Sentencia 2010-00477/46754 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 20001-23-31-000-2010-00477-01 (46754)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Gerardo Barajas y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Privación de la libertad - El hecho no existió - Falla en el servicio/ Error jurisdiccional - Restricción a la libertad del indagado - inexistencia de indicios graves y de responsabilidad del implicado.

Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo; 2) la competencia de la Sala; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado; 5) restricción de libertad al indagado mientras se definía situación jurídica en tratándose de delitos de competencia de jueces del circuito especializados (Ley 600 de 2000); 6) el caso concreto; 7) liquidación de perjuicios; y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite, el debate versa sobre la privación de la libertad a la que, según lo sostenido en la demanda, se sometió el señor Gerardo Barajas, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación(26), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 1 de 1984(27) cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial, o iii) la privación injusta de la libertad(28).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(29).

En el presente caso, el señor Gerardo Barajas fue capturado en flagrancia, el 28 de octubre de 2004, y, como consecuencia, se le privó de la libertad hasta que se le definió su situación jurídica, 29 de noviembre de 2004; además, se adelantó en su contra una investigación penal, con el fin de determinar su responsabilidad por los punibles de concierto para delinquir y hurto agravado y calificado, actuación que terminó con resolución de preclusión.

En efecto, la Fiscalía Quinta Especializada delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Valledupar, el 31 de agosto de 2009, profirió resolución de preclusión a favor del señor Gerardo Barajas, providencia que quedó ejecutoriada el 16 de septiembre de la misma anualidad, tal como se deduce de la constancia obrante a folio 60 del cuaderno 1.

De este modo, el término para demandar empezó a correr el 17 de septiembre de 2009, empero, se suspendió durante el período comprendido entre el 7 de julio de 2010(30) y el 7 de octubre de 2010(31), en virtud del trámite de conciliación extrajudicial promovido por la parte demandante.

Así las cosas, como la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2010(32), se concluye que el derecho de acción se ejerció en oportunidad, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se profirió resolución de preclusión en favor del señor Gerardo Barajas.

4. Responsabilidad del Estado en los eventos de restricción a la libertad del indagado mientras se definía situación jurídica (Ley 600 del 2000).

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En tal sentido, la Sala ha adoptado el criterio conforme con el cual el Estado, en virtud del régimen de responsabilidad de carácter objetivo, debe indemnizar los perjuicios ocasionados a los ciudadanos afectados con medidas de aseguramiento y que, luego, resultaron exonerados de los cargos imputados, mediante sentencia absolutoria o su equivalente, con fundamento en que i) el hecho no existió, ii) el implicado no lo cometió; iii) la conducta no constituía hecho punible(33) o iv) por aplicación del principio del in dubio pro reo(34).

De este modo, la absolución, en tales términos, de quien fue sometido a una medida restrictiva de la libertad da paso a la reparación de los perjuicios irrogados, siempre que el daño no hubiera tenido como causa el hecho exclusivo y determinante de la víctima(35), y no obstante que la privación de la libertad se hubiera generado a través de una decisión jurisdiccional adoptada con el lleno de las exigencias legales.

Con todo, según lo ha sostenido en diversas oportunidades esta Subsección(36), cuando se advierta un error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, es posible recurrir al régimen de responsabilidad de carácter subjetivo y declarar la existencia de una falla en el servicio, con el fin de efectuar un juicio de reproche sobre el proceder de las autoridades jurisdiccionales.

En las condiciones analizadas, lo que determina la configuración o no de la privación injusta de la libertad y, de manera consecuente, da paso a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, es que al sindicado que resultó absuelto se le hubiera impuesto una medida de aseguramiento.

En relación con la naturaleza y alcance de las medidas de aseguramiento, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.

Las medidas de aseguramiento implican la privación efectiva del derecho a la libertad personal, restricciones a su ejercicio o la imposición de otras obligaciones, con el objeto general de garantizar el cumplimiento de las decisiones adoptadas dentro del trámite, lapresencia del imputado en el proceso y asegurar la estabilidad y tranquilidad sociales, de modo que se contrarresten hipotéticas e indeseables situaciones como producto del tiempo transcurrido en la adopción de la decisión y las medidas de fondo a que haya lugar. 

“Las medidas de aseguramiento adquieren, sin embargo, una particular incidencia constitucional debido, ante todo, a su capacidad para afectar de manera intensa la libertad personal. El agente sufre un temporal, preventivo y, sin embargo, ostensible impacto en el derecho a su libertad. Por estos innegables efectos, de acuerdo con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte, la creación de las medidas de aseguramiento debe ser estrictamente excepcional y se encuentra sometida a un conjunto de límites, diseñados en orden a salvaguardar el principio de Ja dignidad humana y la prevención del exceso en su utilización.

“(...)

“Las medidas de aseguramiento tienen una doble naturaleza que plantea relevantes problemas a la hora de proporcionar una justificación aceptable a su existencia. De un lado, son auténticas restricciones de derechos fundamentales; de suyo comportan una privación o reducción en grados más o menos importantes de prerrogativas de carácter constitucional y especialmente de la libertad. Pero, por otro lado, el legislador recurre a ellas porque busca preservar también otros bienes importantes, con frecuencia reconducibles también a derechos de otras personas, cuya garantía depende de las limitaciones que esas medidas llevan a cabo”(37) (se destaca).

