Sentencia 2010-00489 de julio 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad.: 47001-23-31-000-2010-00489-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: José Luis Lugo Correa

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Acción de tutela - impugnación

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Cuarta— Subsección “A” de 16 de abril de 2010 que rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. Antecedentes

1.1. La solicitud.

José Luis Lugo Correa ejerció acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación y la Secretaría General de ese organismo para que se protegieran sus derechos fundamentales a la unidad familiar, trabajo, debido proceso y el derecho a la salud de sus hijos (fls. 1 a 20).

El accionante consideró que los accionados vulneraron los aludidos derechos con la expedición de la Resolución 2-0722 de 2 de marzo de 2010, que dispuso su traslado de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, con sede en Bogotá, a la dirección seccional de fiscalías de Riohacha.

El actor fundamentó sus peticiones en los hechos que se sintetizan:

El 14 de octubre de 1995 se casó con Victoria Eugenia Escobar Pérez. El matrimonio tiene tres hijos: Juan Andrés, de 11 años de edad; María José, de 5 años de edad; y Mariana Lugo Escobar, de 3 años de edad. Los menores cursan quinto grado de primaria, transición y kínder, respectivamente.

El 13 de octubre de 2000 adquirió con su cónyuge el apartamento 404 del edificio que se encuentra en la calle 142 Nº 9-20 de Bogotá. Actualmente, paga al fondo nacional del ahorro el préstamo hipotecario con el que financió la compra del inmueble.

Desde 2008 su hijo Juan Andrés Lugo Escobar recibe tratamiento sicológico y siquiátrico, porque padece déficit de atención e hiperactividad. Por ello, cada semana lo debe acompañar a citas y terapias con la sicóloga Marcela Franco Quiñones y el siquiatra de Colsánitas (medicina prepagada) doctor Rodrigo Muñoz Tamayo.

Como su cónyuge se dedica tiempo completo al cuidado de los niños y, por ende, no trabaja, es de su absoluta responsabilidad proveer los recursos económicos para el sostenimiento del núcleo familiar.

Desde el 15 de julio de 1994 se vinculó, mediante concurso, a la Fiscalía General de la Nación. Primero desempeñó el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales municipales de Bogotá. Luego, el 1 de febrero de 2007, fue ascendido a fiscal delegado ante los jueces penales del circuito adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, cargo en el que permaneció hasta que la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 2-0722 de 2 de marzo de 2010, ordenó su traslado a la dirección seccional de Riohacha.

Sostuvo que ha desarrollado a plenitud su proyecto de vida personal y familiar en Bogotá, posibilidad que no tiene en el departamento de la Guajira, pues, allí no puede proporcionar a sus hijos las mismas condiciones de escolaridad y de atención médica, especialmente, la que requiere el menor Juan Andrés Lugo Escobar. El traslado también afecta sus condiciones económicas, porque debe buscar un nuevo lugar para vivir, adecuar el pago de las obligaciones que tiene a su cargo y, en general, reprogramar sus gastos cotidianos.

Si opta por dejar a su familia en Bogotá tendría que sufrir la separación de su cónyuge e hijos y privarse del afecto y apoyo que ellos le brindan. Esta circunstancia pondría en riesgo sus vínculos afectivos y la estabilidad del grupo familiar. Además, se vería obligado con los mismos ingresos a sufragar los gastos de dos viviendas, la de su familia acá y la suya en la Guajira, junto con transporte, servicios públicos, alimentación, etc.

En razón del traslado debe dejar atrás 15 años de matrimonio y de servicio en la Fiscalía General de la Nación en Bogotá o, peor aún, renunciar a su cargo para evitar los traumatismos que le causaría la nueva localización.

Por otra parte, la resolución objeto de tutela desconoce los parámetros mínimos de seguridad que se deben brindar a los servidores que atienden los asuntos de la unidad nacional para la extinción de dominio. En su caso, llevó a cabo investigaciones relacionadas con la financiación de grupos terroristas, por lo que su reubicación en el departamento de la Guajira debió estar antecedida de un estudio de seguridad para evaluar los riesgos que podría afrontar.

