Sentencia 2010-00475 de noviembre 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 41001-23-31-000-2010-00475-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Albert Julián Cabrera Domínguez

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con de miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el demandante asevera que durante el tiempo en que se desempeñó como soldado regular al servicio del Ejército Nacional, sufrió lesiones que limitaron en gran manera su capacidad laboral, al punto de llevarlo al retiro del servicio, al ser calificado como no apto para ello.

Agrega que sus condiciones de salud han empeorado con el paso del tiempo, con ocasión de las secuelas dejadas por las referidas lesiones sufridas durante su servicio como soldado, por lo cual solicitó a la entidad demandada una nueva valoración de su capacidad laboral, quien le ha negado tal posibilidad con la consecuente vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, la vida y la seguridad social.

Solicita entonces, la protección de dichos derechos ordenándole a la dirección de sanidad del ejército que convoque a la junta médico laboral para que valore nuevamente su pérdida de capacidad laboral y le sean prestados y suministrados los servicios, tratamientos y medicamentos necesarios para la recuperación de su salud.

El tribunal en su sentencia de primera instancia, concede la tutela deprecada, decisión que impugna la parte demandada, quien estima que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor porque no se encuentra obligada frente al mismo por haber sido desvinculado del servicio, razón por la cual, dice, no tiene la calidad de afiliado ni beneficiario de los servicios de salud que presta el Ejército Nacional, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000.

Señala además que al actor se le practicó en el año 2009 una valoración de pérdida de su capacidad laboral que no superó el porcentaje exigido para obtener una pensión por invalidez, decisión que constituye un acto administrativo que no fue impugnado por el interesado.

En tales circunstancias, los problemas jurídicos que plantea el caso concreto consisten en determinar, por una parte, si una persona desvinculada del servicio de las Fuerzas Militares puede ser destinataria de las disposiciones que, en materia de valoración médica laboral, consagra el Decreto 1796 de 2000 y, por otra parte, si es posible obtener una nueva valoración de la pérdida de capacidad laboral, pese a que la valoración inicial haya quedado en firme.

La Sala se referirá a cada uno de los problemas jurídicos planteados, en su orden, así:

1. Del ámbito de aplicación del Decreto 1796 de 2000.

El artículo 1º del Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, señala a qué personas se dirigen sus disposiciones, en los siguientes términos:

ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Lo anterior quiere decir que es necesario tener la calidad de miembro de la fuerza pública o de alumno de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, para ser destinatario de las disposiciones jurídicas previstas en el mencionado decreto, condición que no cumple el demandante, habida cuenta de que, tal como lo informó en su demanda, fue desvinculado del servicio por haber sido clasificado como “no apto” para la actividad militar, por parte de la junta de calificación médico laboral.

Al respecto, es de resaltar que en el Acta 29741 del 26 de marzo de 2009, proferida por la junta médica laboral, registrada en la dirección de sanidad del ejército, visible a folios 7 a 8, consta el diagnóstico de las lesiones sufridas por el actor y su relación con el servicio de las Fuerzas Militares. A continuación se transcriben apartes pertinentes de dicha acta:

“A. Diagnostico positivo de las lesiones o afecciones:

1). Durante actividades del servicio sufre trauma en mano derecha con lesión del dedo 5to valorada y tratada por ortopedia con fisisiatría y analgésicos que deja como secuela: a) cicatriz con defecto estético leve sin limitación funcional con leve hipoestesia territórica interdigital. 2) Exposición crónica a ruido valorado y tratado por otorrinolaringología por audiometrías que deja como secuela: a) hipoacusia oído derecho de 30 DB. 3) Refiere caída de 7 metros con trauma craneoencefálico debe ser tratado y valorado por neurología con TAC cerebral normal que deja como secuela: A) Cefalea postraumática. 4) Trastorno depresivo valorado y tratado por psiquiatría con medicamentos psicoterapia hospitalización de evolución actualmente controlado. 5) Dolor lumbar crónico con resonancia negativa para discopatía valorada y tratada por ortopedia con fisioterapia y analgésicos. Fin de la transcripción.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio

Incapacidad permanente parcial

No apto – para actividad militar

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

Le produce una disminución de la capacidad laboral de cuarenta y uno punto noventa y tres por ciento (41.93%).

