Sentencia 2010-00483/2110-2013 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2010-00483-01(2110-13)

Actor: Roger José Carrillo Campo

Demandado: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que la expedición de la Resolución 355 del 29 de diciembre de 2009 por medio de la cual el presidente suplente de Positiva Compañía de Seguros S.A. declaró la insubsistencia el nombramiento del actor fue expedida por presión ejercida sobre la autoridad nominadora por el zar anticorrupción y el ministro de la protección social y no para mejorar el servicio?

¿Las pruebas allegadas demuestran que con la insubsistencia del nombramiento del señor Roger José Carrillo Campo se desmejoró el servicio?

De la naturaleza del cargo de vicepresidente grado IX en Positiva Compañía de Seguros S.A.

Para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que según certificaciones de existencia y representación legal expedidas por la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Superintendencia Financiera de Colombia, que obran en los folios 97 a 100 del expediente, la actual empresa Positiva Compañía de Seguros S.A. se constituyó por escritura pública el 11 de febrero de 1956 bajo la denominación Seguros Tequendama de Vida S.A., como una aseguradora organizada como sociedad anónima, con participación mayoritaria del Estado y por ende, conformada como una entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, sometida a régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en virtud del artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

El 17 de octubre de 1995 cambió su razón social por La Previsora Vida S.A. Compañía de Seguros y el 30 de octubre de 2008 la modificó nuevamente por la de Positiva Compañía de Seguros S.A., pero conservó la misma naturaleza jurídica.

De conformidad con la naturaleza jurídica anotada, el Decreto 3135 de 1968, previó en el artículo 5º que, como regla general, quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, empero, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

La expresión transcrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-484 de 1995, frente a la acusación según la cual la regla contenida en dicho aparte no se sujeta a las reglas generales de clasificación orgánica de los establecimientos públicos, por considerar que, la figura empresarial y económica de la gestión que desarrollan tales entidades es preciso adoptar una modalidad de vinculación laboral que atienda su carácter, es decir, por contrato de trabajo, con un régimen jurídico que permita la negociación y arreglo entre la entidad y el personal, y sobre la potestad de establecer por medio de sus estatutos cuáles trabajadores tendrían la calidad de servidores públicos, expuso:

“[…] De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso 1º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales y así lo señalará esta Corporación.

Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales […]”(4).

La misma clasificación se reiteró en el artículo 233, inciso 2º y 304, inciso 2º del Decreto-Ley 1222 de 1986 y 292, inciso 2º del Decreto-Ley 1333 de 1986, preceptivas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-283 de 2002, en donde analizó el cargo de vulneración del artículo 125 de la Constitución Política, bajo el argumento de que la voluntad del Constituyente de 1991 estaba dirigida a que solamente el mérito fuera la base para la provisión de cargos en la Rama Ejecutiva del Poder Público, con fundamento en lo siguiente:

“[…] Así las cosas, no se presenta a juicio de la Corte, la aludida vulneración del artículo 125 de la Carta, pues es precisamente esa disposición la que establece como una excepción a la regla general de carrera administrativa, que los empleos en los órganos y entidades del Estado puedan ser ejercidos por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, sin que se pueda predicar que dicha forma de vinculación viola el artículo 13 Superior, como quiera que cada una de las formas de vinculación, ya sea por concurso de méritos, bien por contrato de trabajo, se encuentra sujeta a sus propias modalidades y condiciones, dependiendo del régimen jurídico aplicable de conformidad con lo que al efecto establezca la ley, en cumplimiento del mandato contenido en el inciso 3º del artículo 123 y 150-23 de la Constitución, según el cual corresponde al legislador la facultad de expedir leyes que regulen el ejercicio de las funciones públicas, y determinar como(sic) se ejercen los empleos en los órganos y entidades del Estado.

Adicionalmente, obsérvese que el inciso segundo del artículo 210 de la Carta, dispone que la ley establecerá el régimen de las entidades descentralizadas, lo que significa que en las normas contenidas en los decretos-leyes aludidos, puede el legislador establecer que “son trabajadores oficiales” las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, departamental y municipal, en las sociedades de economía mixta departamentales, y en las de la misma naturaleza municipales con participación oficial mayoritaria, como quiera que ese es un asunto propio del régimen de tales entidades.