En su criterio, el acto de traslado contraría jurisprudencia de la Corte Constitucional que protege el derecho de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella. Así mismo, los instrumentos internacionales sobre protección a los niños que propenden por la unidad familiar como elemento esencial para su desarrollo.

Llamó la atención en cuanto a que la resolución acusada no precisó el lugar definitivo para la prestación del servicio, de manera que tiene incertidumbre total respecto de su ubicación, toda vez que la dirección seccional de riohacha comprende todos los municipios del departamento de la Guajira.

Argumentó que dada la situación de la accionada en el momento en que decidió su traslado no había motivos para tomar esa determinación, por el contrario, era mejor para el organismo que continuara en el cargo de la unidad nacional para la extinción del domino. Lo anterior, porque treinta de los cuarenta y tres fiscales que integraban la aludida unidad fueron desvinculados, debido al fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia sobre el concurso para proveer empleos en la Fiscalía, por lo que la dependencia quedó prácticamente desmantelada sin consideración a la congestión de asuntos por resolver.

En ese orden de ideas, realmente, las necesidades de prestación del buen servicio demandaban su permanencia en la unidad de la que fue trasladado, habida cuenta de que allí laboró durante más de tres años.

Resaltó que, tan pronto tuvo conocimiento del acto de traslado, formuló derecho de petición a la secretaría general de la Fiscalía para que suspendiera esa disposición hasta que pudiera hacer entrega detallada de las investigaciones a su cargo. Empero, por oficio 00901 de 11 de marzo de 2010 recibió respuesta negativa a la petición, sin ninguna motivación.

Adujo que la Fiscalía desconoció reiteradas decisiones judiciales en las que se le previno para se abstuviera de trasladar en forma arbitraria e intempestiva a sus servidores. No obstante, en la controversia sub iúdice la accionada volvió a tomar una decisión similar.

Y, concluyó que la resolución en estudio no fue debidamente motivada ni previó la posibilidad de recurrirla en la vía gubernativa. Además, que por su aplicación sufre un perjuicio inminente, grave e irremediable que sólo puede evitarse con la tutela ya que “de remitirme al correspondiente proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...) no sería el medio adecuado, eficaz e idóneo para la protección de un derecho fundamental”.

En consecuencia, demandó que se ordene “al señor Fiscal General de la Nación (...) que REVOQUE la Resolución 2-0722 de fecha de 2 de marzo de 2010, mediante la cual se ordenó mi traslado hacia la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha. Que (...) se abstenga la entidad accionada, hoy y en el futuro, de vulnerar mis derechos adquiridos dentro del Régimen de Carrera Judicial de la Rama Judicial (sic)” (fls. 18 y 19).

Como media provisional pidió la suspensión de la Resolución 2-0722 de 2 de marzo de 2010 hasta que se decida definitivamente la tutela (fl. 19).

1.2. Trámite.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Cuarta— Subsección “A”, por auto de 6 de abril de 2010, admitió la tutela y negó la medida provisional que pidió el actor. Consideró que por encontrarse la actuación en etapa inicial no tenía elementos para vislumbrar la afectación de los derechos del tutelante y que la solicitud de media era infundada e improcedente, porque estaba encaminada a suspender los efectos de un acto administrativo (fls. 57 y 58).

2. Contestación.

2.1. La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación (e) solicitó que se declarara improcedente la tutela como mecanismo definitivo y transitorio porque:

El artículo 11 [21] de la Ley 938 de 2004 asignó al Fiscal General de la Nación la atribución para definir las situaciones administrativas de los servidores de la entidad y la potestad de delegar esa función en los servidores de más alto nivel. Conforme con la Resolución 0-4367 de 27 de diciembre de 2006 la función se delegó en la Secretaría General de la Institución.

La mencionada resolución y la 0-1501 de 2005 prevén que los servidores de carrera y de libre nombramiento y remoción pueden ser trasladados por necesidades del servicio o por petición del interesado. En el presente caso, la decisión de traslado del accionante, mediante Resolución 2-0722 de 2 de marzo de 2010, se tomó por las necesidades del servicio, se adecuó a los fines de la norma que la autoriza y es proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

El actor arguye que el acto que ordenó su traslado es arbitrario y carece de motivación. Para estudiar estos defectos es necesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no a la tutela, pues, por mandato constitucional ésta sólo procede para la protección de derechos fundamentales en ausencia de un mecanismo ordinario, es decir, tiene naturaleza subsidiaria y residual.

