Sentencia 2010-00487 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001032400020100048700

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Acción: Nulidad simple

Actor: Jorge Alberto Jurado Murillo

Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Protección Social y de Comunicaciones, Departamento Administrativo de la Función Pública.

Bogotá, D. C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala procede a resolver la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad simple fue instaurada en contra del Decreto 4775 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003”.

I. Antecedentes

I.1. La demanda.

El ciudadano Jorge Alberto Jurado Murillo, en su propio nombre, interpuso acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA), en contra del Decreto 4775 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003”.

I. 2. El acto acusado.

El demandante pretende se declare la nulidad del Decreto 4775 de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003”, proferido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 4775 DE 2005

(diciembre 30)

Diario Oficial Nº 46.138 de 31 de diciembre de 2005

Ministerio de Comunicaciones

Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de las facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-Ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 1609 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto-Ley 1616 del 12 de junio de 2003 se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios denominada “Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP”, asignándole la obligación de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación y con las Teleasociadas en Liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;

Que con base en los parámetros determinados en el artículo 19 del Decreto-Ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación, sus Teleasociadas en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotación, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP recibió de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP y a favor de las citadas entidades o del patrimonio autónomo que ellas podrían constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestación del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, razón por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1609 de 2003, en relación con las funciones y obligaciones del liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducirían al cierre de la liquidación y a la consiguiente terminación de la existencia legal de la empresa;

Que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1609 de 2003, así como el contrato de explotación, establecen la obligación al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio;

Que el artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresión o liquidación podrá establecerse la contratación de una entidad fiduciaria para la administración y enajenación de activos;

Que mediante el Decreto 1921 del 9 de junio de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S.A. ESP en Liquidación hasta el 31 de diciembre de ese mismo año;

Que el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional para prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad;

Que con fundamento en el informe de gestión presentado por el Liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre,

DECRETA:

Artículo 1º. Modifícase el artículo 2º del Decreto 1609 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S.A. ESP en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1921 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación”.

Artículo 2º. Aclárese y modifícase el artículo 9º del Decreto 1609 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 9º. Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S.A. ESP en Liquidación; a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-Ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el gestor del servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

Parágrafo. Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de los dispuesto en el inciso 2º del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

Artículo 3º. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1609 de 2003, los cuales quedarán así:

“Artículo 12. Funciones del liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4. Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

12.26 Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las demás obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotación Económica suscrito con el Gestor del Servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez éste cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

Los recursos provenientes de la administración y/o realización de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones serán destinados al cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente de financiación o que respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27 Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio, la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias”.

Artículo 4º. Adicionase el artículo 32 del Decreto 1609 de 2003, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”.

Artículo 5º. Adicionase el Decreto 1609 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así:

“Artículo 44. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente Decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2º del artículo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR”.

Artículo 6º. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1609 de 2003 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 30 de diciembre de 2005.

I.3. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Relata la parte actora como fundamento de la demanda:

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1609 de 12 de junio de 2003, que suprime y ordena disolver y liquidar la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena -Telecartagena SA ESP, publicado en el Diario Oficial 45.217.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1921 de 9 de junio de 2005, prorrogó el término establecido en el artículo 2º del Decreto 1609 de junio de 2003 para adelantar el proceso de liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P., hasta el 31 de diciembre de 2005.

La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de liquidador de Telecartagena S.A. E.S.P., en liquidación, el 29 de diciembre de 2005, sin haber realizado previamente el inventario técnico de la totalidad de los bienes que integran la masa de la liquidación de Telecom y sus Teleasociadas, dio por terminado el contrato con la sociedad fiduciaria que se encargaría de administrar el patrimonio autónomo denominado PARAPAT (Fiduciaria Cafetera S.A.).

El 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4775, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003, el cual fue publicado en el Diario Oficial Nº 46.138 de 31 de diciembre de 2005.