Tampoco vulnera el artículo 25 de la Constitución Política, el hecho de que los servidores públicos vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, tanto del orden nacional, departamental o municipal, sean trabajadores oficiales, pues si bien es cierto como se señaló en el párrafo precedente, al legislador le corresponde regular el ejercicio de las funciones públicas de los trabajadores oficiales, no lo es menos, que el artículo 53 de la Constitución Política consagra y define unos principios mínimos a los cuales debe sujetar su función legislativa, como son: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, entre otros […]”(5).

De lo anterior, se concluye que el legislador al establecer, como regla general, que quienes se desempeñan en empresas industriales y comerciales son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desarrollen actividades de dirección o confianza que según sus estatutos deban ser desempeñados por empleados públicos, se ajusta a la Constitución Política.

Así las cosas, los estatutos de la empresa señalan (fls. 101-113):

“ART. 23.—De la administración. La administración de la sociedad será ejercida por los siguientes órganos principales:

a) La junta directiva.

b) La presidencia.

c) Las vicepresidencias.

d) La secretaría general.

e) Las gerencias de área, regionales y de sucursal.

f) Los directores de departamento.

[…].

“ART. 55.—Del régimen laboral. Los servidores de la sociedad serán en su orden:

1. Empleados públicos, que lo son quienes ejercen funciones de confianza y manejo, al igual que aquellos que desempeñen sus actividades en alguno de los órganos de gobierno de la sociedad previstos en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 23 de estos estatutos. También serán empleados públicos quienes desempeñen cargos de confianza y manejo así definidos por la junta directiva al determinar la planta de personal.

2. Trabajadores oficiales, que lo serán los demás servidores que no se encuentren en los cargos determinados en el numeral anterior y quienes se vinculen como tales en los términos de ley”.

Como consecuencia de todo lo anteriormente descrito, surge con claridad que el cargo de vicepresidente de operaciones grado IX, vicepresidencia de operaciones, nivel nacional que ocupaba el señor Roger José Carrillo Campo en Positiva Compañía de Seguros es un empleo público de libre nombramiento y remoción.

Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.

La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno.

Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia(6), la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado(7) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 al efectuar el control previo del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Justicia, admitió que la clasificación de algunos cargos de la Rama Judicial, incluido el de fiscal delegado ante la Corte suprema de Justicia, como de libre nombramiento y remoción que contiene el inciso 4º de dicha norma, está inspirado en criterios de razonabilidad, teniendo en cuenta que se trata de labores que comprometen un mayor grado de confianza y de responsabilidad en las decisiones que se deben tomar para el debido ejercicio de las actividades encomendadas.

Por su parte, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo(8) señala: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

El asunto concreto.

En el plenario se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes a efectos de resolver los problemas jurídicos planteados:

Documentales.

— Por medio de la Resolución 92 del 28 de agosto de 2008 el presidente de la entonces Previsora Vida S.A., nombró a Roger José Carrillo Campo como vicepresidente de operaciones grado IX, vicepresidencia de operaciones nivel nacional, 8 horas (fls. 2-4).

— Por Decreto 2901 del 5 de agosto de 2009 el Ministro de la Protección Social encargó a Roger José Carrillo Campo como presidente del Instituto de Seguros Sociales (fl. 211).

— Por medio de la Resolución 6237 del 3 de noviembre de 2009 el señor Roger José Carrillo Campo, en calidad de presidente encargado del Instituto de Seguro Social, ordenó abrir la licitación pública V.A. 014 de 2009 con el objeto de “contratar el servicio de recepción, transporte, verificación, organización, almacenamiento, custodia y administración de las historias clínicas de los usuarios del ISS” a partir del 3 de noviembre de esa anualidad (fls. 165-166).

— A través de la Resolución 355 del 29 de diciembre de 2009 el presidente suplente de Positiva Compañía de Seguros S.A. declaró la insubsistencia del nombramiento del actor (fl. 5).