De este modo, las medidas de aseguramiento se adoptan una vez se ha iniciado el proceso penal, con el fin de “garantizar la comparecencia del sindicado (...), la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria” (artículo 355 de la Ley 600 del 2000).

Ahora, la responsabilidad derivada de la detención de una persona una vez se le recibe indagatoria y mientras se resuelve situación jurídica, no es susceptible de ser analizada con fundamento en los criterios propios de la “privación injusta de la libertad”, dado que la restricción en esas condiciones no proviene de la imposición de una medida de aseguramiento, sino de la facultad, en vigencia de la Ley 600 del 2000, de la Fiscalía General de la Nación para disponer la retención de una persona, por manera que no le resultan aplicables los criterios jurisprudenciales de la “privación injusta de la libertad, sino que se rige por el régimen subjetivo de responsabilidad extracontractual del Estado.

5. Restricción de libertad al indagado mientras se definía situación jurídica en tratándose de delitos de competencia de jueces del circuito especializados (Ley 600 de 2000).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28(38) de la Constitución Política, toda persona es libre y nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Ahora bien, en vigencia de la Ley 600 de 2000, procedía la captura por orden escrita de autoridad competente (artículo 350), cuando era públicamente requerida (artículo 348) o sin previa orden judicial, en las situaciones de detención administrativa(39) y en los estados de flagrancia (artículo 345).

Cuando la capturada se producía en flagrancia, se debía agotar el procedimiento previsto en el artículo 346 ejusdem, en tal medida, el capturado debía ser trasladado, de manera inmediata o dentro del término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, sin que, en todo caso, transcurrieran más de 36 horas.

Adicionalmente, en virtud de lo señalado en el artículo 349 ibídem, una vez capturada la persona, se le debía informar sobre los motivos de la misma y los derechos que le asistían.

Cumplido lo anterior, el funcionario judicial ante quien se presentara el capturado debía legalizar la captura, y en el evento de que el capturado tuviera que ser recluido, debía expedir mandamiento escrito al director del respectivo establecimiento de reclusión para que se le mantuviera privado de la libertad (artículo 352 ejusdem).

En todo caso, cuando la captura se produjera o prolongara con violación de garantías constitucionales o legales, el funcionario judicial, a cuya disposición se encontrara el capturado, debía ordenar su libertad (artículo 353 ibídem).

Puesta la persona capturada a disposición del delegado del Fiscal General de la Nación, este debía recibirle indagatoria a la mayor brevedad o a más tardar dentro de los tres días siguientes, término que se duplicaba si eran dos o más capturados en la misma actuación y siempre y cuando la aprehensión hubiera sido efectuada en la misma fecha (artículo 12 transitorio Ley 600 del 2000).

Recibida la indagatoria, el funcionario judicial podía ordenar la restricción de la libertad del indagado mientras se definía su situación jurídica, siempre y cuando subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento (artículo 341 ejusdem).

En tal medida, para privar de la libertad a la persona, el funcionario judicial debía concluir del contenido de la indagatoria que procedía la imposición de una medida de seguridad; a su vez, que la medida conducente sería la privación de la libertad, y que no procedía la libertad provisional, en todo caso, sino se arribaba a esa conclusión, el ente acusador, so pena de actuar por fuera de los límites legales, no podía disponer la restricción a la libertad.

En ese sentido, para que procediera la imposición de la medida de aseguramiento debían existir por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, siempre que la prueba no fuera indicativa de que el imputado hubiera actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad (artículo 356 ibídem).

Ahora, en tratándose de procesos adelantados por delitos de competencia de jueces del circuito especializados(40), resultaba obligatorio, en todos los casos, definir situación jurídica y procedía la detención preventiva, siempre y cuando se dieran los presupuestos para ello (artículo 14 transitorio Ley 600 del 2000).

Para definir la situación jurídica, si la indagatoria era recibida por un fiscal de sede distinta a la del competente, el funcionario judicial debía proferir la correspondiente resolución interlocutoria, dentro de los 10 días siguientes y, en todo caso, si era necesario practicar alguna prueba y el término anterior no resultaba suficiente, el funcionario contaba con 20 días para tal fin (artículo 13 transitorio ejusdem).

En relación con la constitucionalidad del contenido del referido artículo 13 transitorio, la Corte Constitucional(41) aseveró:

“[E]n cuanto que la naturaleza propia de los delitos asignados a dichos jueces, las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ello ocurre y especialmente las dificultades para incorporar pruebas al proceso, pueden justificar una mayor laxitud de los términos procesales, lo cual, no conlleva una violación de los principios nucleares del debido proceso”.

Ahora, el cómputo del término para la definir la situación jurídica debía realizarse en días hábiles, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia(42):

“[T]anto en la Ley 522 de 1999 (artículo 312) como en la Ley 600 de 2000 (artículo 162), todos los días y horas son hábiles para practicar diligencias y los términos legales y judiciales no se suspenden por la interposición de día feriado, salvo las excepciones legales. La indagatoria, tal como quedó visto en precedencia, en ambas codificaciones se deberá recibir a la mayor brevedad posible dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del funcionario, término que se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se realizó en la misma fecha (artículo 520 cpm, artículo 340 Ley 600 de 2000).