I.4. Normas violadas y concepto de la violación(1) 

El demandante solicitó la nulidad del Decreto 4775 de 2003 pues, en su criterio, el Gobierno Nacional desconoció el artículo 29 de la Carta, así como las disposiciones contenidas en los artículos 2º, 4º, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del D.L. 254 de 21 de febrero de 2000; el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 1º, 9º, 12, 30, 31, 32 y 35 del Decreto 1612 de 2003, en tanto en diciembre de 2005 no estaba autorizado, ni por la Constitución Política ni por la ley, para modificar el régimen legal de liquidación de las entidades del orden nacional previsto en el Decreto 254 de 21 de febrero de 2000, proceder con el cual incurrió en los vicios de nulidad que estructura en los siguientes cargos:

Primer cargo. Violación de las normas superiores en que debía fundarse

— Los artículos 2º y 3º del Decreto 4775 de 2005, al disponer aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1609 de 2003, en relación con: i) las funciones y obligaciones del liquidador relativas al cierre de la liquidación, ii) la terminación de la existencia legal de la empresa y, iii) la obligación al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, contrarían el D.L. 254 de 2000 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

— El artículo 3º del decreto acusado vulnera el D.L. 254 de 2000 y el Decreto 1609 de 2003, en tanto permite celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el liquidador de Telecartagena S.A. E.S.P.

En estos términos, resulta contrario al ordenamiento jurídico suprimir la exigencia de elaborar el inventario y avalúo de los activos de Telecartagena S.A. E.S.P., previamente a la suscripción del contrato de Fiducia Mercantil que los transfiere automáticamente a un patrimonio autónomo.

— El Decreto 4775 de 2005 adicionó el artículo 32 del Decreto 1609 de 2003, con un parágrafo que persigue los mismos objetivos diferenciadores, entre los bienes afectos a la prestación del servicio y los no afectos, a fin de permitir el cierre del proceso liquidatorio de Telecartagena S.A. E.S.P., sin la realización de los inventarios ni la refrendación de los mismos por el Revisor Fiscal de Telecartagena S.A. ESP y tampoco su remisión a la Contraloría para el control posterior.

Bajo esta consideración, del cotejo de las normas del D.L. 254 de 2000, particularmente, de los artículos 18, 20, 21 y 27, advierte que el parágrafo adicionado es contrario a las referidas normas en cuanto sustrae de la refrendación del revisor fiscal de la entidad en liquidación, el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio que también deben ser refrendados por dicho funcionario.

Añadió que, en la misma línea, la expresión contenida en el artículo 4º “en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”. Con lo que se abre las puertas para que ni siquiera los bienes no afectos al servicio de Telecartagena S.A. E.S.P. tengan control del Revisor Fiscal de la Liquidación, ni control posterior de la Contraloría, por lo que también dicha expresión debe anularse.

— El inciso final del artículo 5º, alude a una hipotética situación en la cual se puede producir el cierre del proceso liquidatorio de Telecartagena S.A. E.S.P. sin haberse realizado el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, con lo cual el Gobierno Nacional, va más allá de su facultad, al permitir el cierre del proceso liquidatorio sin el inventario y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio. Para ilustrar este aspecto trae a colación la sentencia de 11 de febrero de 2010, proferida dentro del proceso 20060012901, con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso.

Añadió que la citada disposición vulnera de manera ostensible los artículos 4º y 18 del D.L. 254 de 2000, pues el inventario de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio no permite que esta faceta del proceso se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador, más aún cuando el artículo 18 exige que el inventario físico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre; como tampoco se permite el control por parte del revisor fiscal de la liquidación de los inventarios efectuados por el cierre del proceso, también se desconoce el artículo 27 del D.L. 254 de 2000.

De otra parte, el inciso final del citado artículo 5º, vulnera los ordinales 1º y 2º del Decreto 1609 de 2003, que de forma expresa señalan que el inventario de activos es función del liquidador.

Igualmente, el artículo 5º permite que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR (que no es el gestor del servicio) con lo cual se vulnera el artículo 30 del Decreto 1609 de 2003, que dispone que dicha función corresponde al liquidador.

Los artículos 1º y 12 del Decreto 1609 de 2003, establecen de manera clara y enfática que el régimen de liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P. es el previsto en el D.L. 254 de 2000, razón por la cual los apartes señalados de los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 4775 de 2005, deben ser anulados pues de lo contrario, quedaría total y absolutamente claro que a partir de la entrada en vigencia de esa norma, el Gobierno Nacional prefirió apartarse de la normatividad existente en tanto el Gobierno Nacional optó por no aplicar íntegramente el D.L. 254 vigente para la época, con la finalidad de suprimir las obligaciones aun no realizadas por el liquidador, a objeto de cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente a la publicación de la norma. Por ello, en el artículo 1º apenas se extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del artículo 2º del Decreto 1609, su duración podía ser prorrogada por un período que permitiera cumplir a cabalidad la normatividad vigente.