— En los folios 21 a 33 obra informe relacionado con la evaluación al cumplimiento de las etapas del proceso licitatorio VA014 de 2009, presentado por el director de auditoría interna al director de auditoría disciplinaria del ISS, de acuerdo con el cual las etapas del proceso se cumplieron a cabalidad, con aplicación de los principios que rigen la contratación estatal, salvo algunas inconsistencias que fueron subsanadas en el trámite del mismo.

— Acta 025 del comité de evaluación del 10 de diciembre de 2009 en la cual se realizó la evaluación de las propuestas presentadas con ocasión de la controvertida licitación (fls. 34-40).

— El vicepresidente administrativo encargado del Instituto de Seguros Sociales certificó, el 16 de abril de 2010, que el contrato 4900008043 del 23 de diciembre de 2009 se encontraba en ejecución (fl. 44).

— Por Resolución 353 del 28 de diciembre de 2009 el secretario general representante legal suplente de Positiva Compañía de Seguros S.A. concedió licencia no remunerada al actor entre el 4 y el 13 de enero de 2010, hasta tanto culmine la investigación de los hechos ocurridos dentro de la licitación VA 014 de 2009 (fls. 45-46 y 79).

— Correos electrónicos enviados el 24, 26 y 28 de diciembre de 2009 en los que secretario general de la demandada informa a sobre la expedición de la licencia al demandante mientras se adelanta investigación disciplinaria (fl. 12).

Interrogatorio de parte a Roger José Carrillo Campo (fls. 186-190), el actor afirmó que durante su desempeño en Positiva Compañía de Seguros S.A. recibió reconocimientos por su labor tal y como se desprende de la publicación de la misma entidad donde se resaltó que la vicepresidencia de operaciones era el cerebro de la compañía y se exalta su buen desempeño en el cargo.

Explicó que se vinculó como presidente encargado del ISS entre septiembre y diciembre de 2009 y que los motivos que llevaron a su desvinculación estuvieron relacionados con unas declaraciones que rindió el zar anticorrupción entre el 22 y 23 de diciembre de esa misma anualidad, sobre unas supuestas irregularidades en una licitación que adelantaba el ISS en la vicepresidencia administrativa, con ocasión de las denuncias presentadas con una de las firmas proponentes que no resultó favorecida y que posteriormente se evidenció había presentado documentación falsa en su oferta y pertenecía al Grupo Nule.

En esta oportunidad insistió en que por los hechos descritos el nominador recibió presión por parte del zar anticorrupción y el ministro de la protección social.

Informes juramentados.

Secretario general de Positiva Compañía de Seguros S.A. (fls. 212-213), Eduardo Hofman Pinilla, precisó que la designación del demandante como presidente encargado del ISS fue una determinación que adoptó el Gobierno Nacional para lo cual no era requerida la manifestación de conformidad de dicho funcionario. En relación con la decisión de retiro, indicó que la misma fue adoptada en ejercicio de la facultad discrecional del presidente de Positiva Compañía de Seguros S.A. de nombrar y remover a los empleados de libre nombramiento y remoción. Señaló que la publicación de la entidad que según el actor exaltó su buen desempeño, realmente se refiere a la labor de toda la dependencia “vicepresidencia de operaciones”.

Presidente de Positiva Compañía de Seguros S.A. (fls. 237-239), Gilberto Quinche Toro, absolvió el cuestionario en los mismos términos utilizados por el secretario general de la entidad.

Testimonios.

Jaime Anaya Blanquicett (fls. 171-175) expuso que para el año 2009, época en la que fungió como jefe del departamento nacional de compras del Instituto de Seguro Social, el Roger José Carrillo Campo fue presidente de la entidad, y aclaró que el actor era vicepresidente en Positiva Compañía de Seguros S.A. pero que había sido comisionado para desempeñarse como presidente encargado del ISS. Sobre las razones por las cuales fue desvinculado el demandante manifestó:

“[…] fue por la licitación pública VA014 de 2009, que tenía por objeto la organización de las historias clínicas del ISS. Conozco las razones por que también fui afectado por la decisión de desvinculación debido a una denuncia que presentó uno de los oferentes ante el zar anticorrupción, el cual solicitaba la modificación de la experiencia de dicha licitación, al no modificarse dicho requerimiento denunció ante el zar anticorrupción y la administración teniendo en cuenta que era un proceso misional le era necesario que el contratista a quien se le adjudicará(sic) dicho proceso tuviera experiencia certificada en procesos similares, cuyo objeto era recepción, organización, digitalización y custodia de las historias clínicas de las siete ESES(sic) en liquidación que tenía el seguro social, el valor de la licitación por cinco mil cuatrocientos millones de pesos. El proponente que presentó la denuncia, consorcio historias clínicas, entregó certificaciones de experiencia en interventoría de obra pública, dicho objeto muy diferente al que nos ocupa en este proceso, por consiguiente no fue habilitado técnicamente, esto molestó al proponente indicando en la audiencia de adjudicación, que no sabíamos con quien (sic) nos estábamos metiendo, después de esto, fue citado el demandante con el dr. Eugenio Alvarado vicepresidente administrativo delegado por el demandante para adelantar el proceso de la licitación a las oficinas del zar anticorrupción. El demandante y el dr. Eugenio le dieron las explicaciones, las cuales no fueron aceptadas por el zar. Al día siguiente sale en las noticias por todos los medios de la solicitud del zar de la desvinculación de los funcionarios, siendo desvinculados al día siguiente” (mayúsculas del texto original).

Así mismo, reveló que él también presentó demanda por su retiro aunque aclaró que la motivación fue distinta teniendo en cuenta que sus funciones en dicho proceso, eran de apoyo y custodia de los documentos que tenía bajo su responsabilidad.

— Eugenio Alvarado Palacio (fls. 176-180) indicó que para la época en la que se desarrollaron los hechos, entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009, laboró en el ISS, primero como asesor 6 de la secretaría general y luego fue encargado de la vicepresidencia administrativa, lapso durante el cual conoció al demandante.

En relación con lo que le consta sobre las razones de la insubsistencia del señor Carrillo Campo declaró que a raíz del proceso licitatorio antes mencionado, el consorcio historias clínicas formuló queja ante el zar anticorrupción quien manifestó a los medios de comunicación que en ese proceso licitatorio se había incurrido en actos de corrupción para favorecer al proponente seleccionado, y por ese mismo medio solicitó la destitución del actor como presidente encargado, del jefe nacional del departamento de compras y del declarante como vicepresidente administrativo. Adicionalmente expuso:

“Por supuesto desconozco si existe alguna motivación distinta por parte de positiva. (sic) la verdad no la conozco. Adicionalmente expreso que el día 23 de diciembre de 2009, cuando el zar, había dado las primeras declaraciones sobre el proceso licitatorio a través de la emisora doble W (sic), siendo aproximadamente las once de la mañana el dr. Carrillo, me indicó que lo acompañara al despacho del Ministro de la Protección Social quien lo había citado por si era menester suministrar alguna información al respecto. Cuando nos dirigíamos al despacho del ministro en su vehículo, le pregunté al dr. Carrillo cual era el objeto de esa reunión y me manifestó que el señor ministro le había solicitado la renuncia del cargo, al preguntarle que había pensado, me manifestó enfáticamente que el(sic) no renunciaba porque eso significaba aceptar las infundadas aseveraciones del zar anticorrupción”. (mayúsculas del texto original).

Puso de presente que la licitación concluyó con la adjudicación del contrato a la compañía Servicios Archivísticos, acto que posteriormente fue ratificado por quienes reemplazaron a los mencionados servidores luego de su retiro.

También fue interrogado sobre la relación desde el punto de vista directivo y funcional entre el ISS y Positiva S.A., aspecto frente al cual él sostuvo que no ve ninguna relación y que tiene entendido que el demandante fue encargado de la presidencia del ISS, mientras estaba vinculado a la segunda, por el conocimiento que había adquirido de la entidad ya que previamente había prestado sus servicios allí.

Expresó que se abrieron investigaciones por la auditoría disciplinaria del ISS y por la Procuraduría General de la Nación a las cuales no se había vinculado al señor Carrillo Campo.

Verónica Tatiana Urrutia (fls. 259-262), gerente de recursos humanos de la entidad, conoció al señor Carrillo Campo en el año 2005, en el Instituto de Seguros Sociales, lapso durante el cual no supo de alguna queja sobre su desempeño. Indicó que el retiro del actor fue el producto del ejercicio de la facultad discrecional. De la misma, forma sostuvo que los hechos relacionados con la investigación por lo ocurrido en la licitación del ISS fueron ajenos a Positiva Compañía de Seguros por lo que no ofrece detalles sobre el particular. No le consta que hubiera existido alguna presión sobre el nominador para determinar el retiro del demandante.