Coherentemente, no es posible valerse de la tutela cuando no se ejercitan en tiempo las acciones ordinarias o se pretende evadir éstas so pretexto de que aquélla es más expedita. Así lo ha precisado la jurisprudencia de las altas cortes.

El tutelante también alega que el traslado vulnera su derecho a la unidad familiar. No es cierta esta aseveración, porque el acto acusado la Fiscalía no desmejoró las condiciones salariales del servidor. Por demás, del hecho de la reubicación no se puede colegir automáticamente el deterioro de la armonía o convivencia familiar, mucho menos el resquebrajamiento del amor y afecto que se profesan los miembros la familia del actor.

Por las razones anteriores no hay lugar a conceder la tutela como mecanismo definitivo. Tampoco se puede acceder al amparo transitorio, porque es claro que no se configura el perjuicio irremediable que alude el accionante, pues no se reúnen los elementos que demuestran su existencia. En efecto, no concurren la inminencia, urgencia y gravedad que ameritan la intervención extraordinaria del juez de tutela. Ni siquiera se infiere un daño o menoscabo moral o material para el tutelante.

Contrario a lo que sostiene la solicitud de tutela, la orden de traslado es legítima por cuanto la Fiscalía presta de forma permanente el servicio de administración de justicia en todo el territorio nacional. Ello la obliga a privilegiar el interés de la comunidad sobre el particular de sus servidores, a administrar el personal con el que cuenta para cumplir su misión y a suplir las necesidades que debe satisfacer.

De allí que ella ley la dotó de una planta de personal global y flexible con funcionarios y empleados, que aunque están adscritos a determinadas dependencias, tienen vocación de movilidad según las necesidades del servicio. Es decir, en uso del ius variandi del que es titular, puede modificar unilateralmente las condiciones geográficas de trabajo de sus servidores. Y, aunque dicha potestad no es absoluta, porque debe respetar los límites que señala la ley, sí le concede una facultad discrecional para desarrollar de la mejor forma posible sus cometidos (fls. 60 a 70).

2.2. El defensor regional del pueblo de Bogotá rindió concepto en el que afirmó que por el traslado de lugar de prestación del servicio no se vulneran los derechos fundamentales del actor ni de su núcleo familiar. Al efecto, expuso los siguientes argumentos:

No se evidencia que la reubicación del tutelante en otra ciudad ponga en peligro la unidad de su familia. Tampoco que afecte de forma grave las condiciones físicas o sicológicas de sus hijos, especialmente las del menor Juan Andrés Lugo Escobar, comoquiera que el servicio de salud obligatorio y complementario con el que cuenta el actor le permite brindar atención médica a sus seres queridos en todo el territorio nacional. Igualmente, la circunstancia del traslado no impide que el servidor cumpla con su rol de padre, que acompañe, oriente y proporcione afecto a sus hijos.

La planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible para atender sus funciones de acuerdo con las necesidades del servicio. Por tanto, los servidores de la entidad no tienen estabilidad laboral en cuanto su ubicación y, de contera, deben ejercer sus cargos en cualquier lugar del país.

La Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones de la administración pública respecto de traslados, dado que para ese fin el ordenamiento prevé la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y, aunque esta premisa tiene por excepciones que por la reubicación se generen serios problemas de salud al funcionario o a su familia, que éste sufra situaciones de peligro para su vida e integridad, y que la ruptura del núcleo familiar implique más que la simple separación transitoria, las circunstancias del actor no permiten concluir que se encuentra en alguna de las hipótesis enunciadas (fls. 85 a 90).

3. Sentencia impugnada.

El 16 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Cuarta— Subsección “A” rechazó por improcedente la solicitud de tutela porque:

Como el actor cuestiona el acto administrativo que ordenó su traslado, la vía idónea para obtener sus pretensiones y la protección de sus derechos es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La tutela no es un instrumento alternativo, complementario ni sustitutivo de los mecanismos judiciales ordinarios previstos por la ley. Además, en el asunto en estudio no existen circunstancias que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, propicien perjuicio irremediable para el tutelante, por lo que el amparo transitorio no tiene vocación de prosperidad.