“Del término anterior, como se trata de la práctica de la indagatoria, no admite interrupción alguna porque como quedó visto, en ambas codificaciones se dispone que todos los días y horas son hábiles para practicar diligencias durante la investigación y que los términos legales y judiciales no se suspenden por la interposición de día feriado durante ella, excepto cuando en el curso del término se interpone día feriado, el inicio de período de semana santa, de vacaciones colectivas, cuando no haya despacho al público o el aprehendido se halle en lugar distante de la sede del despacho judicial, casos en los cuales deberá ser escuchado antes del inicio de esos períodos y de no ser ello posible, habrá de comisionarse a otro funcionario para que practique la diligencia de indagatoria, pues solo así se armonizan los derechos del capturado y el oportuno desarrollo de la actuación judicial como lo precisara la Sala en el auto del 16 de julio de 1981 antes evocado.

“En lo que tiene que ver con el término para resolver la situación jurídica , solo se computan los días hábiles, porque el artículo 168 de la Ley 600 de 2000 —aplicable por integración al procedimiento penal militar que no tiene regulación expresa sobre el particular— establece que para efectos de adoptar decisiones judiciales los días son hábiles, y en consideración a que de conformidad con el artículo 166 los términos se suspenderán cuando no haya despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito, durante los días sábados, domingos, festivos, de semana santa y vacaciones colectivas, excepto para la práctica de diligencias (artículo 162), no así para el proferimiento de autos o sentencias”.

Visto lo anterior, se puede concluir que si el funcionario judicial desatiende los preceptos que fija la Ley “(i) bien para legalizar la captura, (ii) el término para recepcionar indagatoria, (iii) el plazo para resolver la situación jurídica del capturado o (iv) cuando consolidado el derecho a la libertad la detención se prolonga en forma indebida, estará desatiendo las formalidades previstas por el legislador en la salvaguarda del bien jurídico de la libertad humana y desbordará los precisos límites que las normas le trazan para el ejercicio de su función en este campo”(43), dando lugar con ello a declarar la responsabilidad del Estado por configurarse una falla en el servicio.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Caso concreto.

En el presente asunto, de lo expuesto en la demanda, se advierte que la parte actora pretende la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Gerardo Barajas entre el 28 de octubre y el 29 de noviembre de 2004, asunto respecto del que la Sala encuentra probados los siguientes hechos(44):

6.1. El 28 de octubre de 2004, en el municipio de La Aurora (Cesar), aproximadamente a las 16:00 horas, un ciudadano que se identificó como “Manuel Martínez López” y dijo ser trabajador de la finca “La Virginia”, se acercó a la Estación de Policía La Aurora (Cesar) e informó que algunas personas transportaban ganado que había sido hurtado de dicha finca por miembros del grupo armado al margen de la ley denominado Autodefensa Unidas de Colombia, organización que operaba en la zona y, según su dicho, actuaba en complicidad con el administrador de la finca.

Por lo anterior, fueron capturados los señores Gerardo Barajas, Jairo Martínez Molina y Roberto Martínez Molina, cuando transportaban cuarenta y tres terneros en dos camiones(45).

6.2. El 28 de octubre de 2004, a las 21:50 horas, en la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Bosconia, se recibió la denuncia formulada por la persona que dijo llamarse “Manuel Martínez López”(46).

6.3. Asimismo, se tiene que al señor Gerardo Barajas se le informaron sus derechos como capturado, el 29 de octubre de 2009, a las 9:00 horas, en la Estación de Policía de Chiriguaná(47).

6.4. El 29 de octubre de 2004, ante la Fiscalía Veinticuatro Seccional de Chiriguaná, el denunciante amplió su acusación, oportunidad en la que pidió ser incluido, junto con su esposa y su hija, en un programa de protección de testigos(48).

6.5. El 29 de octubre de 2004, la Policía Nacional, mediante informe suscrito por el IT Caicedo Ortiz Manuel, puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Gerardo Barajas, así como a los otros dos capturados y los elementos incautados; en dicha oportunidad se dejó constancia de que los capturados presentaron los documentos que soportaban la propiedad y el transporte de los terneros, a saber: guías sanitarias de movilización interna de animales, consecutivos 485358 y 485361, expedidas por el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, recibo 9398 de pago de impuesto por movilización de semovientes emanado de la Alcaldía Municipal de Astrea , bonos de venta con la identificación de los cuarenta y tres terneros y permisos de movilización suscritos por el Inspector de Policía del Municipio de Astrea(49).

6.6. El 29 de octubre de 2004, la Fiscal Veinticuatro Seccional de Chiriguaná dispuso la apertura de instrucción por el delito de concierto para delinquir agravado.

Igualmente, libró comunicación al Director de la Cárcel Municipal de Chiriguaná para que mantuviera en la calidad de retenidos a los señores Gerardo Barajas, Jairo Martínez Malina y Roberto Martínez “Medina”, sindicados del delito de concierto para delinquir; además, para que los trasladara a ese Despacho para escucharlos en diligencia de indagatoria(50).

Asimismo, ordenó tener como pruebas: i) el informe suscrito por el IT Caicedo Ortiz Manuel; ii) escuchar en diligencia de ratificación al referido miembro de la Policía Nacional; iii) escuchar en diligencia de indagatoria a los señores Gerardo Barajas, Jairo Martínez Molina y Roberto Martínez “Medina”; iv) escuchar en diligencia de ampliación de denuncia al señor Manuel Martínez López; v) practicar diligencia de inspección judicial a los cuarenta y tres terneros y a los dos vehículos incautados; vi) proceder a la identificación e individualización de los señores “Yovani” Infante, alias “Danilo”, alias “Numa”, y Gustavo alias “El Manco”, Beto Rizo, Juan Carlos Rizo, Kiko Prieto, alias “El negro Prieto” ; vii) consultar los antecedentes penales de las referidas personas y viii) recaudar las fotocopias auténticas de las cartillas alfabéticas o decadactilares de los capturados.

Finalmente ordenó, una vez adelantada las diligencias de indagatoria, remitir la investigación a la Unidad de la Fiscalía Delegada ante Jueces Especializados de Valledupar, por considerar que era la competente por la naturaleza de las conductas investigadas(51).

6.7. El 30 de octubre de 2004, a las 11:00 horas, la Fiscal Veinticuatro Secciona! de Chiriguaná recibió indagatoria al señor Gerardo Barajas(52); cumplida la diligencia, el referido señor continuó privado de la libertad(53).

6.8. El 1º de noviembre de 2004, la Fiscal Veinticuatro Seccional de Chiriguaná remitió el proceso al Jefe de la Oficina de Asignaciones de la Dirección Secciona! de Fiscalías, para que fuera asignado a un Fiscal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Especializados de Valledupar; asimismo, informó de tal situación al Director de la Cárcel Municipal de Chiriguaná(54).

6.9. El 3 de noviembre de 2004(55), el Fiscal Cuarto Especializado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Valledupar avocó conocimiento y, el 5 de noviembre siguiente(56) dispuso el término de veinte días para definir situación jurídica.

Adicionalmente, ordenó requerir: i) al Instituto Colombiano Agropecuario , con el fin de determinar si dicha entidad expidió las guías de movilización interna de animales presentadas por los capturados el 28 de octubre anterior; ii) a la Tesorería Municipal de Astrea para determinar los datos del funcionario encargado de recaudar los impuestos por concepto de movilización de ganado vacuno; iii) a la Inspección de Policía de Astrea, con el propósito de determinar si esa dependencia autorizó, para el 27 de octubre de 2009, al señor Domingo Hernández, la movilización de ganado vacuno y iv) la individualización de las personas que fueron señaladas como miembros y colaboradores del grupo armado al margen de la ley denominado Autodefensas Unidas de Colombia.

6.10. El 29 de noviembre de 2004, la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados de Valledupar definió la situación jurídica de los señores Gerardo Barajas, Jairo Martínez Malina y Roberto Martínez Malina, y ordenó su libertad, previa suscripción del compromiso de que trata el artículo 368 de la Ley 600 del 2000(57).

6.11. La Fiscalía Quinta Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Valledupar, el 31 de agosto de 2009, profirió resolución de preclusión a favor del señor Gerardo Barajas(58), providencia ejecutoriada el 16 de septiembre de la misma anualidad(59).

Lo anterior, por encontrar que las conductas investigadas no existieron y que la investigación se adelantó por una falsa denuncia.

6.12. Finalmente, que el señor Gerardo Barajas estuvo privado de su libertad, desde el 28 de octubre hasta el 29 de noviembre de 2004, recluido en la Cárcel Municipal de Chiriguaná(60).

Así las cosas, se encuentra probado que en contra del señor Gerardo Barajas se adelantó un proceso penal por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado que finalizó con decisión de preclusión.

Asimismo, que por cuenta del referido proceso el ahora demandante fue objeto, de una parte, de privación física entre el 28 de octubre y el 29 de noviembre de 2004 y, de otra, de privación jurídica, dado que la libertad que le fue concedida el 29 de noviembre de 2004 estuvo condicionada a la suscripción de un compromiso en el que se le impuso restricción para salir del país, de conformidad con lo señalado en el artículo 368 de la Ley 600 del 2000.

Igualmente, que la captura se dio por flagrancia, que se recibió indagatoria en la oportunidad legal y se resolvió la situación jurídica de la misma manera, es decir, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha en que se recibió indagatoria, esto último, en la medida en que por la naturaleza de los delitos investigados se configuraban los supuestos contemplados en el artículo 13 transitorio de la Ley 600 del 2000, en la medida en que la indagatoria fue recibida por un fiscal de sede distinta del competente y era necesaria la práctica de algunas pruebas.

En ese orden de ideas, se descarta la incorrección alegada por la demandante en cuanto al incumplimiento de los términos para definir situación jurídica una vez recibida la indagatoria; sin embargo, el recuento realizado pone en evidencia una serie de falencias en la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación que generaron una afectación del debido proceso del señor Gerardo Barajas y resultaron determinantes para que se le mantuviera privado de la libertad, en efecto, la Sala advierte irregularidades: i) en el procedimiento de legalización de captura; ii) en la diligencia de indagatoria y iii) en la orden de restricción de libertad una vez recibida la indagatoria mientras se definió situación jurídica.

En primer lugar, se encuentra que el señor Gerardo Barajas fue capturado aproximadamente a las 16:00 horas del 28 de octubre de 2004, momento en el que la Policía Nacional le debía hacer saber en forma inmediata sobre los motivos de la misma y los derechos que le asistían; no obstante, según lo reseñado en el acta de derechos del capturado, ello tan solo ocurrió 15 horas después.

Ahora, una vez le fue puesto a disposición el capturado, el ente acusador no efectuó reparo alguno a la actuación de la Policía Nacional; por el contrario, ordenó que se le mantuviera recluido en el establecimiento carcelario y, mediante la Resolución de 29 de octubre de 2004, dispuso la apertura de instrucción por el delito de concierto para delinquir agravado.

Para la Sala, la referida omisión pone de presente una clara violación de los derechos del señor Barajas, que si bien le es atribuible a la Policía Nacional, no es menos cierto que debió ser advertida por la Fiscalía General de la Nación en el momento en que le fue puesto a disposición el señor Barajas, en cuanto dicha falencia podía dar lugar a que se ordenara su libertad en los términos del artículo 353 de la Ley 600 de 2000.

En segundo lugar, la Subsección encuentra que, el 30 de octubre de 2004, la Fiscalía Veinticuatro Delegada de Chiriguaná, dentro del término legal, escuchó en diligencia de indagatoria al señor Gerardo Barajas, oportunidad en la que, además del delito de concierto para delinquir, se le endilgó el punible de hurto calificado y agravado.

No obstante, el ente acusador no especificó las circunstancias de agravación ni de calificación, omisión que afectó el derecho de defensa del indagado, dado que no era claro respecto de cuál o cuáles conductas punibles se le estaba investigando, a pesar de ello, finalizada dicha diligencia, el señor Barajas continuó privado de su libertad.

En tercer lugar, advierte la Sala que, una vez recibida la indagatoria, la Fiscalía General de la Nación dispuso la restricción a la libertad del señor Gerardo Barajas sin que persistieran o surgieran razones para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, dado que no existían indicios graves que dieran cuenta de la responsabilidad del indagado en la comisión de los delitos investigados.

En efecto, en el sub lite, para el momento en que se recibió en indagatoria al señor Gerardo Barajas, como prueba de cargo, la Fiscalía General de la Nación contaba, únicamente, con la denuncia presentada por quien se dijo llamar Manuel Martínez· López; por contera, desde el día de la captura, como pruebas de descargo, obraban los documentos que respaldaban el transporte de los semovientes, esto es: guías sanitarias de movilización interna de animales, recibo de pago de impuesto por movilización de semovientes de la Alcaldía Municipal de Astrea, bonos de venta con la identificación de los cuarenta y tres terneros y permisos de movilización suscritos por el Inspector de Policía del Municipio de Astrea, documentos de los que se no se advirtieron inconsistencias, ni se tacharon de falsos.

En ese escenario, la Fiscalía debía valorar las referidas pruebas para ordenar la restricción de libertad al indagado, pues para ello era necesario la existencia de indicios graves que dieran cuenta de la responsabilidad en la comisión de los delitos investigados.

Ahora, en este punto, la Sala considera relevante poner de presente que a la denuncia presentada por quien dijo ser Manuel Martínez López se le impartió trámite sin advertir que dicho nombre no correspondía con el número de cédula que informó la persona que la interpuso y que fue consignado como su identificación, circunstancia que se podía corroborar con la simple consulta en los sistemas de información del número de cédula informado por el denunciante.

Del expediente no se advierte ningún trámite destinado a verificar la identidad del denunciante, pese a que el nombre que informó no correspondía con el número de cédula que adujo como su identificación, pues dijo llamarse Manuel Martínez López e identificarse con la cédula de ciudadanía 18’901.488, cuando dicha identificación correspondía a Jandi Manuel Martínez Viloria.

La anterior omisión no permitió evidenciar que el denunciante mintió sobre su nombre, circunstancia que incidía de manera directa en la valoración de sus manifestaciones y, por tanto, afectaba la decisión del ente acusador en cuanto era la única prueba de cargo con la que contaba, omisión que conllevó a mantener privado de la libertad al señor Barajas después de recibirle indagatoria.

La Sala encuentra que la inconsistencia entre el nombre y el número de cédula informado por el denunciante, no constituyó una simple incorreción al consignar los datos, dado que con posterioridad, dentro de la investigación penal, se logró establecer que la persona que respondía al nombre de Manuel Martínez López murió en el año 2002 y que el número de cédula consignado en la investigación penal correspondía a Jandi Manuel Martínez Viloria, persona que no era casada, ni tenía hijos como informó en la ampliación de la denuncia.

Así las cosas, para la Subsección, después de recibida la indagatoria no existían indicios graves que dieran cuenta de la responsabilidad del indagado en la comisión de los delitos investigados, por lo que no resultaba procedente que se le mantuviera privado de la libertad, pues, se reitera, a la única prueba de cargo con que contaba la Fiscalía —denuncia—, dadas las inconsistencias en la identificación de quien la formuló y en contraste con los documentos presentados por los capturados, no se le podía dar total credibilidad.

Como sustento de lo anterior, conviene precisar que la referida inconsistencia fue advertida de manera posterior por el mismo ente acusador y constituyó el sustento por el cual la Fiscalía Quinta de la Unidad Delegada antes los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Valledupar, mediante resolución expedida el 31 de agosto de 2009, precluyó la investigación seguida en contra del señor Gerardo Barajas y dispuso la investigación del denunciante por el delito de falsa denuncia y/o falso testimonio.

En esa oportunidad, entre otras consideraciones, la Fiscalía se expresó en los siguientes términos (se trascribe literal, incluso con posibles errores):

“[L]o anterior permite colegir la existencia de las conductas punibles basándonos en la exposición verificada bajo la gravedad del juramento por MARTÍNEZ LÓPEZ, pero advierte la delegada que sus dichos constituyen la única prueba de cargo que alimenta la foliatura, veamos si esta es suficiente para la acusación y contrari[o] a su exposición se obtiene de lo allegado que fueron arrimados los documentos soporte requeridos por la autoridad competente en estos casos para el transporte del ganado.

“(...)

“[T]odas estas probanzas analizadas en su conjunto llevan a la delegada en este momento procesal a desvirtuar las afirmaciones efectuadas por el quejoso en su denuncia, al punto que se atreve a afirmar la inexistencia de la conducta de HURTO AGRAVADO, máxime cuando según la documentación arrimada se demuestra la legalidad en el transporte de los semovientes, como la compra y venta del mismo.

“(...)

“[A] lo anterior se suma que en declaraciones juramentadas que reposan en la foliatura se confirma que quien se supone instauró la denuncia[,] señor MANUEL MARTÍNEZ LÓPEZ[,] se encuentra muerto desde el año 2002, de ello da cuenta el acta de reconocimiento de cadáver suscrita por el [l]nspector de [P]olicía de Arjona Cesar, así como la respectiva acta de levantamiento, pudiendo ser el denunciante el hijo de este JANDI MANUEL MARTÍNEZ, llevan a inferir esto lo afirmado por los testigos, y de quien se dice su actuar es extraño, no es casado como lo indicó su misma pariente, se hace referencia también por los declarantes que el padre de este padecía de trastornos mentales; no pued[e] entonces constituir la exposición vertida por él prueba que permita inferir la ocurrencia de la conducta punible ni menos comprometer la responsabilidad de los vinculados en ello o de ser miembros de los llamados grupos armados al margen de la ley AUC, más aún cuando no existe a algún otro elemento de prueba que permita confirmar sus afirmaciones y por el contrario lo que reposa lleva a pensar que no dice la verdad en su exposición.

“(...)

“[S]alta a la Fiscalía el hecho de se identifique quien denuncia con los nombres y apellidos de una persona fallecida, pero con número de cédula distinta que tampoco fue confirmada en el instructivo que lleva en tal etapa procesal desde el 29 de octubre de 2004”.

En tal medida, tal y como se expuso, las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, en cuanto a la legalización de captura, la indagatoria y la orden de restricción de libertad al indagado, resultaron contrarias a las formalidades previstas por el legislador para la protección del bien jurídico de la libertad, falencias que ponen de presente una falla en el servicio por error judicial.

En casos similares, esta Corporación ha considerado lo siguiente:

“El error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso(61) (se destaca).

Pues bien, como consecuencia de todo lo expuesto, se tiene que el señor Gerardo Barajas no estaba en la obligación de soportar la limitación del derecho a su libertad personal, porque esta se presentó por una falla en el servicio, razón por la cual la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, habrá de confirmarse.

7. Perjuicios.

Al respecto, la Sala, de conformidad con los puntos objeto de apelación, se pronunciará sobre el monto de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia; además, en ejercicio de sus facultades oficiosas, analizará lo relacionado con la legitimación en la causa de los demandantes y la actualización de la suma reconocida por concepto de lucro cesante.

7.1. Perjuicios morales.

7.1.1. Legitimación.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Pues bien, a este proceso, además de la víctima directa de la privación, señor Gerardo Barajas, comparecieron:

En calidad de hijos, Geraldine Hortencia(62) Barajas Arias, Javier Alonso Barajas González y Luis Gerardo Barajas González, condición que se encuentra probada con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 11,12 y 13 del cuaderno 1.

Asimismo, los señores Álvaro Barajas, Jesús Mendoza Barajas, José Jorge Mendoza Barajas, Orlando Mendoza Barajas, Esperanza Mendoza Barajas y Liduvina Mendoza Barajas, en condición de hermanos, calidad acreditada con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 14 a 18 del cuaderno 1.

Igualmente, la señora Hortensia(63) Barajas, quien acreditó ser la madre de la víctima directa de la privación, de conformidad con el registro civil de nacimiento que milita a folio 9 del cuaderno 1.

Finalmente, compareció la señora Yanube Arias Flórez, quien adujo ser la compañera permanente del señor Gerardo Barajas, no obstante, no acreditó tal calidad, dado que la declaración extraprocesal rendida el 16 de marzo de 2010 ante el Notario Quinto de Bucaramanga(64), al no haberse ratificado dentro de este proceso y con la citación de la parte contraria, no puede valorarse, falencia que impone declarar su falta de legitimación.

Además, conviene aclarar que en el expediente no obra ningún otro elemento probatorio que permitan inferir que entre la señora Yanube Arias Flórez y el señor Gerardo Barajas existía para la época de ocurrencia de los hechos una relación cercana y de afecto, en virtud de la cual la detención le generó dolor moral y angustia.

7.1.2. Monto de la indemnización.

Pues bien, de las pruebas obrantes en el plenario se desprende que el señor Gerardo Barajas fue privado de su libertad de manera física entre el 28 de octubre y el 29 de noviembre de 2004; asimismo, que fue cobijado con una medida de restricción para salir del país desde cuando se le definió situación jurídica hasta cuando se le precluyó la investigación.

Ahora, al revisar el escrito de la demanda, se encuentra que la parte actora no formuló pretensión alguna en orden a obtener la reparación de los eventuales perjuicios ocasionados con la restricción de salida del país, por manera que la Sala únicamente se pronunciará respecto de los ocasionados con la privación de la libertad física ocurrida entre el 28 de octubre y el 29 de noviembre de 2004.

En ese sentido, advierte la Subsección que, de conformidad con la responsabilidad que le es atribuible al ente acusador, el período a tener en cuenta para efectos de ordenar la reparación es el comprendido entre el momento en que el señor Gerardo Barajas fue dejado a su disposición —29 de octubre de 2004— hasta cuando se ordenó su libertad —29 de noviembre de 2009, es decir 1 mes; sin que sea posible tener en consideración el tiempo que estuvo detenido por cuenta de la Policía Nacional.

Ahora, esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período igual e inferior a 1 mes resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales de: i) 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes —SMMLV— tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañero permanente(65) y de ii) 7,5 SMMLV para los familiares que se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad con el sujeto pasivo de la detención, verbigracia los hermanos.

En ese sentido, el criterio jurisprudencia! expuesto se fijó respecto de los eventos de “privación injusta de la libertad”, sin indicarse que sería aplicable en los casos en los que la restricción de esta garantía constitucional tiene una causa diferente, lo que no obsta para que la Sala tome en consideración los referidos parámetros indemnizatorios , en cuanto, para el efecto, el juez, en ejercicio del arbitrio iudicis y con fundamento en los principios de equidad y justicia , debe adoptar una decisión que resulte consecuente con asuntos en los que el daño antijurídico causado reviste la misma gravedad, por tratarse de una idéntica situación material.

En ese orden de ideas, se mantendrá incólume la decisión del a quo en cuanto a los perjuicios morales reconocidos a Geraldine Hortencia Barajas Arias, Javier Alonso Barajas González y Luis Gerardo Barajas González, en su condición de hijos de la víctima directa de la privación, dado que la suma ordenada resultó acorde con el criterio señalado por esta Corporación.

Asimismo, se confirmará la condena reconocida al señor Gerardo Barajas, en calidad de víctima directa de la privación, porque, pese a que resultó ser mayor a la que se le debía reconocer, frente a este punto los demandantes son apelantes únicos.

Finalmente, en la medida en que la suma reconocida por el Tribunal a quo fue menor, se modificará la condena reconocida a quienes acreditaron la condición de hermanos y madre del señor Gerardo Barajas, en tal medida la Fiscalía General de la Nación deberá pagar a los señores Álvaro Barajas, Jesús Mendoza Barajas, José Jorge Mendoza Barajas, Orlando Mendoza Barajas, Esperanza Mendoza Barajas y Liduvina Mendoza Barajas, en su condición de hermanos, 7,5 SMMLV, a cada uno, y 15 SMMLV a la señora Hortensia Barajas, en calidad de madre.

7.2. Actualización de perjuicios materiales.

En relación con los perjuicios materiales, el a quo reconoció la suma de $ 531.695 por lucro cesante, monto que se actualizará, con base en la siguiente fórmula:

(IPC final)(66)

Valor actualizado = Valor histórico x -----------------------------

(IPC inicial)(67)

Al remplazar:

(137,87)

V.A = V.H ($ 531.695) -------------------------

(111,36)

V.A = $ 658.268.

En las condiciones analizadas, la Fiscalía General de la Nación pagará al señor Gerardo Barajas, por lucro cesante, la suma de $ 658.268.

8. Condena en costas.

En el presente caso, no se advierte una conducta que amerite y justifique la condena en costas de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de imponerla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. MODIFICAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo del Cesar, cuya parte resolutiva quedará así:

“— 1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la detención del señor Gerardo Barajas.

“— 2. CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes - SMMLV:

i) Gerardo Barajas: 35.

ii) Geraldine Hortencia Barajas Arias: 15.

iii) Javier Alonso Barajas González: 15.

iv) Luis Gerardo Barajas González: 15.

v) Álvaro Barajas: 7.5.

vi) Jesús Mendoza Barajas: 7.5.

vii) José Jorge Mendoza Barajas: 7.5.

viii) Orlando Mendoza Barajas: 7.5.

ix) Esperanza Mendoza Barajas: 7.5.

x) Liduvina Mendoza Barajas: 7.5.

xi) Hortensia Barajas: 15.

“— 3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Gerardo Barajas, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 658 .268).

“— 4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“— 5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“— 6. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las observancia de lo previsto en el artículo 115 del C.P.C. y en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias de la parte actora se entregarán al apoderado judicial que ha venido actuando.

“— 7. Sin condena en costas”.

2º. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

25 Folios 365-376, cuaderno 2.

26 Acuerdo Nº 58 de 1999, modificado por los acuerdos Nº 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015.

27 Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los negocios de reparación directa que tengan como fuente la acción u omisión de los agentes judiciales se rigen por las normas de competencia establecidas en los artículos 152 y 155 ejusdem, en virtud de las cuales los jueces administrativos conocen de tales asuntos cuando la cuantía sea inferior a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes —SMMLV—, y los tribunales administrativos cuando se exceda dicho monto.

28 Sobre este tema consultar el auto proferido por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giralda Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

30 Fecha de presentación de la solicitud de conciliación, según lo consignado en la constancia obrante a folio 68 del cuaderno 1.

31 Fecha en la que se declaró fallida la conciliación, folio 65-68, cuaderno 1.

32 Folio 84, cuaderno 1.

33 Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, M.P Ruth Stella Correa Palacio.

34 Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, M.P Mauricio Fajardo Gómez.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencias del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, y del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, expediente 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2016, expediente 39808, reiterada en fallo del 24 de octubre de 2016, expediente 37812, respectivamente, entre otros.

37 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de constitucionalidad C-469 del 31 de agosto de 2016, expediente D-11214, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

38 “ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
“La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

39 Al respecto, la Corte Constitucional, Sala Plena, en Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, expediente D-350, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sostuvo:
“De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas (...). Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial (...). Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93).
“(...).
“La detención preventiva administrativa (...) no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber ‘el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz’ (Art 218 CP)” (se resalta).

40 Artículo 5º Transitorio Ley 600 de 2000.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, mediante la cual se resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-392 del 6 de abril de 2000, por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 24 de la Ley 504 de 1999, norma que contenía una regulación en idénticos términos a la del artículo 13 transitorio de la Ley 600 del 2000.

42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Sigilfredo Espinosa Pérez, auto de 21 de octubre de 2009, hábeas corpus 32.892.

43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de junio de 2008, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Expediente 29434.

44 Previa valoración del expediente del proceso penal adelantado contra el ahora demandante, el cual fue decretado como prueba en la primera instancia a través de providencia del 20 de enero de 2011 (folio 129, cuaderno 1) y allegado mediante oficio del 12 de abril de 2011 (folio 150, cuaderno 2).

45 Folios 1-2, cuaderno anexo proceso penal.

46 Folios 10-12, cuaderno anexo proceso penal.

47 Folio 3, cuaderno anexo proceso penal.

48 Folios 34-35, cuaderno anexo proceso penal.

49 Folios 1-2, cuaderno anexo proceso penal.

50 Folio 27, cuaderno anexo proceso penal.

51 Folios 21-22, cuaderno anexo proceso penal.

52 Folios 45-48, cuaderno anexo proceso penal.

53 De conformidad con la certificación de tiempo de reclusión suscrita por la Coordinadora General de la Cárcel Municipal de Chiriguaná, obrante a folio 61 del cuaderno 1.

54 Folios 67-68, cuaderno anexo proceso penal.

55 Folios 69, cuaderno anexo proceso penal.

56 Folios 70-72, cuaderno anexo proceso penal.

57 Folios 150-155, cuaderno anexo proceso penal.

58 Folios 41-56, cuaderno principal.

59 Tal como se desprende de la constancia obrante a folios 205 cuaderno 2.

60 De conformidad con la certificación de tiempo de reclusión suscrita por la Coordinadora General de la Cárcel Municipal de Chiriguaná, obrante a folio 61 del cuaderno 1.

61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente: 10285.

62 Tal como aparece en el registro civil de nacimiento obrante a folio 11, cuaderno 1.

63 Tal como aparece en el registro civil de nacimiento obrante a folio 9, cuaderno 1.

64 Folio 19, cuaderno 1.

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149.

66 IPC vigente a la fecha de la presente providencia (julio de 2017). Se precisa que se toma el IPC de junio de 2017, habida cuenta de que la publicación se hace mes vencido.

67 IPC vigente para la fecha de la sentencia de la primera instancia (agosto 2012).

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la providencia mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Gerardo Barajas, por los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado y calificado, por cuanto dicha, medida obedeció a una falla en la prestación del servicio, no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del in dubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del C. de P.P., pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención, preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (artículo 414 del Decreto 2700 de 1991) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del indubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto, pues, si bien acompañé la decisión que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Gerardo Barajas, por cuanto esta obedeció a una falla en la prestación del servicio, no comparto el criterio según el cual el Estado deba responder cuando la persona privada de la libertad es exonerada con fundamento en el principio del in dubio pro reo.

Fecha ut supra.

Carlos Alberto Zambrano Barrera