D. Imputabilidad del servicio

Lesión 1. Ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo. Literal (B) (AT) de acuerdo a informativo 23/2004. Afección 2. Se considera enfermedad profesional, literal (B) (EP). Lesión 3. Ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo. Literal (A) (AC). Afección 4. Se considera enfermedad común, literal (A) (EC). Afección 5. Se considera enfermedad profesional, literal (B) (EP).

(...)”.

Ahora bien, el hecho de que el actor haya perdido la calidad de miembro de la fuerza pública con ocasión de las lesiones sufridas durante la prestación del mismo y que la disminución de su capacidad laboral se haya producido por las mismas razones, son circunstancias que no pueden perderse de vista a efectos de resolver el problema jurídico planteado.

Ello, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido enfática en sostener que si, como consecuencia de los servicios prestados a las Fuerzas Militares, un ciudadano ha sufrido afecciones en su salud, que lo limitan para trabajar, sin la posibilidad de acceder a los servicios médicos que presta dicha institución, este se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, que da lugar, entre otras cosas, a la “realización exhaustiva de evaluaciones médicas precisas, que permitan llegar a la verdad científica definitiva en un caso específico”. Al efecto, dijo la Corte(1):

“De conformidad con el acervo probatorio y la situación arriba enunciada el actor se encuentra en estado de debilidad manifiesta y al mirar los alcances de la valoración médica del tribunal médico, encuentra la Corte que en su diagnóstico final no se tuvo en cuenta el examen del médico psiquiatra Ricardo Gómez Torres.

La Corte ha manifestado que en estos casos, si el ciudadano manifiesta expresamente que padece de circunstancias que lo inhabilitan para trabajar y que presenta dolencias específicas, debe ser procedente la realización exhaustiva de evaluaciones médicas precisas, que permitan llegar a la verdad científica definitiva en un caso específico. Mas aun cuando de conformidad el Decreto 94 de 1989, el tribunal médico puede por expresa habilitación legal, en circunstancias especiales y excepcionales, realizar nuevos exámenes para precisar y confirmar consideraciones susceptibles de debate. La razón de lo anterior es garantizar que los diagnósticos correspondan a la realidad y en ese sentido se ajusten con total certidumbre al interés de la ley de proteger y garantizar unas prestaciones que se compadezcan con la verdad, en cada caso concreto. Así, una circunstancia en la que se diagnostica inicialmente una incapacidad del 69.45% siendo el 75% el límite para acceder a una prestación social, es a todas luces una situación excepcional que impone un criterio médico de valoración muy completo que garantice que las dolencias que padece el señor León Gallo o existen o no existen de una forma definitiva y con mayor razón cuando en el expediente se encuentra copia del diagnóstico en el que el médico psiquiatra dictaminó un 80% de disminución de la capacidad laboral del señor León Gallo.

(...).

En efecto, la condición física en que se encuentra el señor León Gallo, la situación económica por la que atraviesa junto con su familia, la falta de acceso al trabajo y la carencia de controles médicos, permiten concluir que se está en presencia de un derecho fundamental por conexidad y en condiciones de debilidad manifiesta.

En vista de las circunstancias por las que atraviesa el señor León Gallo, con las cuales se esta comprometiendo su mínimo vital y ante sus condiciones manifiestamente débiles, esta corporación está legitimada para ordenarle a la Policía Nacional y tribunal médico laboral de revisión militar, que dentro de las competencias legales, realice otra valoración medica. Además, como consecuencia de la misma debe nuevamente estudiarse la solicitud de reconocimiento de la invalidez teniendo en cuenta su precaria condición de vida, la falta de capacidad para laborar y demás factores sicofísicos necesarios para obtener una valoración actual que determine el porcentaje real que tiene el señor León Gallo.