Y, en todo caso, en los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo opera la suspensión provisional de los actos con la que se puede enervar de forma inmediata sus efectos hasta que la sentencia decida su legalidad.

Por otra parte, la Fiscalía General de la Nación tiene autonomía administrativa y, por ende, la facultad de nombrar y remover a los servidores bajo su dependencia en razón de las necesidades del servicio, de acuerdo con los límites que la ley le impone. Esta posición reiterada del tribunal tiene sustento en que el ordenamiento dotó a la Institución de una planta global y flexible, lo que le permite discrecionalmente distribuir su personal en todo el territorio nacional siempre y cuando la decisión esté conforme con los criterios de razonabilidad y legalidad.

En la controversia sub iúdice no se encontró que el traslado del accionante tuvo origen en razones diferentes a las necesidades del servicio y en la búsqueda del mejoramiento de las destrezas de aquél mediante su rotación en distintas dependencias de la Fiscalía para el intercambio de experiencias.

Aunado a lo anterior, el traslado del actor no conlleva riesgo para el derecho a la salud del menor Juan Andrés Lugo Escobar, toda vez que éste tiene servicio de salud obligatorio y de medicina prepagada, lo que le permite recibir atención médica en todo el país. Del mismo modo, la unidad familiar se encuentra a salvo, en la medida que no está probada la imposibilidad para que todos los miembros del grupo se desplacen con el accionante a su nueva ubicación, así lo ha sostenido la Corte Constitucional con el argumento de que “toda reubicación laboral implica la necesidad de realizar acomodamientos en términos de la vida familiar y de la educación de los hijos (...)” (fls. 91 a 110).

4. Impugnación.

El actor impugnó el fallo y sostuvo que:

Las necesidades del servicio y las circunstancias en las que se encontraba la unidad de extinción de dominio al momento del traslado demandaban su permanencia y no la reubicación, toda vez que, debido al fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia sobre el concurso para proveer cargos en la Fiscalía, la mayoría de los fiscales y asistentes que conformaban la unidad fueron separados del cargo, lo que causó múltiples inconvenientes en el funcionamiento de la dependencia.

Para la fecha de expedición del acto acusado las vacantes en la unidad no se habían suplido y, aunque se hicieron algunos nombramientos, los llamados a ocupar los cargos no se habían posesionado, lo que obligó la designación de fiscales locales para atender los asuntos pendientes. Entonces, a diferencia de lo que afirma la resolución de traslado, su presencia era imperiosa en la unidad de la que fue trasladado. No obstante, como la accionada desatendió esa circunstancia, es claro que su conducta no se encaminó a la procura de la mejor prestación del servicio, sino a crear inconformidad en el servidor y a obtener su renuncia.

El a quono ponderó correctamente ni con apego al criterio de razonabilidad el derecho a la unidad familiar y la supuesta necesidad del servicio para determinar si se justificaba el traslado. Tampoco tuvo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales que prohíben la reubicación de servidores mediante actos intempestivos y arbitrarios. Ni siquiera analizó que los tres menores de edad requieren la presencia de sus padres para evitar cualquier anomalía en su formación y desarrollo.

Respecto de la patología del menor Juan Andrés Escobar, el tribunal no reparó en que las terapias que recibe aquél de la Sicóloga y el Siquiatrata trantantes son específicas y están diseñadas en razón de su situación especial.

En conclusión, los razonamientos que sirvieron al a quo para denegar la tutela son lacónicos e insuficientes y no corresponden a la complejidad del caso (fls. 127 a 135).

5. Auto para mejor proveer en segunda instancia.

5.1. En providencia de 12 de mayo de 2010 se solicitó al Fiscal General de la Nación que remitiera información sobre el servidor que reemplazó al accionante en la unidad para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos y copia de la hoja de vida de ambos funcionarios; que informara y certificara la situación administrativa de los dos servidores, la fecha de ingreso y si están en carrera en la entidad; igualmente, que indicara si tuvo en cuenta la situación familiar del tutelante para su traslado; y que informara cuántos cargos del mismo grado al que desempeñaba el actor existen en la unidad para la extinción del derecho de dominio (fl. 125).

