Sentencia 2010-00480 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 54001-23-31-000-2010-00480-01(1601-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Iziar Elisa Evelia Sarmiento Torres

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 1127 de marzo 23 de 2010 y 1760 de junio 11 de 2010, expedidas por el director general del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, Foncep, mediante las cuales se resolvió la solicitud de reliquidación pensional formulada por la señora Iziar Elisa Evelia Sarmiento Torres.

El asunto que se debate está encaminado a establecer si la pensión de jubilación de la demandante debe ser reliquidada por haberse reincorporado al servicio, bien con el régimen especial de la rama judicial o bien, con el régimen general, pero teniendo en cuenta el último salario devengado durante su reincorporación.

La demandante laboró al servicio de diferentes entidades del Estado, motivo por el cual la caja de previsión social de Santa fe de Bogotá reconoció a su favor una pensión de jubilación mediante Resolución 1619 de diciembre 29 de 1994 a partir del 1º de abril de 1994(2), para cuyo reconocimiento se tuvo en cuenta el régimen general consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.

La señora Sarmiento Torres solicitó a Favidi la suspensión de su mesada pensional por reincorporación al servicio(3), en el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitud despachada en forma favorable(4) y tal suspensión procedió a partir del 8 de julio de 1998.

La demandante estuvo vinculada en el mencionado cargo desde el 1º de junio de 1998 hasta el 9 de junio de 2009, por haber cumplido la edad de retiro forzoso(5).

Con radicado del 22 de enero de 2002 solicitó la reliquidación de su pensión, que se resolvió desfavorable mediante Oficio DP-0503 de febrero 2, en donde la jefe de la sección pensiones de Favidi informó que para la reactivación de su pensión era necesario demostrar retiro definitivo del servicio; además, señaló que si el cargo en que se produjo el reingreso es de aquellos aludidos en el Decreto 2400 de 1968 procede la reliquidación de su pensión, previa la aportación de los soportes correspondientes, y de no haberse producido en uno de los mencionados cargos, simplemente se reactivará el pago de la mesada pensional(6) en la forma y términos en que fue suspendida.

Mediante radicado del 26 de julio de 2004(7), la demandante digirió petición a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá - subsecretaría de pensiones(8) con el mismo objeto de reliquidación pensional y, en esta oportunidad, se resolvió desfavorable mediante Resolución 2495 de septiembre 13 de 2005(9), con el argumento de que el cargo en que se produjo el reingreso no está enlistado en el Decreto 2400 de 1968; por lo tanto, no es susceptible de ser beneficiaria de la revisión de su pensión por reingreso.

La demandante interpuso recursos de reposición y subsidiario de apelación(10) que se resolvieron mediante resoluciones 2391 de noviembre 17 de 2006(11) y 27 de enero 31 de 2007(12) que confirmaron la decisión inicial.

Con radicado 28 de septiembre de 2009(13) la señora Sarmiento Torres solicitó la reactivación de su mesada pensional a partir del 10 de junio del mismo año, por haberse producido el retiro del servicio, de igual manera solicitó la revisión de su mesada pensional por reintegro al servicio.

La solicitud anterior se resolvió por el director general del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, Foncep, mediante Resolución 1127 de marzo 23 de 2010(14) en forma desfavorable a su pretensión y fue confirmada por la Resolución 1760 de junio 11 de 2010(15) al resolver el recurso de reposición.

Con fundamento en los hechos narrados, la demandante reclamó de esta jurisdicción, la reliquidación de su pensión con base en el régimen especial que cobija a los empleados de la rama judicial o, en su defecto, con base en lo devengado en el último año de servicios.

El a quo negó la reliquidación pensional con base en la aplicación del régimen especial que se pretendía, aspecto que no fue motivo de reproche por parte de la interesada, y concedió la reliquidación pensional con base en lo devengado en el último año de servicio, en aplicación de las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento pensional, es decir, las leyes 33 y 62 de 1985, decisión motivo de disentimiento por parte de la entidad demandada; por lo tanto, el estudio de la controversia se circunscribirá a ese aspecto.