Sobre las publicaciones de la entidad que hablan de la vicepresidencia de operaciones señaló que se refirió a cada una de las áreas de la organización pero no a la gestión de una persona en particular “y en este caso el área de operaciones de la entidad se constituye en la puerta de entrada a los servicios de positiva(sic) además de ser el área que maneja las cifras de la entidad, razón por la cual se le denomina el cerebro de la entidad, mas sin embargo se refiere al área reitero, y no a la función en este caso del demandante”.

Noticias periodísticas.

Se aportaron los siguientes artículos periodísticos:

— Publicación de Positiva Nº 8 de diciembre de 2009, contentiva del artículo vicepresidencia de operaciones el cerebro de Positiva (fls. 9-11).

— Publicación del diario El Tiempo del 24 de diciembre de 2009, artículos se cayó la cúpula del seguro social (fl. 13), por denuncia del zar anticorrupción destituyen al presidente del ISS (fl. 14).

— Publicación diario Portafolio del 24 de diciembre de 2009, artículo destituido el director del ISS (fl. 15).

— Artículo irregularidades en contratos tumba a presidente del ISS, con anotación según la cual es del diario El Espectador de la edición del 24 de diciembre de 2009 (fl. 16).

Análisis de la sala.

Las noticias periodísticas solamente demuestran el registro noticioso de la insubsistencia del nombramiento del actor, si se admitiera que ellas son prueba de las presiones del ministro de la protección social y del zar anticorrupción también habría que admitirle valor probatorio en relación con los hechos que fueron materia de investigación dentro de la licitación antes aludido, esto es, con la irregularidades de modificación del pliego de condiciones dentro del proceso contractual.

De otra parte, en relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia el Consejo de Estado(9) ha sostenido que las mismas son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar.

En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba. En otras palabras, el registro periodístico de una determinada circunstancia per se no le permite al juez adquirir el convencimiento absoluto, más allá de toda duda, de la demostración de un hecho relevante para un caso concreto.

En este orden de ideas, su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez.

En el presente caso, con las publicaciones de la revista de la entidad se pretende demostrar el excelente desempeño en el servicio del señor Roger José Carrillo, sin embargo, este solo factor no le daría fuero de estabilidad en el empleo, pues como se sabe, esta es una condición que se espera del funcionario público. Aunque no fuera así, tal prueba no conduce a evidencia un desempeño excepcional, pues como lo apunta el testimonio de la señora Verónica Tatiana Urrutia, el artículo se refiere a toda la dependencia de vicepresidencia de operaciones y no solo al señor Carrillo Campo.

Para la Sala de Subsección no es posible concluir que existió presión de dichos servidores pues ni siquiera obran medios de convicción tendientes a establecer su desaprobación frente a los hechos investigados ni de qué manera ejercieron sobre el nominador una presión tal que llevara a determinar el retiro del actor, pues los únicos medios aportados en ese sentido fueron los testimonios de Eugenio Alvarado Palacio y de Jaime Anaya Blanquicett y los recortes de prensa que dieron a conocer la noticia.

Lo anterior por cuanto el testimonio de Eugenio Alvarado Palacio no lleva a la certeza de tales coacciones debido a que él también estuvo relacionado con los hechos que dieron origen a la investigación respecto de la licitación en el ISS porque él era vicepresidente administrativo encargado, y también se declaró la insubsistencia de su nombramiento, situación que se advierte afecta la objetividad y parcialidad de su dicho, pues él mismo deriva su situación personal de los mismo sucesos.

Igualmente, el señor Jaime Anaya Blanquicett quien fue jefe del departamento nacional de compras del ISS y también estuvo involucrado en los hechos en razón al ejercicio de sus funciones y manifestó que del mismo modo su nombramiento fue declarado insubsistente e incluso puso de presente que él, de la misma manera, demandó la decisión de retiro, aspecto que lleva a inferir que no es imparcial en sus aseveraciones, circunstancia que debe ser evaluada por el juez al momento de valorar los testimonios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso, y que lleva a concluir, tal y como sucede con la anterior declaración, que sean tenidos como testigos sospechosos.