— El Decreto 4775 de 2005 vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto no observa la plenitud de las formas propias del régimen de liquidación de las entidades estatales, al permitir cerrar la liquidación en la fecha establecida en el artículo 1º, sin haber efectuado previamente el inventario y avalúo de los bienes de propiedad de Telecartagena, sin que el revisor fiscal haya refrendado los inventarios y se hubiese remitido copia del inventario y avalúo para su control posterior.

Así, con los artículos 1º a 6º del Decreto 4775 de 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional invadió las funciones de la Rama Legislativa del Poder Público al pretender modificar y aclarar algunos artículos del Decreto 1609 de 2003, proceder con el cual terminó modificando el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional contenido en el D.L. 254 de 2000, sin tener facultades para ello.

Adujo que el régimen de liquidación de las entidades estatales del orden nacional como lo es Telecartagena S.A. E.S.P., que es una entidad del orden nacional, está sujeto al inventario y avalúo de todos los bienes (afectos y no afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones) y debe realizarse antes del cierre de la liquidación.

2. Desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el Decreto 4775 de 2005.

Señaló que el artículo 189 de la Carta Política establece las atribuciones del Presidente de la República y en el numeral 15 dispuso que corresponde al Presidente de la República “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”, facultad que no le permite suprimir entidades u organismos nacionales sin sujeción a la ley y al artículo 29 del Ordenamiento Superior.

El Gobierno Nacional, para efecto de liquidar Telecartagena S.A. E.S.P., expidió el Decreto 1609 de 2003, en el cual incorporó buena parte de las disposiciones contenidas en el D.L. 254 de 2000. No obstante lo anterior, el 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional decidió que el régimen que iba a aplicar para la liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P. no era el D.L. 254 de 2000, en cuanto dicho régimen le exigía realizar el inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad, afectos y no afectos a la prestación del servicio, disposiciones que fueron suprimidas por el decreto acusado.

Coadyuvantes

El actor, presentó en nombre y representación de 169 ciudadanos solicitud para coadyuvar la demanda y les fue reconocida la intervención en esa calidad, mediante providencias de 17 de septiembre de 2013(2) y 20 de mayo de 2015(3).

Los coadyuvantes reiteraron las pretensiones de nulidad de la demanda en contra del Decreto 4775 de 2005, así como los cargos formulados en ella(4).

II. Contestacion de la demanda

1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderada judicial, defendió el acto acusado en los siguientes términos(5):

Adujo que el Presidente de la República dentro de sus facultades constitucionales y legales previstas en el artículo 189 de la Constitución y 52 de la Ley 489 de 1998, está facultado para suprimir, disolver o liquidar las diferentes entidades de la Rama ejecutiva, como ocurrió con la Empresa Industrial y Comercial del Estado TELECOM, siguiendo el régimen previsto en el D.L. 254 de 2000 y la Ley 489 de 1998, no el previsto en la Ley 142 de 1994.

Precisó que los bienes afectos al servicio son los necesarios para garantizar la prestación del servicio público que por su carácter de bienes inajenables e imprescriptibles no son realizados por el liquidador (art. 7º, Decreto 1607 de 2003).

Señaló que Telecom estaba conformada exclusivamente por bienes públicos del Estado y al ordenarse la supresión y liquidación de Telecom y Tele asociadas por el Decreto 1615 de 2003, se garantizó la continuidad en la prestación del servicio con los activos e inversiones, adoptándose un nuevo modelo de gestión de telecomunicaciones a través de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., según lo dispones el Decreto 1616 de 2003.

Agregó que los bienes activos de Telecom y sus Tele asociadas fueron comprometidos por la Ley 651 de 2001, para garantizar el pago efectivo y oportuno de las obligaciones pensionales legales y convencionales, en caso de que resultara insuficiente el flujo del patrimonio autónomo, constituido en beneficio de los pensionados, que en efecto ocurrió cuando se ordenó la liquidación y supresión de Telecom y Tele asociadas por el elevado pasivo pensional.

Anotó que la contraprestación derivada del contrato de explotación por el uso y goce de los bienes activos y derechos destinados a la prestación de servicios, resultaron comprometidos anticipadamente con el pago del pasivo pensional de las entidades en liquidación, en cuanto la contraprestación del uso de bienes afectos al servicio se destinó a cubrir el pasivo pensional. Por lo tanto, la duración del contrato tiene como plazo el 2020 o cuando se fondee el patrimonio autónomo de pensiones en su totalidad, contraprestación que equivale al 95% de la utilidad operacional de base.

Manifestó que, en esas condiciones, los bienes afectos al servicio son objeto de explotación con lo cual se garantiza la prestación del servicio público y el cubrimiento del pasivo pensional, razones por las cuales cuenta con una protección especial advertida en los decretos 1615 y 1616 de 2003.