El artículo 4º de la Ley 171 de 1961 estableció la revisión de la pensión para aquellos pensionados que reingresaran al servicio público después de haber obtenido su pensión, siempre y cuando dicho reingreso permaneciera por lo menos durante 3 años continuos o discontinuos, caso en el cual se tendría como base para tal revisión, el promedio de lo devengado en los 3 últimos años de servicio.

La expresión relativa al referido promedio fue materia de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte, que en Sentencia C-331 de 2000 la declaró exequible; sin embargo, hizo algunas precisiones relevantes para el estudio del asunto que nos ocupa; así, por ejemplo, señaló que tal consagración no se entendía derogada expresa ni tácitamente por la Ley 100 de 1993, pues su previsión no es incompatible con esta; sin embargo, resaltó que la posibilidad de reingreso al servicio público de un pensionado se encuentra limitada a determinados empleos, entre otras razones, en aras de ofrecer nuevas oportunidades de acceso al servicio público. Así discurrió:

“c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación solo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

No es lo mismo, por consiguiente, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de este para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de este. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión”. (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, es indispensable precisar que si bien la Ley 171 de 1961 no estableció un límite en cuanto a los empleos susceptibles de tal reincorporación o reingreso al servicio, de ello se ocupó el Decreto 2400 de 1968 en cuyo artículo 29(16) estableció que las personas que se hubieren retirado el servicio con derecho a jubilación no podrán ser retiradas del servicio, salvo que el reingreso se produzca en los siguientes cargos: Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios a que alude dicha norma; así mismo, consagró la posibilidad de que el Gobierno Nacional, por necesidades del servicio, ampliara tales excepciones.

Ahora bien, la anterior previsión también fue objeto de control de constitucionalidad y declarada exequible por la Corte mediante Sentencia C-124 de 1996, aduciendo que es el legislador quien está facultado para determinar las formas de ingreso y retiro de los empleados al servicio del Estado y también para consagrar las excepciones en que se puede producir el reingreso al mismo en aras de la eficacia y eficiencia de la función pública. Además, precisó lo siguiente:

“A lo anterior debe agregarse que las normas consagradas en el Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año, regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, sin hacer referencia en ellos a las autoridades del orden departamental, distrital o municipal”. (Se resalta).

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto-Ley 542 de 1977 “por el cual se fija la remuneración para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público y se dictan otras disposiciones” establece:

ART. 11.—El reintegro a un cargo de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo”. (Negrilla y subraya de la Sala).

Lo anterior, a juicio a la Sala, implica que además de las excepciones de reintegro de pensionados, consagradas para los cargos de la rama ejecutiva previamente descritos y establecidos en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, también se estableció una excepción que permite el reingreso para ejercer cargos de la rama judicial.

El recurrente afirma que dicha disposición se entiende derogada con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 583 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial” cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social”.

Al respecto, considera la Sala que la previsión anterior, en momento alguno está encaminada a desconocer los derechos derivados del artículo 11 del Decreto 542 de 1977, sino a precisar, en forma puntual, cómo ha de ser la remuneración que reciben quienes siendo pensionados, hubieren reingresado al servicio en virtud del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, pero ello de por sí, no implica derogatoria de la excepción de reingreso consagrada a favor de quienes, teniendo la condición de pensionados, ingresen a ejercer cargos en la rama judicial.

La Sala no desconoce que en diversos pronunciamientos(17) se ha referido a la excepción de reincorporación de pensionados, aludiendo en forma exclusiva a los cargos mencionados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; sin embargo, debe precisarse que en ninguno de tales casos se analizó el reingreso de empleados a cargos que hacen parte de la rama judicial, como ocurre en el presente asunto y por ello, el análisis solo se circunscribió a las normas que cobijan a la rama ejecutiva(18).

Ahora bien, de aplicarse el restringido listado previsto en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 a empleos de la rama judicial, podría afirmarse que, ni siquiera debió proceder la vinculación de la demandante en el cargo que desempeñó durante más de 11 años como magistrada de tribunal administrativo, por ya haber tenido pensión reconocida a su favor, restricción que aplicaría en igual condición a cualquier pensionado que pretendiera acceder a un cargo en esta rama del poder público, situación que comportaría violación del artículo 11 del Decreto-Ley 542 de 1977 que no ha sido objeto de derogatoria expresa o tácita, así como del régimen de administración de personal que le es propio a la rama judicial.