Ahora bien, el testimonio de Verónica Tatiana Urrutia no prueba las afirmaciones del actor habida cuenta que sostiene que ni siquiera le constan los hechos relacionados con la licitación objeto de investigación en el ISS, como tampoco lo acredita el interrogatorio de parte que absolvió el actor el cual reitera los argumentos contenidos en la demanda.

En el mismo orden, el informe que absolvieron bajo la gravedad del juramento el secretario general y el presidente de Positiva Compañía de Seguros S.A. sostiene que el retiro se dio como consecuencia de la facultad discrecional y no precisan la relación entre lo sucedido en el ISS y la insubsistencia del nombramiento del demandante en la entidad demandada.

De manera pues que la valoración en conjunto de los medios de prueba no se concluye que el acto de insubsistencia hubiera sido expedido con un fin torcido, además, no puede dejarse de lado que la especial confianza del nominador en el servidor de libre nombramiento y remoción es lo que justifica, en gran medida, su permanencia en el mismo y que es precisamente lo que habilita para que disponga su retiro de manera discrecional.

Ahora, en atención a lo previsto por el artículo 242 del Código General del Proceso(10), la relación cronológica entre las noticias publicadas y la decisión de insubsistencia no son un indicio necesario(11) de la injerencia que el zar anticorrupción y el ministro de la protección social en la determinación del nominador, pues para ello deben existir otros medios de convicción que permitan llegar a la certeza de la existencia de las referidas presiones y su relación de causalidad con la expedición del acto administrativo de retiro, pues no puede dejarse de lado que para que un hecho pueda ser considerado indicio debe estar debidamente probado en el proceso(12).

Finalmente, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. Además, no se probó que se hubiera desmejorado el servicio con el retiro de Roger José Carrillo Campo, ni que la persona que lo reemplazó no cumpliera los requisitos mínimos para el cargo.

De acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos:

— La naturaleza del empleo de vicepresidente de operaciones, grado IX, vicepresidencia de operaciones nivel nacional es de libre nombramiento y remoción.

— Las calidades profesionales y personales del señor Roger José Carrillo Campo no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo.

— No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a presiones que hubieran ejercido el zar anticorrupción y el ministro de la protección social sobre el nominador del actor.

— No se demostró que se hubiera desmejorado el servicio con el retiro del señor Carrillo Campo, en razón a que no se probó quién fue su reemplazo, que esa persona no cumplía los requisitos para el desempeño del cargo o que las funciones encomendadas no se hubieran continuado desarrollando en las mismas condiciones.

En conclusión: El material probatorio aportado al expediente no demuestra que la expedición de la Resolución 355 del 29 de diciembre de 2009 por medio de la cual el presidente suplente de Positiva Compañía de Seguros S.A. declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Roger José Carrillo Campo fue expedida por presión ejercida sobre la autoridad nominadora por el zar anticorrupción y el ministro de Protección Social y no para mejorar el servicio.

De otra parte, las pruebas allegadas demuestran que con la insubsistencia del nombramiento del actor no se desmejoró el servicio, toda vez que no probó quién fue su reemplazo, que este no cumplía los requisitos para el desempeño del cargo o que la función no se hubiera continuado desarrollando en las mismas condiciones.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Roger José Carrillo Campo contra Positiva Compañía de Seguros S.A.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmese la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Roger José Carrillo Campo contra Positiva Compañía de Seguros S.A.

2. Sin condena en costas por las razones expuestas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión”.

(4) Sentencia C-484 de 1995.

(5) Sentencia C-282 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(6) Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, rad. 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya.

(7) Sentencia T-372 de 2012.

(8) Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de enero de 2015, Nº interno: 2274-2010, Demandante: Pedro Julio Solano Osorio.

(10) ART. 242.—Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

(11) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá D.C. 2011, p. 633, define el indicio necesario como «aquel hecho que de manera infalible e inequívoca demuestra la existencia del hecho investigado”.

(12) Artículo 240 del Código General del Proceso.