2. El Ministerio de la Protección Social precisó frente a los cargos formulados por el actor que la disposición acusada no vulnera ninguna de las normas mencionadas; por el contrario, el Gobierno Nacional ha desarrollado estos mecanismos de acuerdo con la Constitución Política y la ley que expresamente lo facultan para llevar a cabo la liquidación de entidades públicas.

Añadió que si bien el acto demandado fue suscrito por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda, Comunicaciones y Protección Social y por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, es claro que el decreto acusado fue expedido por el Ministerio de Comunicaciones, razón por la cual, sugiere verificar la aplicabilidad del inciso segundo del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, correspondiéndole al Ministerio de Comunicaciones asumir la competencia para representar a la Nación en este asunto.

Adujo, frente a los planteamientos de fondo, que los mismos se centran en el hecho de que con la expedición del Decreto 4775 de 2005, se modificó el régimen aplicable a la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. E.S.P., lo que permitió al liquidador de la misma, omitir uno de los pasos contenidos en el Decreto-Ley 254 de 2000, que es la realización de inventarios y avalúos de una parte importante de los bienes que conformaban la masa de la empresa fallida (los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones).

Agregó que la decisión adoptada por el Gobierno Nacional, en su momento, se materializó con la facultad que se otorgó al liquidador para celebrar un contrato de fiducia mercantil a fin de constituir un patrimonio autónomo denominado PARAPAT, al cual se transferirían los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones de propiedad de la liquidada, con el objeto de celebrar otro contrato fiduciario, para la administración y disposición de los asuntos y bienes remanentes de la misma liquidada, una vez excluidos los bienes que ingresaron al patrimonio autónomo PARAPAT.

Manifestó que el Decreto 4775 de 2005, no infringió las directrices del Decreto-Ley 254 de 2000 y demás normas que regulan los procesos liquidatorios, pues el hecho de identificar, individualizar y trasladar algunos de los bienes de propiedad de la entidad en liquidación (los afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones) al patrimonio autónomo constituido para el efecto, implica la realización de un inventario y del avalúo de los bienes así transferidos, en tanto debían ser entregados por la liquidada y recibidos por la sociedad fiduciaria vocera del fideicomiso mencionado.

En otras palabras, la obligación legal de efectuar el inventario y avalúo de los bienes de las entidades en liquidación, no es calificada, corresponde al liquidador conocer los bienes que tiene a su cargo y definir su valor y que puede realizar a través de entregas pormenorizadas de los bienes a un patrimonio autónomo constituido con las facultades que gozan de legalidad.

Adujo que el hecho de que exista decisión del Consejo de Estado, en un caso similar, no significa que en esta oportunidad la decisión deba ser la misma, pues previamente deberán analizarse los antecedentes fácticos del caso en particular.

Precisó que, como la demanda se presentó como una acción de nulidad por inconstitucionalidad, la demanda deviene en inepta y no como la asumió la corporación, como una acción de simple nulidad.

Indicó que en el presente caso no existe exceso en el ejercicio de las facultades propias del Presidente de la República y de los entes que suscribieron el decreto acusado pues se expidió de acuerdo con lo previsto en el artículo 189 numeral 15 de la Carta, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el D.L. 254 de 2000, razón por la cual el decreto acusado se expidió con sujeción a las normas en que debía fundarse.

Adujo que de acuerdo con las normas aplicables a la materia y en especial lo previsto en el artículo 4º del Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, es competencia exclusiva de los liquidadores adelantar los procesos liquidatorios correspondientes, lo que se encuentra en armonía con el régimen legal de la liquidación forzosa administrativa, al que remite expresamente el parágrafo primero del artículo 1º del referido Decreto 254.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 35 de 1993, la competencia para adelantar el proceso de liquidación se trasladó de las entidades estatales a los liquidadores designados por las autoridades competentes, los cuales además de quedar facultados bajo su inmediata dirección y responsabilidad, fueron calificados como auxiliares de la justicia, quienes sin desprenderse de su condición de particulares, ejercen funciones públicas administrativas transitorias.

3. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa expresó los siguientes:

Precisó que el Decreto 4775 de 2005 modificó el Decreto 1609 de 2003, que en esencia coincide con el decreto 1615 de 2003, el cual el Consejo de Estado declaró ajustado a derecho(6) y en ella se pronunció sobre la distinción de bienes afectos al servicio y bienes de la masa de liquidación, precisando las facultades del Gobierno para liquidar a Telecom.