Al respecto, la Sala trae a estudio lo decidido en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia(19) contra una decisión emitida por la Sala Plena de esta corporación, mediante la cual se eligió y confirmó la elección de un magistrado del Tribunal Administrativo del Magdalena, que previamente tenía reconocida pensión de jubilación, en donde se concluyó:

“El artículo 150 de la ley estatutaria de administración de justicia enumera las causales de inhabilidad para ejercer cargos en la rama judicial, dentro de los cuales no se relaciona la calidad de pensionado.

Indica también lo dispuesto en el Decreto-Ley 546 de 1971, que jurídicamente no es posible acudir a las previsiones del Decreto 2400 de 1968, ni de su reglamentario, el 1950 de 1973, porque al decir de sus primeros artículos, estos estatutos están dirigidos a regular la administración de personal de la rama ejecutiva del poder público, a la cual no pertenece el cargo del demandado, así como tampoco, el proceso eleccionario objeto de la presente acción.

Complemento de lo anterior, es que el artículo 11 del Decreto-Ley 542 de 1977, “Por el cual se fija la remuneración para funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, y se dictan otras disposiciones”, establece que: [se cita].

Lo anterior permite concluir que existiendo régimen especial para la rama judicial, en el cual se autoriza de manera taxativa el reintegro al servicio de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, a ella debemos someternos y no a la legislación diferente aplicable a otras ramas del poder público”.

Así las cosas, concluye la Sala que fue en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 que se permitió el ingreso de la demandante al servicio de la rama judicial a pesar de tener reconocida la pensión de jubilación(20) y ello comporta la consecuencia que alude dicha disposición, que consiste en el reajuste de la pensión(21) por haber cumplido el término de permanencia previsto en la norma.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala confirmará la sentencia recurrida, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Iziar Elisa Evelia Sarmiento Torres contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, Foncep, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Folios 314 a 316 del cuaderno 1 de pruebas.

(3) Folio 501 del cuaderno 2 de pruebas.

(4) Folio 500 del cuaderno 2 de pruebas.

(5) Folio 506 del cuaderno 2 de pruebas.

(6) Folio 332 del cuaderno 1 de pruebas.

(7) Folios 339 a 351 del cuaderno 1 de pruebas.

(8) Quien asumió el reconocimiento de su pensión.

(9) Folios 421 a 430 del cuaderno 1 de pruebas.

(10) Folios 441 a 459 del cuaderno 1 de pruebas.

(11) Folios 460 a 465 del cuaderno 1 de pruebas.

(12) Folios 469 a 476 del cuaderno 1 de pruebas.

(13) Folios 497 a 499 del cuaderno 1 de pruebas.

(14) Folios 437 a 442 del cuaderno 2 de pruebas.

(15) Folios 496 a 507 del cuaderno 2 de pruebas.

(16) Tal disposición fue modificada por el Decreto 3074 de 1968.

(17) Entre ellos las sentencias de mayo 20 de 2010, Radicación 25000-23-25-000-2006-00626-01(1938-07), C.P. Bertha Lucía Ramírez; noviembre 4 de 2010, Radicación 73001-23-31-000-2008-00614-01(1708-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; abril 29 de 2010, Radicación 25000-23-25-000-2002-09989-01(5143-05), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, entre otras.

(18) Al respecto, debe aclararse que en Sentencia C-331 de 2000, cuyo aparte se trascribió en forma previa, la Corte Constitucional también precisó que los destinatarios de la exclusión aludida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, eran los empleados de la rama ejecutiva.

(19) Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Radicación 11001 02 30 017 2004 0002, M.P. Mauro Solarte Portilla.

(20) Así ha ocurrido en otros casos de reingreso de pensionados en la rama judicial, como el que fue objeto de control por la Corte Suprema de Justicia, previamente citado.

(21) Pensión cuyo reconocimiento continúa cobijado por las normas vigentes y aplicables al momento en que adquirió el status pensional, tal como lo consideró el a quo.