta razón, la Sala ordenará el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el señor Crespo Salamanca, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.

d) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos

Este punto coincide con lo manifestado en el literal (a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que (según se dijo) está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor Crespo Salamanca disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. Así lo ha concluido la jurisprudencia de esta sección al señalar(33):

“[…] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada […]”.

e) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales

Sobre el particular, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45del Decreto-Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978(34).

f) Orden de descontar de la condena lo pagado por la entidad demandada por concepto de recargos

La subsección encuentra que tal orden incluida en el ordinal 4º de la providencia impugnada no tiene justificación, en tanto es lógico que al hacer la liquidación con base en 240 horas, la demandada pagó un valor menor por concepto de horas extras, recargo nocturno y por trabajo en dominicales y festivos, toda vez que la jornada máxima legal es de 190 horas.

En esa medida, lo que debe hacer la entidad es reliquidar todos estos conceptos con fundamento en la última jornada enunciada y completar el valor adeudado al señor Crespo Salamanca, descontando lo que ya había pagado.

En conclusión:

La subsección efectuó la anterior liquidación con el propósito de evitar confusiones al momento de que se cumpla la sentencia y con el ánimo de proteger el derecho al debido proceso de ambas partes, en tanto que se observó, que en la providencia de primer grado se estaban reconociendo emolumentos que legalmente no eran permitidos.

En efecto, no procedía la reliquidación de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) con la inclusión del pago ordenado por horas extras, recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, toda vez que tales emolumentos no constituyen factor salarial para la liquidación de estas, según se explicó. Así mismo, se reconocía el pago por los días compensatorios cuyo origen eran las 120 horas extras laboradas de más, y los domingos y festivos, estipendios que ya se habían compensado conforme quedó demostrado.

Por último, el pago de la condena estaba limitado hasta el día 20 de febrero de 2013, cuando lo procedente, de acuerdo a las razones esbozadas, era que se hiciera hasta el cumplimiento de este fallo en caso tal que el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca continúe como miembro activo del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá o, en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio.

Dicho esto, la Subsección advierte que la liquidación a tener en cuenta es la aquí establecida, por ser la que se ajusta a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978.

Además, el pago debe realizarse desde el 4 de agosto del año 2006 porque la primera petición se presentó ante la entidad el día 4 de agosto del año 2009 (fls. 21 a 23 cdno. ppal.) y la segunda el día 5 de agosto de idéntico año (fls. 12 y 13 ibidem), por lo que atendiendo el término de prescripción de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102, desde dicha fecha procede el reconocimiento.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Subsección A revocará el numeral cuarto y parcialmente el numeral sexto de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el día 25 de noviembre de 2014. Por tanto quedarán así:

(i) El numeral cuarto quedará así:

Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca, desde el 4 de agosto de 2006 y hasta el cumplimiento de este fallo si este continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio: (a) Cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas trabajadas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m.; (c) el reajuste de los dominicales y festivos laborados.

La liquidación de estos conceptos será calculada con base en el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190). La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado a este por tales ítems.

(ii) Se revocará parcialmente el numeral sexto de la misma providencia en lo que respecta al reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

Se mantendrá la reliquidación de las cesantías ordenada en el mismo numeral de la sentencia de primera instancia, en tanto que la misma sí procede, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia.

En lo demás se confirmará la sentencia.

Reconocimientos de personería

Reconocer personería a la abogada Cecilia Elizabeth Celis Parra, identificada con c.c. 37.948.132 del Socorro (Santander) y tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 609 del cuaderno principal.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E el día 25 de noviembre de 2014. En su lugar, se ordena lo siguiente:

“Cuarto: Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca, desde el 4 de agosto de 2006 y hasta el cumplimiento de este fallo si este continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio: (a) Cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas trabajadas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m.; (c) el reajuste de los dominicales y festivos laborados.

La liquidación de estos conceptos será calculada con base en el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190). La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado a este por tales ítems”

2. REVOCAR parcialmente el numeral sexto de la providencia de primera instancia en lo que respecta al reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia. Dicho numeral quedará así:

Sexto: Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reliquidar y pagar a favor del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca por el mismo tiempo señalado en el numeral cuarto de esta sentencia, las cesantías, en tanto que la misma sí procede, conforme se explicó en la parte considerativa de esta providencia.”

3. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

4. Sin costas.

5. Reconocer personería a la abogada Cecilia Elizabeth Celis Parra, identificada con c.c. 37.948.132 del Socorro (Santander) y tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 609 del cuaderno principal.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase».

12 Aunque este punto no fue objeto de impugnación por parte de ninguna de las partes, la Subsección lo analizará en consideración a que el Ministerio Público en su concepto pidió revocar la orden de reliquidar las primas de servicios, vacaciones y de navidad con la inclusión de los valores cancelados por el trabajo suplementario, en tanto estos emolumentos no constituyen factor de salario para tal efecto. Además porque al haber presentado recurso de apelación tanto la parte demandada como la demandante no se incurre en vulneración de la no reformatio in pejus.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 1º de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

15 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

16 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí.

17 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D. C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

18 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., en sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).

19 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986.

20 Sentencias de 4 de mayo de 1990, número interno 4420, consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, consejero ponente: Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, consejero ponente: Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, consejero ponente: Alberto Arango Mantilla.

21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarín Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

22 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (e). Bogotá D.C. 1º de julio de 2015. Radicación 250002325000201100492 01, número interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

24 Al respecto se pueden ver entre otras sentencias de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación las siguientes:
Del Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 27 de abril de 2015. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13). Actor: Oscar Javier Bernal Martínez. Demandado: Distrito Capital (Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) y proceso con radicación: 25000-23-25-000-2010-00278-01(4164-13) Actor: Priciliano Huertas Molina. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.).

25 Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado:

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C. 20 de agosto 2015. Radicación: 250002325000201000281 01. Número Interno: 2987-2014. Actor: Joaquín Antonio Campo Luna. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. De la mima ponente la sentencia del 1º de julio de 2015. Radicación: 250002325000201000642 01. Número Interno: 2370-2012. Actor: José Edilberto Saavedra Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

26 Ver cuadro de la página 20.

27 El artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto Ley 10 de 1989 en su artículo 13 así: “[…] Artículo 36º Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

a) El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico […]” (Subraya de la Sala).

28 Artículo 51 Ley 1575 de 2012.

29 Artículo 52 ibidem.

30 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

31 Promedio tomado de la división de 52 semanas al año en 12 meses. Ver sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

33 Ibidem. Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira.

34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (e). Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).