Añadió que la finalidad del Decreto-Ley 254 de 2000 es una ley de eficiencia estatal que busca garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. No es cierto, por ende, que el decreto 4775 hubiera creado la distinción entre bienes afectos al servicio y bienes de la masa de liquidación, la cual constaba en el Decreto 1609 de 2003, en el artículo 7º, lo que significa que desde la expedición de este decreto los bienes afectos al servicio no serían realizados dentro de la liquidación por la sencilla razón de que ello impediría el cumplimiento del deber legal de dar continuidad al servicio nacional y de otros órdenes de telecomunicaciones a cargo hasta entonces de Telecartagena S.A. E.S.P.

Manifestó que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 constituye otra habilitación de ley al afirmar que el acto de liquidación de entidades públicas puede determinar el régimen de bienes en el entendido que se trata de un marco a considerar junto con el Decreto 254 de 2000.

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de apoderado judicial, señaló, en primer término, que coadyuva la posición planteada por el Ministerio de Tecnologías de la Información en lo relativo a las pretensiones planteadas en la demanda de nulidad simple en contra del decreto 4775 de 2005, proferido por el Gobierno Nacional, en tanto no vulnera las normas constitucionales o legales que allí se aducen.

Como argumentos de defensa de la legalidad del acto acusado señaló:

El Decreto 254 de 2000 pretende proteger a la comunidad y dar continuidad en la prestación del servicio, función y fin del Estado, por lo tanto, se hace necesario excluir los bienes afectos a la prestación del servicio de la masa de liquidación hasta tanto la prestación del mismo no esté garantizada por otra entidad o empresa.

El enajenar dichos bienes conlleva que se deje de prestar el servicio de telecomunicaciones, actividad que desarrolla Telecartagena S.A. E.S.P., como función del estado para lograr el bienestar de los usuarios; de otra parte, se desconocería el interés general de los usuarios del servicio en relación con el interés particular de los acreedores, respecto del pago de los pasivos, los cuales pueden ser cubiertos con los bienes que no se encuentran afectos al servicio.

La distinción a que alude el accionante relativa a los bienes afectos a la prestación del servicio que no se encontraban dentro de aquellos que debían ser enajenados, tal como lo evidencia el Decreto 1609 de 2003, si los bienes se encuentran dentro de los inventariados para el pago de pasivos, no se podría seguir prestando el servicio público, el cual debe ser garantizado por el Estado.

En lo relativo a la aplicación del artículo 22 del D.L. 254 de 2000, lo no previsto se realiza conforme a la naturaleza de la entidad y el mismo decreto remite al artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en el cual se dispone que el acto de liquidación de entidades públicas puede determinar el régimen de bienes que debe considerarse en unión con el D.L. 254 de 2000, por remisión expresa de este último.

III. Actuación procesal

Mediante auto del 15 de diciembre de 2010 se admitió la demanda(7). Dicho auto se notificó a las partes por estado(8) y personalmente al agente del Ministerio Público(9) y por aviso a los funcionarios autorizados de los ministerios de Comunicaciones,(10) y Hacienda y Crédito Público(11) y de la Protección Social,(12) y al Departamento Administrativo de la Función Pública(13). El proceso se fijó en lista por el término de ley(14) e inició el periodo probatorio con auto del 28 de mayo de 2012(15). Por auto del 17 de septiembre de 2013 se concluyó el término probatorio y se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión(16).

IV. Alegatos de conclusión

Dentro del traslado concedido, la parte demandante presentó alegatos en los que reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda;(17) insistió en que el Gobierno Nacional con el decreto acusado modificó el régimen de liquidación de las entidades nacionales al ejercer funciones distintas a las atribuidas por la Constitución y la ley, teniendo en cuenta que el único que podía modificar el régimen de liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P., para efecto de suprimir de las actuaciones previas al cierre de su liquidación, el inventario de todos los bienes y el avalúo de los mismos es el Congreso Nacional, bien sea por la vía de expedir una Ley que modifique el Decreto-Ley 254 de 2000, bien por la vía de expedir una ley que otorgue facultades expresas y especiales al Presidente de la República para ello.

Por su parte, el Ministerio del Trabajo (18), además de reiterar los hechos y razones que expuso el Ministerio de la Protección Social en la contestación de la demanda, reiteró que el Decreto 4775 de 2005, no infringió las directrices del D.L. 254 de 2000 y demás normas que regulan los procesos liquidatorios, en tanto el hecho de identificar, individualizar y trasladar algunos de los bienes de propiedad de la entidad en liquidación (los afectos a la prestación de los servicios de telecomunicaciones) al patrimonio autónomo, constituido para tal efecto, implica la realización de un inventario y avalúo de cada uno de los bienes así transferidos.