5.2. En respuesta a la anterior providencia y para precisar si tuvo en cuenta la situación del tutelante y de su núcleo familiar en la decisión de traslado, la secretaria general (e) de la Fiscalía General de la Nación, por oficio STGR 00028 de 25 de mayo de 2010, reiteró los argumentos que expuso en la contestación a la tutela (fls. 139 y 140).

5.3. Por oficio 04653 de 26 de mayo de 2010 la jefe de personal de la entidad accionada atendió la solicitud del auto de 12 del mismo mes e informó:

a. En cuanto a la hoja de vida y cargos desempeñados por el reemplazo del actor (Jorge Sánchez Trejos) y los tiempos de servicio de ambos funcionarios:

José Luis Lugo Correa (tutelante)Jorge Sánchez Trejos (reemplazo del tutelante en la unidad de extinción de dominio)
Ingresó a la Fiscalía el 13 de julio de 1994 por nombramiento en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.Por Resolución 0-0879 de 17 de abril de 1995 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la dirección seccional de fiscalías de Manizales. Tomó posesión del cargo el 4 de mayo del mismo año.
Por Resolución 0-0032 de 18 de enero de 2007 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de la unidad nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos. Tomó posesión del cargo el 1 de febrero del mismo año. Por Resolución 0670 de 15 de mayo de 2008 fue incluido en el registro único de inscripción de carrera. Por Resolución 0-0578 de 19 de marzo de 2002 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de la dirección seccional de fiscalías de Manizales. Tomó posesión del cargo el 5 de abril de 2002.
Por resolución objeto de tutela fue trasladado a la dirección seccional de fiscalías de Riohacha. Por Resolución 0-5672 de 22 de noviembre de 2004 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales especializados de la dirección seccional de fiscalías de Manizales. Tomó posesión del cargo el 29 de noviembre de 2004.
Por Resolución 0-0586 de 18 de marzo de 2010 fue nombrado en periodo de prueba en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de la dirección seccional de fiscalías de Riohacha (fls. 147 a 157). Tomó posesión del cargo el 12 de abril del mismo año. Por Resolución 0-0812 de 8 de abril de 2010 fue nombrado en periodo de prueba en el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito de la unidad nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos en reemplazo del actor. Tomó posesión del cargo el 6 de mayo del mismo año.

 

b. Respecto de la situación administrativa de los mencionados servidores informó: “al doctor José Luis Lugo Correa, le fueron reconocidos derechos de carrera en el cargo de fiscal delegado ante (sic) jueces municipales y promiscuos, mediante Resolución 0-0670 del 15 de mayo de 2008, expedida por la comisión nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación. En la actualidad se encuentra surtiendo periodo de prueba en el cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito en la dirección seccional de fiscalías de Riohacha.

En el caso del doctor Jorge Sánchez Trejos (...) se encuentra en periodo de prueba, por el término de tres [3] meses, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos”.

c. En cuanto a la cantidad de cargos que hay en la Unidad de Extinción de Dominio con el mismo grado, rango y nivel al que desempeñaba el tutelante informó que: “en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación existen doce [12] cargos de fiscal delegado ante jueces de circuito (...)” (fls. 141 a 145).

II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

La acción de tutela, además, se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (C.P., art. 86 [1]). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

1. Problema Jurídico.

Se trata de determinar si la Resolución 2-0722 de 2 de marzo de 2010 de la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación que ordenó el traslado del accionante de la unidad nacional de fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, con sede en Bogotá, a la dirección seccional de fiscalías de Riohacha vulnera sus derechos fundamentales a la unidad familiar, trabajo, debido proceso y el derecho a la salud de sus hijos.

2. Lo que está probado en la actuación.

— El 14 de octubre de 1995 el actor se casó con Victoria Eugenia Escobar Pérez (fl. 26). El matrimonio tiene tres hijos: Juan Andrés Lugo Escobar, de 11 años de edad (fl. 27); María José Lugo Escobar, de 6 años de edad (fl. 28); y Mariana Lugo Escobar, de 4 años de edad (fl. 29).