Adicionalmente, la Corte considera que no se puede dejar al enfermo sin protección médica. Existe un precedente jurisprudencial, en la Sentencia T-376 de 1997, en la que hicieron las siguientes consideraciones:

“a) El joven Mosquera Manyoma se encontraba debidamente vinculado al Ejército Nacional cuando se lesionó y enfermó. b) El Ejército Nacional le otorgó atención médica y asistencial al soldado hasta que se le desvinculó del ejército. c) El tratamiento médico practicado no logró recuperarlo sino controlar por un tiempo su condición psicofísica, la cual se empeoró poco a poco, al punto en que hoy se encuentra completamente deteriorada su calidad de vida en razón a su incapacidad laboral d) La valoración de incapacidad laboral señalada por el ejército es de 74.17% y la del Ministerio del Trabajo de conformidad con la valoración de medicina legal es del 80.2% para el caso del actor, con fundamento en las mismas normas legales. d) El Estado tiene la inaplazable obligación constitucional de proteger a aquellas personas que por su condición física y mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. e) Existe un trámite administrativo en la normatividad vigente para reclamar las prestaciones a que tenía derecho en razón de las lesiones sufridas, al que acudió el actor, pero del cual predica una violación de sus derechos constitucionales.

Si bien la normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total, en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación en razón a las circunstancias que dieron lugar al retiro del mismo y al peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida”. Estas consideraciones se aplican para el caso del joven Hernán Mosquera Manyoma, quien se encuentra en unas circunstancias personales muy complejas, que el juez constitucional de tutela no puede pasar por alto” (resaltado fuera de texto)”

Corolario de lo anterior es que, aun cuando un ciudadano no ostente la calidad de miembro de la fuerza pública, el mismo es destinatario excepcionalmente, de la normativa vigente en materia de salud y seguridad social de dicho personal, si las lesiones sufridas por aquel, que imponen la necesidad de tratamientos y servicios médico asistenciales y/o el análisis de los requisitos para acceder a las prestaciones sociales, se producen como consecuencia del servicio prestado a la fuerza pública.

Por lo tanto, no le asiste razón a la recurrente —dirección de sanidad del Ejército Nacional— cuando afirma que no tiene responsabilidad alguna frente al actor por el hecho de que este no ostenta la calidad de afiliado ni beneficiario del sistema de salud y seguridad social de los miembros de la fuerza pública, en los precisos términos del Decreto 1795 de 2000.

Ello por cuanto, se repite, la mengua de las capacidades físicas, laborales y económicas del demandante, que lo ponen en una situación de debilidad manifiesta, obedecen a lesiones sufridas durante la prestación del servicio a dicha institución, lo cual permite que, en forma excepcional, le sea aplicado dicho decreto.

2. De la posibilidad de obtener una nueva valoración por parte de la junta médica laboral.

Teniendo en cuenta que en el presente asunto, el Decreto 1795 de 2000 es excepcionalmente aplicable al caso concreto, por tratarse de un ciudadano que no ostenta la calidad de miembro de la fuerza pública, pero que sufrió las lesiones objeto de análisis, durante la prestación del servicio a dicha institución, la Sala trae a colación el análisis hecho en la Sentencia AC-2007-00155-01, fechada el 13 de septiembre de 2007, proferida por esta Sección (con ponencia de la magistrada Martha Sofía Sanz Tobón), en la cual se precisó:

“... el artículo 19 de dicho decreto establece los eventos en que procede la convocatoria de la junta médico laboral:

“ART. 19.—Causales de convocatoria de junta médico-laboral. Se practicará junta médico laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten.

5. Por solicitud del afectado” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

La norma es clara en señalar que siempre que el afectado lo solicite y/o existan patologías que lo ameriten, debe ordenarse la integración de la mencionada junta medico laboral con la finalidad de que se evalúe su situación de salud y su aptitud para continuar con la prestación del servicio o acceda a las prestaciones económicas establecidas en la ley según el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

Ahora bien, en manera alguna el Decreto 1796 de 2000 establece un límite a la oportunidad de convocar a la junta médico laboral, pues ello es procedente siempre que se presente alguna de las situaciones indicadas en el artículo 19 transcrito.