Los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comunicaciones no intervinieron en esta etapa procesal.

V. Concepto del Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público Delegada ante la Sección Primera del Consejo de Estado, en la oportunidad procesal otorgada, se pronunció sobre la cuestión sub judice y concluyó que las pretensiones de la demanda deben prosperar. Esta conclusión se apoya en los siguientes razonamientos:

Sobre el cargo por desconocimiento de las normas en que debería fundarse, reiteró la posición que sobre el particular ha adoptado esa Agencia del Ministerio Público, cuya referencia inicial tiene que ver con lo decidido en la sentencia de 11 de febrero de 2010, radicado 20060012901 (sic), con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, como quiera que el texto del decreto demandado en el citado expediente difiere de la norma acusada en los nombres de la entidad de la que se ocupa y del acto que aclara, modifica y adiciona, es decir, del Decreto 1609 de 2003.

Precisó que la citada decisión judicial dispuso declarar la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005 y la expresión “no afectos a la prestación del servicio […] contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4779 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional y denegó las restantes súplicas de la demanda.

Indicó que los mismos argumentos allí esbozados son aplicables en el presente caso y dan lugar a la prosperidad del cargo, en tanto, como lo advierte la corporación, ni la Ley 254 de 2000 (antes de la modificación de la Ley 1105 de 2006), ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, como lo hizo el decreto acusado.

Solicitó, por tal motivo, se declare la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4775 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, en tanto los bienes afectos al servicio como los que no lo están, forman parte de la masa de la liquidación de la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. ESP.

De igual forma, solicitó se declare la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del mismo Decreto 1609 de 2003, (en cuanto fue reformado por el artículo 3º del Decreto 4775 de 2005), en tanto, como lo expresó la Sección Primera, en el artículo 18 del D.L. 254 de 2000 se establece que el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin discriminar si ellos son o no afectos al servicio, como lo hizo el decreto acusado.

Señaló que la solicitud del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4775 de 2005, de declararse nula la expresión “[…] no afectos a la prestación del servicio […]” contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1611 de 2003, resulta consistente con que deba surtirse el procedimiento previsto en los artículos 18, 19, 27 y 28 del D.L. 254 de 2000, normas que regulan la realización de los inventarios y avalúos en el proceso de liquidación.

En relación con la autorización relativa a que el decreto permite la celebración de un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el liquidador de Telecom, que el artículo 50 del Decreto 2211 de 2004 así como el artículo 35 del D.L. 254 de 2000 (tal y como fue modificado por la Ley 1105 de 2006), permiten que a la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador celebre los contratos de fiducia mercantil, reciba los bienes, los enajene y destine el producto a los fines allí previstos, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar.

Respecto del cargo por desviación de poder, advirtió que en el plenario no se encuentra probado que la expedición del acto administrativo hubiese perseguido un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico.

VI. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes:

VII. Consideraciones

VII.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, expedido por la Sala Plena de esta corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

VII.2. Cuestión previa

Mediante escrito de 15 de noviembre de 2017, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrado de la Sección Primera de la corporación, manifestó encontrarse impedido para conocer del presente asunto por haber intervenido como Agente del Ministerio Público en el proceso, según lo dispone la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, hoy 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En atención a lo expuesto, en la Sala de 17 de noviembre de 2017, se dispuso el sorteo de conjueces al no contar con quórum para resolver sobre la manifestación de impedimento. Para el efecto, resultaron sorteados los conjueces Juan Carlos Henao Pérez, José Gregorio Hernández Galindo y Alfredo Beltrán Sierra. Sin embargo, habiéndose conformado la Sala con los consejeros de Estado María Elizabeth García González, Hernando Sánchez Sánchez y Oswaldo Giraldo López para el 24 de noviembre de 2017, por virtud del artículo 17 del Decreto 1265 de 1970, fueron relevados los conjueces.

Encuentra la Sala que el impedimento está llamado a prosperar ya que el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés fungió como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado y en calidad de tal emitió concepto en este proceso el 23 de octubre de 2013, razón por la cual se configura la causal prevista en el artículo 150 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo en aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887. En consecuencia se dispondrá aceptar el impedimento y separar del conocimiento del presente asunto al Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés.

VII.3. Problemas jurídicos a resolver

Para resolver, la Sala se pronunciará previamente sobre los siguientes problemas jurídicos:

Problema # 1. ¿Es nulo el acto administrativo que dispone que los bienes afectos al servicio de una empresa de telecomunicaciones en liquidación no hagan parte de la masa y deban ser transferidos a una fiducia, sin ser previamente inventariados y avaluados por el liquidador, ni refrendados por el Revisor Fiscal, ni remitido el inventario y avalúo a la Contraloría para el control posterior?

Problema # 2. ¿Es nulo el acto administrativo que dispone que los bienes no afectos al servicio de una empresa de telecomunicaciones en liquidación deban transferirse, a la finalización del plazo previsto para la liquidación, a una fiducia, aunque no hayan sido inventariados y avaluados por el liquidador, ni refrendados por el Revisor Fiscal, ni remitido el inventario y avalúo a la Contraloría para el control posterior?

Teniendo en cuenta que el Decreto-Ley 254 de 2000 establece el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional y que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 1609 de 2003, el cual dispuso suprimir la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena S.A. E.S.P., así como su disolución y liquidación, como empresa de servicios públicos oficial del orden nacional y, a su vez, que el régimen de liquidación sería el determinado por el Decreto-Ley 254 de 2000, es a éste al que el Ejecutivo debía someterse para efectos de la supresión y liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P.

En este sentido el Decreto-Ley 254 de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 2º. Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

[…]

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

[…]

ARTÍCULO 18. Inventarios. Modificado por el artículo 9º, Ley 1105 de 2006. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activosdelaentidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero indicando en cada caso el nombre del titular, la naturaleza del contrato y la fecha de vencimiento.

PARÁGRAFO. Enelinventarioseidentificaránporseparadoaquellosbienesqueseconsiderenindispensablesparaelfuncionamientodelaentidadduranteelperíododelaliquidación.

[…]

ARTÍCULO 20.-Masa de la liquidación. Integranlamasadelaliquidacióntodoslosbienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar.

ARTÍCULO 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. Modificado por el art. 11, Ley 1105 de 2006. No formarán parte de la masa de la liquidación:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero.

[…]

ARTÍCULO 27. Autorización de inventarios. Modificado por el art. 14, Ley 1105 de 2006. Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

Copiadelosinventarios, debidamente autorizados por la junta liquidadora cuando fuere del caso, deberánserremitidosalaContraloríaGeneraldelaRepúblicaparaelcontrolposterior.

ARTÍCULO 28. Avalúo de bienes. Modificado por el art. 15, Ley 1105 de 2006, Modificado por el art. 237, Ley 1450 de 2011. Simultáneamente con la elaboración de los inventarios el liquidador realizará el avalúo de los bienes de propiedad de la entidad, sujetándose a las siguientes reglas:

1. Bienes inmuebles. El avalúo de los bienes inmuebles se regirá por las disposiciones legales sobre la materia, en especial la Ley 80 de 1993, decretos 855 de 1994 y 2150 de 1995 y normas concordantes.

2. Bienes muebles. El avalúo de los bienes muebles se practicará por peritos evaluadores, cuya designación deberá ser aprobada por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

3. El avalúo de los bienes será sometido a la aprobación de la junta liquidadora, cuando sea del caso, y copia del mismo será remitida a la Contraloría General de la República, con el fin de que se ejerza el control fiscal sobre el mismo.

PARÁGRAFO. En todo caso el valor por el cual deberá enajenar el liquidador los activos será su valor en el mercado.

En torno de esta normativa cabe precisar que: i) la expedición del acto de liquidación conlleva la realización del inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad por parte del liquidador, para su posterior refrendación del revisor fiscal y el avalúo a la Contraloría para los efectos del control posterior y, ii) integran la masa de liquidación todos los bienes, debiéndose indicar por separado aquellos que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.

Al no haber excluido el legislador extraordinario de la masa de liquidación los bienes afectos al servicio, antes de la modificación introducida por la Ley 1105 de 2006, no podía el Gobierno Nacional excluirlos con desconocimiento de las normas que regulan la disolución, supresión y liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P.

Por tal motivo procede acceder a la pretensión de declarar la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4775 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, en tanto los bienes afectos al servicio forman parte de la masa de la liquidación de la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. ESP y deben ser inventariados y avaluados por el liquidador.

De igual forma, procede declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del mismo Decreto 1609 de 2003, (en cuanto fue reformado por el artículo 3º del Decreto 4775 de 2005), en tanto se establece que el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin excluir los bienes afectos al servicio como lo hizo el decreto acusado.