— Según certificado de 5 de marzo de 2010 de la directora administrativa del Gimnasio El Portillo de Bogotá, el menor Juan Andrés se encuentra matriculado en quinto grado de básica primaria (fl. 32). Según certificado de 9 de marzo de 2010 de la rectora del Colegio Cambridge de Bogotá, la menor María José se encuentra matriculada en grado transición de preescolar (fl. 33). Según certificado de la misma fecha de la directora del Jardín Infantil y Maternal Tía Paquis de Bogotá, la menor Mariana se encuentra matriculada en el grado pre-jardín (fl. 34).

— Según certificado de 9 de marzo de 2010 de la sicóloga educativa Marcela Franco, desde hace año y medio el menor Juan Andrés Lugo Escobar asiste a consultas semanales porque tiene déficit de atención e hiperactividad (fl. 30). Según certificado de 16 del mismo mes del médico siquiatra Rodrigo Muñoz Tamayo, como el menor padece el aludido trastorno requiere tomar de forma permanente metilfenidato x 10mg —Ritalina— (fl. 31).

—El actor y su cónyuge son propietarios del apartamento 404 del Edificio Musa Ltda. ubicado en la Calle 142 Nº 16-70 de Bogotá (fls. 35 y 36). Aquél paga cuota mensual de $ 697.532 al Fondo Nacional del Ahorro por el préstamo para la compra del inmueble (fl. 37).

— Según declaración juramentada de Juan Vicente Valbuena Niño ante el Notario 77 del Círculo de Bogotá, la cónyuge del actor está desempleada y se dedica al cuidado de sus hijos (fl. 38).

— Por Resolución 0670 de 15 de mayo de 2008 la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación incluyó al actor en el registro único de inscripción de carrera (fls. 39 a 41).

— Por Resolución 2-0722 de 2 de marzo la secretaria general (e) de la Fiscalía General de la Nación trasladó al tutelante del cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito de la unidad nacional de fiscalía para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, con sede en Bogotá, a la dirección seccional de fiscalías de Riohacha (fls. 21 y 22).

— Por oficio 00901 de 11 de marzo de 2010 la secretaria general (e) de la Fiscalía General de la Nación desestimó la petición del accionante para que se aplazara la orden de traslado (fl. 25).

— Por Resolución 0-0518 de 18 de marzo de 2010 el Fiscal General de la Nación nombró al actor “en periodo de prueba por término de tres (3) meses, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de fiscalías, en el cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito (...)” en la dirección seccional de fiscalías de Riohacha(fls. 43 a 53).

— En los acápites 5.1, 5.2 y 5.3 de esta providencia se da cuenta de la experiencia laboral del actor y de la persona que lo reemplazó en el cargo; la situación administrativa de ambos servidores; y la cantidad de cargos que hay del mismo grado, rango y nivel al que desempeñaba el tutelante en la unidad de extinción de dominio.

3. Procedencia de la tutela y resolución del caso.

Esta corporación y la Corte Constitucional han reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos de traslado, por cuanto la acción idónea es la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, también se ha considerado que la tutela puede proceder excepcionalmente cuando se amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la tutela procede cuando el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y, además, se cumple al menos uno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia”.

Respecto del segundo evento la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador generada por el traslado es constitucionalmente relevante y justifica la tutela transitoria del derecho, de modo que las circunstancias concretas deben ser graves, al punto que ameritan la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

Lo anterior, porque el traslado obedece al ejercicio del ius variandi, es decir, la facultad con la que cuenta el empleador, en la relación laboral, para modificar las condiciones de modo, lugar, cantidad o tiempo en que sus empleados prestan sus servicios personales.

Coherentemente, la ley dotó algunas entidades estatales con plantas de personal con carácter global y flexible, como la Fiscalía General de la Nación, para facilitar los movimientos de servidores con el objetivo de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio. Por esta razón, aquéllas tienen mayor discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de sus servidores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo que no vulnera per se preceptos constitucionales.