Sobre el punto la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que si un miembro de la fuerza pública ha sido valorado por la junta médico laboral y se ha calificado su pérdida de la capacidad laboral, ello no obsta para ser objeto de una nueva evaluación en el evento de que subsistan o se incrementen las razones de incapacidad, porque es posible que las mismas se agraven con el paso del tiempo de no someterse el afectado al tratamiento idóneo.

Al respecto, la Sección Quinta ha señalado que la negativa a una nueva calificación por parte de la junta médica laboral, a una persona cuya enfermedad profesional ha empeorado con el paso del tiempo, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la vida digna. A continuación se transcriben apartes pertinentes:

“Todas las circunstancias que lograron ser acreditadas ponen en evidencia que la enfermedad del actor se ha agravado con el transcurrir del tiempo en un porcentaje considerable que supera el indicado en la tabla “A” contenida en el decreto antes citado, con base en la cual se evalúa la pérdida de la capacidad laboral para los miembros de las fuerzas militares para efectos de reconocer indemnización o pensión, según el caso. Así las cosas, es indudable la situación de perjuicio irremediable por la cual actualmente atraviesa el actor con ocasión del aumento de la enfermedad psiquiátrica que padece. En esa medida, es posible que las valoraciones médicas con base en las cuales se negó la pensión al actor pudieran haber desconocido el carácter progresivo de la patología que encontraron en el actor. Por tal razón, es menester que las autoridades médicas competentes en tratándose de miembros de las Fuerzas Militares, esto es, la junta médico laboral y el tribunal médico laboral (este último en el evento en que sea convocado como segunda instancia), se reúnan nuevamente para evaluar el estado actual del actor. En consecuencia, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social al actor; y por consiguiente, ordenará a la dirección general de la Policía Nacional que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, disponga la realización por parte de la junta médica laboral de una nueva revisión médica al actor para efectos de determinar si la enfermedad del actor tiene un carácter progresivo, así como también el grado de incapacidad laboral que la patología que padece le proporciona para, con fundamento en ese dictamen, o en el de el tribunal médico laboral en el evento en que sea convocado como segunda instancia, se pronuncie sobre el reconocimiento y pago a favor del señor Bernardo Castillo Ayala de la pensión por invalidez, pronunciamiento que deberá hacer en un término no mayor a 2 meses, que se contarán a partir de la ejecutoria de la evaluación por parte de la junta médica laboral”(2) (negrillas y subrayas fuera de texto).

(...).

Las pruebas mencionadas evidencian que con posterioridad a la calificación de la pérdida de su capacidad laboral en el año 1997, al actor no se le brindó el tratamiento adecuado para superar la lesión sufrida en su salud, razón por la cual los médicos han recomendado una nueva calificación.

En tales circunstancias, es probable que la enfermedad sufrida por el demandante, con ocasión de la prestación de sus servicios como soldado voluntario, haya progresado, lo cual le da derecho a ser valorado nuevamente por una junta medico laboral del Ejército Nacional, con la finalidad de que sea determinada su actual pérdida de la capacidad laboral”.

En el presente asunto, la situación fáctica es idéntica a la examinada en la sentencia transcrita, comoquiera que, tal como se constató en el Acta 29741 de 26 de marzo de 2009, proferida por la junta médico laboral, registrada en la dirección de sanidad del Ejército Nacional, a la cual se hizo alusión al resolver el primer problema jurídico, las lesiones sufridas por el demandante son imputables al servicio, por cuanto ocurrieron “Por causa y razón del mismo”.

Adicionalmente, dicho documento indica que el actor fue clasificado como “No apto - para actividad militar”, lo cual condujo a su retiro del servicio, según se informó en la demanda y se aceptó en la contestación de la misma; situación que permite inferir que desde el momento de su desvinculación, el actor perdió toda posibilidad de acceder a controles, servicios y tratamientos médicos y ello puede haber implicado un aumento progresivo de su pérdida de capacidad laboral, que merece ser evaluada nuevamente por parte de la citada junta médico laboral, como así lo dispuso el a quo.

Lo anterior impone confirmar el fallo impugnado.

Por lo anteriormente expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión celebrada el 11 de noviembre de 2010».

(1) Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 17 de junio de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(2) Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Expediente: 0540-01(AC).