Esta Sala en sentencia que se pronunció sobre la legalidad del Decreto 4779 de 2005, consideró sobre los cargos allí planteados:

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no así a sí harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto-Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienes de la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuales, son, al tenor de su artículo 299, los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro; el dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso; las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero; los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; los valores de cesión o de rescate de los títulos de capitalización; los depósitos de ahorro o a término constituidos en establecimientos de crédito; las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona; y las especies identificables que aun encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona.

[…]

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas […].

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta corporación, el artículo 21 del Decreto-Ley 254 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006, en los siguientes términos:

“Artículo 11. El artículo 21 del Decreto-Ley 254 de 2000 quedará así:

“Artículo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación:

“a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

“b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuando quiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

“c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

“d) Los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

“Parágrafo. Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia”.

[…]”.

En este sentido la Sala prohíja los argumentos esbozados en esta sentencia en el sentido de que la masa de liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P. comprende todos los bienes, afectos o no al servicio de la empresa y su inventario y avalúo deben efectuarse antes del cierre de la liquidación para garantizar las obligaciones asumidas por la entidad objeto de liquidación.

En relación con el parágrafo adicionado en el artículo 4º, una vez efectuado el cotejo con las normas del D.L. 254 de 2000, particularmente, con los artículos 18, 20, 21 y 27, la Sala advierte que esa disposición es contraria a las referidas normas, en cuanto sustrae de la refrendación del revisor fiscal de la entidad en liquidación, el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio de Telecartagena S.A. E.S.P., así como del control posterior que compete a la Contraloría General de la República.

En este mismo sentido, la expresión contenida en el artículo 4º, de conformidad con la cual, “en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR.”, es contraria al ordenamiento superior, por cuanto, de acuerdo con el D.L. 254 de 2000, el trámite de la liquidación se encuentra en cabeza del liquidador.

El inciso final del artículo 5º, alude a producir el cierre del proceso liquidatorio de Telecartagena S.A. E.S.P. sin haberse realizado el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, con lo cual se vulneran los artículos 4º y 18 del D.L. 254 de 2000, pues de realizarse dicho inventario con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio, quedaría por fuera de la dirección y responsabilidad del liquidador, más aún cuando de acuerdo con lo previsto en el artículo 18, el inventario físico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre.

También el inciso final del artículo 5º es contrario al artículo 18 del D.L. 254, que de forma expresa señala que el inventario es función del liquidador.

Así las cosas, como los artículos 1º y 12 del Decreto 1609 de 2003 establecen que el régimen de liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P. es el previsto en el D.L. 254 de 2000, los apartes señalados de los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 4775 de 2005 deben ser anulados, por desconocer el D.L. 254 de 2000, que regula la supresión, disolución y liquidación de las entidades públicas del orden nacional y al cual debió sujetarse el Gobierno Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4775 del 30 de diciembre del 2005, que aclara y modifica el +, y que se transcriben a continuación:

Parágrafo. Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de los dispuesto en el inciso 2º del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

2. Del artículo 3º del Decreto 4775 de 30 de septiembre de 2005, que modificó el numeral 12.1 del Decreto 1609 de 2003, DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión: “… no afectos a la prestación del servicio…”, así como la expresión: “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, a que se refiere la modificación del inciso segundo del numeral 12.2.

3. Del artículo 4º del Decreto 4775 de 2005, DECLÁRASE LA NULIDAD del parágrafo que adicionó el artículo 32 del Decreto 1609 de 2003, que se transcribe a continuación:

“Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”.

4. Del artículo 5º del Decreto 4775 de 2005, que adicionó el Decreto 1609 de 2003 con el artículo 44, del inciso primero, DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, y el inciso tercero que dice: “Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éstos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando éste sea necesario, por parte del PAR”.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López—Hernando Sánchez Sánchez.

1 Folios 11 a 22 del expediente.

2 Folio 596 del cuaderno principal.

3 Folio 678 del cuaderno principal.

4 Folio 183 del cuaderno principal.

5 Folio 88 del cuaderno principal.

6 Ver sentencia de 25 de agosto de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, Expediente 200300333, Actor José Cipriano León.

7 Folios 26 a 31.

8 Folio 31 vuelto.

9 Folio 34.

10 Folio 85.

11 Folio 86.

12 Folio 83.

13 Folio 84.

14 Folio 96.

15 Folio 180.

16 Folio 600.

17 Folios 738 - 746.

18 Folios 636 a 641.