De manera que, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de quienes lo hacen para otro tipo de entidades, pues, existen motivos de interés general que justifican un tratamiento diferente. Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T-468 de 2002, en la que expresó:

“El diseño de plantas globales al interior de la administración no afecta por sí misma el derecho al trabajo, ni ningún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. En la Sentencia T-715 de 1996, la Corte [...] analizó el punto y dijo lo siguiente:

“Con todo, prima facie no se observa una evidente contradicción entre el establecimiento de las plantas globales y la normativa constitucional. La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración”.

Si bien es cierto que en virtud de la naturaleza de su planta de personal la Fiscalía General de la Nación goza de la mencionada potestad, también lo es que los movimientos de personal que adopte deben obedecer los requerimientos del servicio y no vulnerar derechos fundamentales. Por tanto, la entidad no puede crear condiciones menos favorables para el trabajador y debe respetar sus garantías mínimas, pues, de lo contrario, su conducta se torna arbitraria.

En el caso en examen, el accionante funda su solicitud en la presunta arbitrariedad del traslado que implica condiciones desfavorables para seguir laborando; en la necesidad de preservar la integridad familiar y la formación de sus hijos; en el trastorno de déficit de atención e hiperactividad que padece uno de ellos, el menor Juan Andrés Lugo Escobar, que requiere acompañamiento y orientación permanente de un sicólogo y un siquiatra; a lo que agrega que el cambio de sede de trabajo lo perjudica económicamente, pues, de aceptarlo, tendría que sufragar su sostenimiento en el departamento de la Guajira y el de su familia en Bogotá.

Además, el actor resalta que, si realmente las actuaciones de la entidad accionada están guiadas por la necesidad de garantizar el buen servicio, debería permitirse su continuidad en la unidad de extinción de domino, dado que la dependencia tiene inconvenientes en su funcionamiento debido al nombramiento de los concursantes que ganaron la convocatoria para la provisión de empleos en la Fiscalía y al fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia sobre el asunto.

Por su parte, la accionada aduce que el acto de traslado se ajusta a derecho porque está debidamente motivado en razones del servicio y no menoscaba los derechos laborales del servidor, puesto que éste sigue vinculado en iguales condiciones a las que se encontraba antes del traslado. Y, sostiene que su decisión se encuentra plenamente justificada en el deber de prestar el servicio de administración de justicia en todo el territorio nacional y en la necesidad de intercambiar la experiencia de sus servidores en las distintas dependencias de la entidad.

En relación con el derecho al trabajo, el hecho de que se ordene el traslado de un funcionario no implica su violación ni genera necesariamente condiciones desfavorables para su desempeño, pues, el empleador lo hace en ejercicio del ius variandi y aunque este derecho no es ilimitado, es mucho más amplio en instituciones de “planta global y flexible”. Lo anterior, se refuerza con el hecho de que la designación en el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces del circuito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha (Res. 0-0518 de mar. 18/2010) conllevó un ascenso para el actor, comoquiera que éste tenía nombramiento en carrera en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos (Res. 0-0670 de mayo 15/2008). Por tanto, no hay desmedro para los derechos de carrera del tutelante sino la mejoría de su vinculación en propiedad.

Tampoco existe prueba que demuestre que las circunstancias laborales en la dirección seccional de fiscalías de Riohacha son adversas o manifiestamente inferiores a las condiciones en que el actor cumplía sus funciones en Bogotá. Lo mismo acontece con el supuesto desmedro económico que le causa el traslado, comoquiera que por continuar en el mismo empleo y grado mantiene el salario y prestaciones que devengaba en Bogotá.

Respecto de la alegada ruptura de la unidad familiar, si bien no se discute que la reubicación del servidor implica un cambio en sus condiciones de vida y en las de sus seres queridos, esta razón debe estar acompañada de circunstancias insuperables que impidan su desplazamiento junto con su núcleo familiar, lo que no está probado en el proceso.

En efecto, no se advierte que las nuevas circunstancias laborales son de identidad suficiente para deteriorar los vínculos familiares o conyugales, pues, el nivel de escolaridad de los hijos del tutelante —cursan grados de preescolar y básica primaria— permite su eventual traslado a otras instituciones educativas y la cónyuge no tiene relación laboral que le impida su desplazamiento al departamento de la Guajira.

Y, a pesar de que el cambio de sede laboral implica la necesidad de adaptación de la vida familiar y de la educación de los hijos, si se acepta que estos ajustes tienen la trascendencia para suspender los traslados, en la práctica se impediría la movilidad de los funcionarios que es requerida por la administración pública y por las empresas privadas para poder cumplir con sus fines. Además, la reubicación del tutelante no causa la separación definitiva de sus hijos con el padre ni significa la ruptura del núcleo familiar.

Por otra parte, el actor afirma que el tratamiento que recibe el menor Juan Andrés es único y sólo lo pueden proporcionar la sicóloga Marcela Franco Quiñones y el siquiatra de Colsánitas (medicina prepagada) doctor Rodrigo Muñoz Tamayo. Empero, de los certificados que expidieron los dos profesionales mencionados no se concluye circunstancia diferente a que el niño asiste a terapias semanales y que debe tomar permanentemente el medicamento metilfenidato x 10mg —Ritalina—. Por demás, dichos certificados no indican que el trastorno que el infante padece es grave o de tal complejidad que solo puede ser tratado en Bogotá.

El traslado no imposibilita al servidor y a su familia para acudir a los servicios médicos, por el contrario, como la relación laboral persiste, también, el deber del empleador de aportar a la EPS que suministra los servicios del plan obligatorio de salud al grupo familiar. Y, como el actor continúa con el mismo nivel de ingresos puede mantener la afiliación a la medicina prepagada. Entonces no existe vulneración o riesgo para el derecho a la salud del tutelante o de sus hijos.

Según el actor, la accionada no previó el riesgo para su seguridad por el traslado a la Guajira, habida cuenta de que durante el ejercicio del cargo en la unidad de extinción de dominio condujo investigaciones relacionadas con la financiación de grupos terroristas. Sin embargo, no precisa en concreto alguna amenaza ni aporta elementos que demuestren riesgo para su integridad.

Dado que la afirmación en comentario no ofrece motivos suficientes de convicción, no hay lugar a que el juez de tutela adopte una medida sobre el particular, pero se prevendrá a la entidad accionada para que estudie las condiciones de seguridad del actor y, si es del caso, tome las medidas que estime pertinentes con el fin de evitar cualquier riesgo para la integridad de aquél.

Así las cosas, al no estar probada la imposibilidad de que el actor se traslade con su familia al departamento de la Guajira, se colige que no hay ruptura definitiva de la unidad del núcleo familiar. Tampoco que se advierte que las razones que se aducen en la solicitud de amparo sean particularmente graves, al punto que ameriten la intervención del juez constitucional. También está descartada la afectación al derecho al trabajo del accionante y al derecho a la salud de sus hijos. En consecuencia, no es la acción de tutela el medio idóneo para controvertir el acto administrativo que dispuso el traslado.

El escrito de tutela argumenta que las razones que motivaron la reubicación del servidor no corresponden al mejoramiento del servicio sino a lograr la inconformidad y la renuncia de aquél. El estudio de este cuestionamiento escapa a las competencias del juez constitucional en la medida que se concreta en las causales de anulabilidad del acto administrativo, conforme con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por lo que el reproche debe ser planteado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por último, de la información que envío la Fiscalía General de la Nación, conforme con el auto de 12 de mayo de 2010, no se concluye que el servidor que reemplazó al actor en la unidad de extinción de domino tenga experiencia laboral notoriamente diferente a la de aquél o que de su hoja de vida se advierte una disminución en la calidad de la prestación del servicio en la unidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. Falla

1. CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Cuarta— Subsección “A” de 16 de abril de 2010 en la acción de tutela de José Luis Lugo Correa contra la Fiscalía General de la Nación.

2. PREVÉNGASE a la entidad accionada para que estudie las condiciones de seguridad del actor en el departamento de la Guajira y, si es del caso, tome las medidas que estime pertinentes con el fin de evitar cualquier riesgo en la integridad de aquel.

3. RECONÓCESE personería a la abogada Victoria Eugenia Escobar Pérez como apoderada del actor, de conformidad con el poder que se encuentra en el folio 112.

4. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. REMÍTASE el expediente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta providencia al Despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Torres Cuervo—Susana Buitrago Valencia—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa.