Sentencia 2010 00491 de febrero 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C. nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-25-000-2010-0491-01

Nº interno: 1145-2012

Actor: Myriam Consuelo Méndez Cristancho

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Asunto: Terminación nombramiento en provisionalidad

Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Cuestión previa.

Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando hizo parte de la Sala que profirió la sentencia de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez integró la Sala que profirió la sentencia cuya apelación se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo se acepta el impedimento manifestado y se le declara separada del conocimiento del presente asunto.

Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia si procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados por incurrir en falsa motivación y desviación de poder, toda vez que el cargo que desempeñaba la actora al no ser de carrera no podía ser provisto con el registro de elegibles; que la demandante era prepensionada; y que ésta había renunciado al escalafonamiento en carrera pero no al cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) Marco normativo y jurisprudencial; ii) hechos probados y ii) caso concreto.

i) Marco normativo.

La Constitución Política en el artículo 253 prevé que la ley determinará la estructura y el funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el ingreso a la carrera y el retiro del servicio.

En desarrollo del mandato constitucional, la Ley 938 de 2004 « Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» adoptó la estructura de la Fiscalía General de la Nación.(2) Norma vigente para la fecha del retiro de la actora.

A su turno, la Ley 975 de 2005 « Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios» amplió la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, y en el artículo 33 creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz delegada ante los tribunales superiores de distrito judicial, así:

“ART. 33.—Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz. Créase la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con competencia nacional e integrada en la forma que se señala en la presente ley.

Esta unidad será la responsable de adelantar las diligencias que por razón de su competencia, le corresponden a la Fiscalía General de la Nación, en los procedimientos establecidos en la presente ley.

La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz tendrá el apoyo permanente de una unidad especial de policía judicial, conformada por miembros de las autoridades que corresponda, con dedicación exclusiva, permanente y con competencia en todo el territorio nacional.

Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 establecida en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos:

[...]

Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 Fiscal Delegado ante Tribunal”. (Texto resaltado por la Sala).

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 122 del 18 de enero de 2008 « Por el cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 147 de la Ley 1151 de 2007, y en la parte considerativa expuso:

“Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, se efectuó el estudio técnico respectivo, en el cual se establecieron nuevas necesidades que en materia de personal requiere la Fiscalía General de la Nación para atender sus funciones, especialmente las relacionadas con las Investigaciones sobre Violación de Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz (L. 975/2005), la ejecución del plan nacional para búsqueda, hallazgo e identificación de desaparecidos, el fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia (L. 1098/2006 y las normas que lo reglamenten)”.

En el artículo 3º de este Decreto-Ley 122 de 2008 se crearon con carácter transitorio 39 cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito para atender las funciones asignadas mediante la Ley 975 de 2005 y en el parágrafo del citado artículo se indicó que la transitoriedad de estos cargos sería hasta por un término de 12 años, así:

“[...]

PAR.—La transitoriedad de los cargos antes señalados, será hasta por un término de doce (12) años, de acuerdo con los avances de los procesos derivados de la Ley 975 de 2005. En desarrollo de lo anterior la Fiscalía General de la Nación, deberá proponer una reducción en el número de cargos o en el término antes establecido, si a ello hubiere lugar”.

En conclusión, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz se conformó inicialmente con 20 fiscales delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, creados por la Ley 975 de 2005, y la planta de cargos se amplió con 39 cargos más previstos con carácter transitorio por el Decreto 122 de 2008.

ii) Hechos probados.

Vinculación laboral de la demandante.

Resolución 2784 del 19 de diciembre de 2003, proferida por el Fiscal General de la Nación, por la cual se nombró en provisionalidad a la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho en el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (fl. 2 cdno. ppal.)

— Resolución 0-2203 del 21 de mayo de 2004, expedida por el Fiscal General de la Nación, en la que se nombra a la demandante en el cargo de fiscal delegada ante tribunal de distrito, despacho del vicefiscal General de la Nación (fl. 3 cdno. ppal.)

— Resolución 00345 del 28 de abril de 2006, dictada por la directora nacional administrativa y financiera, a través de la cual se dispuso trasladar a la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho, Fiscal ante tribunal de distrito, del despacho del vicefiscal General de la Nación, a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz (fl. 4 cdno. ppal.)

Cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz en la planta de personal.

— Informe del 29 de octubre de 2010 del Grupo de Carrera de la Fiscalía General de la Nación dirigido a la apoderada judicial de esta entidad para efectos de la contestación de la demanda, donde le comunica que:

“El cargo de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz que desempeñaba la doctora Myriam Consuelo Méndez, correspondía a la planta global de la Fiscalía establecida en la Ley 938 de 2004, el cual hacia parte de uno de los 20 cargos destacados para apoyar la Unidad de Justicia y Paz creada mediante la Ley 975 de 2005, toda vez que la doctora Myriam Consuelo fue nombrada inicialmente como fiscal de Tribunal en el Despacho del Vicefiscal General de la Nación el 21 de mayo de 2004, tomando posesión del mismo el 8 de junio de 2004. Luego fue trasladada a la Unidad de Justicia y Paz el 28 de abril de 2006 donde permaneció hasta la fecha de la terminación de la provisionalidad lo que indica que para esa fecha no se había creado la planta transitoria de Justicia y Paz con el Decreto 122 de 2008 [...]”.

Concurso de méritos.

Convocatoria 004 de 2007 de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación en la que convocó para proveer 52 cargos de fiscal ante Tribunal de Distrito (fls. 20 a 21 cdno. ppal.).

Retiro del servicio de la demandante.

— Resolución 0-5257 del 11 de noviembre de 2009, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora y se efectúa un nombramiento en periodo de prueba del señor Carlos Alberto Aponte Mondragón, motivada así (fls. 5 a 8 cdno. ppal):

“Que en la actualidad la Fiscalía General de la Nación cuenta con un Registro Definitivo de Elegibles en firme para proveer los 52 cargos de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO, sometidos a concurso de méritos, de conformidad con la convocatoria 004-2007.

Que se hace necesario realizar el nombramiento en periodo de prueba al doctor CARLOS ALBERTO APONTE MONDRAGON, quien ocupa el puesto Nº 32 dentro del Registro Definitivo de Elegibles, contenido en el Acuerdo Nº 007 de 2008, para el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO.

Que por medio de la Resolución 0-2203 del 21 de mayo de 2004, el Fiscal General de la Nación nombró en provisionalidad en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz a la doctora MYRIAM CONSUELO MENDEZ CRISTANCHO, identificada con cédula de ciudadanía Nº 41622073.

— [...]

— Que la doctora MYRIAM CONSUELO MENDEZ CRISTANCHO no se presentó al concurso de méritos convocado para proveer los 52 cargos de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO, sometidos a concurso de méritos, de conformidad con la convocatoria 004-2007. Por lo tanto no forma parte del registro definitivo de elegibles.

— Que en consecuencia es necesario dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la doctora MYRIAM CONSUELO MENDEZ CRISTANCHO, con cédula de ciudadanía Nº 41622073, en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, con el propósito de garantizar a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados e ingresar en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de mérito establecido en el registro de elegibles correspondiente a la convocatoria 004-2004”.

— Resolución 0-5266 del 12 de noviembre de 2009¸ proferida por el Fiscal General de la Nación, por la cual se ordena a la actora que reasuma las funciones del cargo de fiscal delegada ante jueces del circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, cargo en el cual fue inscrita en carrera mediante la Resolución 64 del 20 de octubre de 1997 (fl. 9 cdno. ppal).

— Escrito del 23 de noviembre de 2009 dirigido por la actora al Fiscal General de la Nación, en el que expresa: «Con toda atención, me permito manifestarle que presento renuncia irrevocable al escalafonamiento en carrera administrativa en el cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito, reconocido mediante resolución Nº 064 del 20 de octubre de 1997» (texto resaltado por la Sala) (fl. 10 cdno. ppal.)

— Resolución 2-3034 del 23 de noviembre de 2009, dictada por la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, que acepta a partir del 23 de noviembre de 2009, la renuncia irrevocable de la demandante al cargo de fiscal delegada ante los jueces de circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja (fl. 12 cdno. ppal).

— Constancia expedida por la jefe de la oficina de personal donde se indica que la accionante desempeñó el cargo de fiscal ante tribunal de distrito hasta el 11 de noviembre de 2009 (fl. 11 cdno. ppal).

iii) Caso concreto.

En el asunto bajo estudio, la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de julio de 1992 hasta el 11 de noviembre de 2009, cuando su nombramiento en el cargo de fiscal delegada ante Tribunal Superior de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz fue declarado insubsistente, para nombrar a quien hacía parte del registro de elegibles, por haber superado el concurso de méritos regulado en la convocatoria 004 de 2007.

La accionante invocó las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder de los actos administrativos por los cuales: su nombramiento fue declarado insubsistente; se le ordenó que reasumiera las funciones de fiscal delegada ante los jueces del circuito de Tunja en el cual tenía derechos de carrera; y le fue aceptada la renuncia al cargo en cita.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que el cargo de la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho, de fiscal delegada ante Tribunal Superior de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz era de carrera, y que podía ser provisto con la lista de elegibles de la convocatoria 004 de 2007, pues su nombramiento fue en provisionalidad.

Señaló la demandante en el recurso de apelación que no le asiste la razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que los actos demandados sí están viciados de nulidad, porque: i) El cargo de fiscal delegado ante Tribunal de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz no pertenecía a la carrera de la Fiscalía General de la Nación; ii) la terminación del nombramiento en provisionalidad no obedeció a criterios objetivos; iii) la demandante era preprensionada; y iv) los actos que le ordenaron a la actora reasumir sus funciones como fiscal delegada ante los jueces de circuito de Tunja y aceptaron su renuncia al referido cargo, respectivamente, están viciados por falsa motivación, dado que ésta ya había perdido los derechos de carrera.

El cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz es de carrera.

En el sub lite está acreditado que la actora estaba nombrada en provisionalidad como fiscal delegada ante Tribunal de Distrito en el Despacho del Vicefiscal, según consta en la Resolución 0-2203 del 21 de mayo de 2004, siendo trasladada el 28 de abril de 2006 a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, y que su nombramiento fue declarado insubsistente para nombrar en periodo de prueba a quien superó el concurso de méritos y se encontraba en el registro de elegibles, como se acredita con la Resolución 0-5257 del 11 de noviembre de 2009.

Ahora bien, la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho alega que los cargos de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz por ser empleos de carácter transitorio no pertenecen al sistema de carrera, por tanto no podían ser provistos con la lista de elegibles.

Sobre este aspecto la Sala observa que la Ley 975 de 2005 que creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz delegada ante los tribunales superiores de distrito judicial, en su artículo 33 prevé que la Fiscalía destacaría 20 cargos de fiscal delegado ante tribunal para conformar la referida unidad. En cumplimiento de esta disposición la actora que estaba nombrada en provisionalidad en el despacho del vicefiscal General de la Nación en el cargo de fiscal delegada ante tribunal de distrito fue trasladada a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz.

Conforme al artículo 125 de la Constitución Política, observa la Sala que la regla general en los órganos y entidades del Estado son los empleos de carrera, y que constituyen una excepción los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Acorde con esta disposición constitucional la Ley 975 de 2005 mantiene la regla general de la carrera, adicionando la planta de cargos, al incluir en la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, 20 empleos de fiscales delegados ante Tribunal de Distrito, los cuales según el inciso final del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 (norma vigente para la fecha del retiro de la actora) son de carrera, al establecer «Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso», puesto que no están incluidos en la lista de cargos que prevé esta norma como de libre nombramiento y remoción, que son los siguientes:

“ART. 59.—Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:

[...]

Son de libre nombramiento y remoción:

— El vicefiscal General de la Nación.

— El secretario general.

— Los directores nacionales y sus asesores.

— Los directores seccionales.

— Los empleados del despacho del Fiscal General, vicefiscal general y secretaría general.

— Los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.

— El jefe de oficina jurídica, de informática, de personal, de planeación, de control disciplinario interno, de control interno, de divulgación y prensa, de protección y asistencia, así como el director de asuntos internacionales a nivel nacional.

— El jefe de la división criminalística y el jefe de la división de investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

PAR.—También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”. (Resaltado fuera de texto).

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011(3) estableció que los cargos creados por la Ley 975 de 2005, deben proveerse a través del sistema de carrera. Dijo la Corte:

“La Ley 975 de 2005 creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación y de esa forma amplió la planta de personal que la entidad tenía para 2005, hecho que confirmó el legislador mediante la Ley 1024 de 2006. En las mencionadas leyes se previó que una vez finalizada la vigencia de la Ley 975 de 2005, las 275 plazas que fueron creadas a su expedición para hacer viable su implementación, deben ser conservadas y las personas que las ocupen reubicadas en la entidad, por cuanto esos cargos hacen parte de la planta permanente prevista por el legislador. En consecuencia, pese a la especialidad y conocimientos que exige la aplicación e interpretación de la mencionada ley, la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de hacer su provisión mediante el sistema de carrera y, en consecuencia, todos los cargos creados mediante la Ley 975 de 2005 deben ser convocados a concurso sin excepción y su provisión debe hacerse en el término máximo señalado en la parte resolutiva de esta sentencia”. (Resaltado por la Sala).

Vista la naturaleza de carrera del empleo de actora y como quiera que éste hace parte de los 20 cargos de fiscal delegado de la Unidad Nacional de Fiscalías, creados por la Ley 975 de 2005, la Fiscalía General de la Nación procedió a ofertar a través de la convocatoria 004 de 2007, los 52 cargos de fiscal ante tribunal de distrito, incluyendo el cargo que ocupaba la accionante, tal como se afirmó en la contestación de la demanda y no fue desvirtuado por la parte actora. En consecuencia al obtenerse el registro de elegibles, la Fiscalía General de la Nación estaba facultada para terminar los nombramientos en provisionalidad y efectuar las designaciones con la lista de elegibles, como sucedió en el sub lite, al nombrar en periodo de prueba al señor Carlos Alberto Aponte Mondragón.

Aclara la Sala que los cargos que no podían proveerse con el registro de elegibles resultado de la convocatoria 004 de 2007, fueron los 39 empleos de fiscal delegado ante tribunal de distrito para atender las funciones previstas en la Ley 975 de 2005, creados por el Decreto 122 de 2008, debido a que la convocatoria referida no se podía modificar para incluirlos, pues así lo ordena el Acuerdo 01 de 2006(4) en el inciso 2º, al precisar «Las bases y reglas de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de las inscripciones y a la fecha, hora y lugar en que se llevarán a cabo las pruebas».

Esta misma consideración la efectuó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, así:

“Lo expuesto en precedencia implica que la respuesta obligada de esta corporación al interrogante planteado en el aparte final del anterior acápite sobre si era posible utilizar el registro de elegibles que se conformó en el 2008 para proveer aquellos empleos que, por decisión del legislador, no fueron eliminados o suprimidos y, por tanto, ocupados por servidores en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación no puede ser otra que señalar que las plazas que no fueron suprimidas por decisión del legislador extraordinario, Decreto 122 de 2008, no podían ser provistas con la lista de elegibles que se conformó mediante el Acuerdo 007 de 2008 y los actos administrativos subsiguientes, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas que gobernaban las convocatorias: la relativa al número de cargos a proveer, máxime cuando ni el legislador al regular el régimen de carrera de la Fiscalía ni la entidad, al momento de establecer las pautas del concurso, previó que el registro de elegibles que se llegaré a conformar debería utilizarse para proveer las vacantes que se presentaren en su vigencia en empleos de la misma naturaleza y perfil de los ofertados”. (Texto resaltado por la Sala).

En conclusión, para la Sala es claro que el cargo de la demandante como fiscal delegada ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, era de carrera y por ende, la entidad demandada podía nombrar en ese empleo a quien superó el concurso de méritos, toda vez que la accionante estaba nombrada en provisionalidad; su cargo para la fecha de la convocatoria 004 de 2007 ya había sido previsto en la planta global de la Fiscalía, según lo dispuso el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de 200; y fue ofertado en el concurso de méritos, como lo informó la Fiscalía en la contestación de la demanda.

Así las cosas, se considera que le asistió la razón al tribunal al negar la nulidad de la Resolución 0-5257 del 11 de noviembre de 2009, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora y se efectúa un nombramiento en periodo de prueba del señor Carlos Alberto Aponte Mondragón.

La declaratoria de insubsistencia del empleado nombrado en provisionalidad para implementar el sistema de carrera.

Estima la accionante que la terminación de su nombramiento en provisionalidad no obedeció a criterios objetivos, pues no se tuvo en cuenta su antigüedad en la entidad respecto de los demás funcionarios nombrados también en provisionalidad y que continuaron al servicio de la entidad.

Frente a este argumento se resalta que el nombramiento en provisionalidad de la señora Myriam Cristina Méndez Cristancho no le otorgaba fuero de estabilidad propio de la carrera y en esta medida el ejercicio de la facultad discrecional de la administración al retirarla del servicio se basó en la realización de un nombramiento a partir del registro de elegibles, hecho que constituye un criterio objetivo amparado por el artículo 125 de la Carta Política, dado que el interés de la actora de permanecer en su cargo debe ceder ante el interés público de garantizar que en el ejercicio de las funciones públicas prime el mérito.

Por otro lado, según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, el buen desempeño de las funciones del empleado público no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera que la idoneidad en el ejercicio del cargo es connatural al desempeño de las funciones públicas. En este sentido se pronunció, la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación en sentencia del 10 de septiembre de 2009, en los siguientes términos:

“De otra parte, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público”.(5)

Tampoco observa la Sala que la actora haya aportado su hoja de vida al proceso, como elemento probatorio que permitiera establecer su buen desempeño y las mejores calidades que aduce respecto de los fiscales delegados ante Tribunal de la Unidad Nacional de Justicia y la Paz, que no fueron retirados del servicio para nombrar a partir de la lista de elegibles.

En este orden, la Sala no comparte lo expuesto por la recurrente, toda vez que ante la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, procedía la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora, quien apenas gozaba de una estabilidad relativa. En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011(6):

“En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta corporación(7), gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación(8). En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.

Por lo expuesto no se presenta la causal de desviación de poder por la circunstancia de haberse declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, pues la entidad actuó de acuerdo con las facultades constitucionales para el efecto.

El retén social y calidad de prepensionada.

La demandante indica que gozaba de una protección especial en razón de su condición de prepensionada y para el efecto invoca la Sentencia SU-446 de 2011, señalando que la Fiscalía estaba obligada a dar un trato preferencial a quienes les faltaren tres años o menos antes de cumplir los requisitos para obtener la pensión.

Destaca la Sala que efectivamente la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011(9) dispuso que si bien la Fiscalía General de la Nación goza de discrecionalidad para determinar qué nombramientos en provisionalidad va a terminar para designar a quienes integran la lista de elegibles, en el caso de «las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión», debe desplegar unas acciones afirmativas consistentes en que sean los últimos en ser desvinculados y que de ser el caso, solo ante la existencia de vacantes en cargos iguales o equivalentes a los que ocupaban, permanezcan en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

Indicó la Corte Constitucional que pese a que el retén social contenido en la Ley 790 de 2002 es propio de la rama ejecutiva, por razones de igualdad material el « ente fiscal debe tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas», entonces estima la Sala que contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí procede la protección a los prepensionados en la implementación de la carrera en la Fiscalía General de la Nación.

No obstante lo anterior, en el sub judice no obra prueba que acredite cuándo y bajo que normatividad la actora adquirió su estatus pensional, ni la edad o el tiempo de servicios, información necesaria para determinar cuál era su situación pensional a la terminación de su nombramiento en provisionalidad, el 11 de noviembre de 2009, pues únicamente se allegó la comunicación del consorcio FOPEP, aportada por la demandante en la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia, la cual indica que la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho fue incluida en la nómina de pensionados para el mes de marzo de 2010 (fl. 117 cdno. ppal.).

Entonces de cara a la ausencia de elementos probatorios que permitan tener por cierta la calidad de prepensionada de la demandante, de conformidad con los supuestos de hecho exigidos por la Sentencia SU-446 de 2011 y así como tampoco se puede establecer que ella hubiera acreditado dicha condición ante la Fiscalía General de la Nación, se concluye que no está demostrada la causal de nulidad por falsa motivación del acto administrativo que terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante.

De la renuncia al escalafonamiento en carrera en el cargo de fiscal delegada ante jueces del circuito.

Señala la accionante que los actos que le ordenaron reasumir sus funciones como fiscal delegada ante los jueces de circuito de Tunja y aceptaron su renuncia al referido cargo, respectivamente, están viciados por falsa motivación, por cuanto ya tenía derechos de carrera.

Indica la parte actora respecto de la Resolución 0-5266 del 12 de noviembre de 2009¸ que no podía reasumir las funciones en el cargo de fiscal delegada ante jueces del circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, pues perdió los derechos de carrera desde el 19 de noviembre de 2003, al ser nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia.

Por otra parte, frente a la Resolución 2-3034 del 23 de noviembre de 2009, que aceptó la renuncia irrevocable a partir del 23 de noviembre de ese año en el cargo de fiscal delegada ante los jueces de circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, la demandante destaca que solo renunció al escalafonamiento en carrera y no al cargo, dado que ya no era titular de dicho empleo, por su traslado a Bogotá desde el año 1998 y haber perdido los derechos de carrera en el año 2003.

Observa la Sala que la censura de la accionante y el hecho en que funda la causal de nulidad por falsa motivación de los actos referidos anteriormente, obedece a que la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho no tenía derechos de carrera en el cargo de fiscal delegada ante jueces del circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, por haberlos perdido según ésta al ser nombrada en provisionalidad como fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia el 19 de diciembre de 2003, mediante la Resolución 2784.

Por el contrario, se advierte que la Fiscalía General de la Nación en la parte considerativa de los actos demandados precisa que la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho sí ostentaba derechos de carrera, así:

— Resolución 0-5266 del 12 de noviembre de 2009, en cuyas consideraciones se expuso «Que mediante Resolución Nº 064 del 20 de octubre de 1997, la Comisión Nacional de Administración de Personal dispuso la inscripción en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación de la doctora MYRIAM CONSUELO MENDEZ CRISTANCHO, con cédula de ciudadanía 41622073 en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja».

— Resolución 2-3034 del 23 de noviembre de 2009, donde también se consideró que la accionante «presentó renuncia irrevocable al cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja, en el que tiene derechos de carrera administrativa reconocidos mediante Resolución Nº 064 del 20 de octubre de 1997».

Ahora bien, se entra determinar si el nombramiento de la demandante en provisionalidad como fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, según ésta conllevaba a la exclusión de la carrera, en razón a que «[a]ceptar un cargo en provisionalidad cuando se tienen derechos de carrera en otro, implica la pérdida de esta última condición, pues no se pueden mantener simultáneamente las dos figuras» (fl. 163 cdno. ppal.).

A este respecto, trayendo a colación la norma vigente para la fecha del retiro de la accionante, esto es, el artículo 77 de la Ley 938 de 2004 preveía entre las causales taxativas de retiro de los servidores inscritos en el régimen de carrera, las siguientes:

“ART. 77.—Causales. El retiro de los servidores inscritos en el régimen de carrera, se producirá en los siguientes eventos:

1. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento como consecuencia de calificación del desempeño no satisfactoria.

2. Declaratoria de insubsistencia cuando el servidor se niegue a cumplir traslado ordenado por necesidades del servicio o motivos de seguridad.

3. Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable.

4. Renuncia aceptada con arreglo a la ley.

5. Haber cumplido requisitos para la pensión de jubilación, con arreglo a la ley.

6. Invalidez absoluta.

7. Cumplir la edad de retiro forzoso.

8. Declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo.

9. No acreditar los requisitos para el nombramiento.

10. Supresión del cargo.

11. Sentencia judicial ejecutoriada que así lo disponga o declare responsabilidad penal, exceptuando los delitos culposos.

12. Desvinculación como consecuencia de sanción disciplinaria que así lo determine.

13. Desvinculación a causa de responsabilidad fiscal.

14. Cuando exista estudio de seguridad que permita establecer razonablemente la inconveniencia de la permanencia del servidor en la carrera y en el servicio, por razones de seguridad, institucionalidad o reserva de las investigaciones.

15. Las demás previstas en la Constitución y en la ley”.

Conforme a esta norma, el aserto de la demandante no tiene soporte jurídico, debido a que en el listado transcrito no está que el nombramiento en provisionalidad como causal de retiro del servidor inscrito en carrera, por esta razón la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 0-5266 del 12 de noviembre de 2009 ordenándole reasumir las funciones del cargo en el que conservaba derechos de carrera.

Del escalafonamiento.

Por otro lado, en lo que corresponde a que la actora no renunció al cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito de Tunja, sino al escalafonamiento en carrera, se resalta que en el escrito del 23 de noviembre de 2003 la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho manifestó que renunciaba al escalafonamiento en carrera como al cargo de fiscal delegada ante los jueces del circuito, al indicar:

«Con toda atención, me permito manifestarle que presento renuncia irrevocable al escalafonamiento en carrera administrativa en el cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito, reconocido mediante resolución Nº 064 del 20 de octubre de 1997» (Texto resaltado por la Sala).

Así entonces está acreditado que la actora renunció al escalafonamiento y al cargo en carrera de fiscal delegado ante jueces de circuito. Sin embargo, se precisa que el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, según los incisos 2º y 3º del artículo 68 la Ley 938 de 2004 (norma vigente para la época de los hechos), preveían que una vez obtenida la calificación satisfactoria del periodo de prueba, el funcionario era nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera, quedando inscrito en ésta, generándose los derechos correspondientes.

Lo que implica que para el caso de la demandante, el escalafonamiento en carrera se efectuaba con el nombramiento en propiedad en el cargo para el cual concursó, que en este evento era el de fiscal delegado ante jueces de circuito. Por esta razón se entiende que la accionante renunció de manera expresa al escalafonamiento de carrera y al cargo.

Por este motivo, se observa que lo alegado por la accionante en la demanda y en el recurso de apelación resulta contradictorio, pues por una parte ésta aduce que no podía renunciar a un cargo sobre el cual no tenía derechos de carrera, y por otra parte, expresa que solo renunció al escalafonamiento, cuando la realidad probatoria demuestra que renunció al escalafonamiento en carrera en el cargo de fiscal delegada ante los jueces de circuito, sobre el cual según la demandante no tenía derechos de carrera.

Así las cosas, para la Sala los argumentos de la recurrente están desvirtuados y en consecuencia, se comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar la nulidad de las resoluciones 0-5266 y 2-3034 del 12 y 23 de noviembre de 2009, respectivamente.

De la inasistencia a la audiencia extrajudicial de conciliación.

En último lugar, señala la recurrente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció respecto a que la inasistencia a la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, constituye un indicio grave contra la Fiscalía General de la Nación.

Frente a este punto el Decreto 1716 de 2009 y la Ley 640 de 2001 establecen:

“Decreto 1716 de 2009 [...] Artículo 14. Inasistencia injustificada. La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación, tendrá las consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 22 y 35 de la Ley 640 de 2001 o en las normas que los modifiquen o sustituyan”.

“Ley 640 de 2001 [...] ARTÍCULO 22. INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos”.

Sentado lo anterior, se acredita en el sub lite que efectivamente consta en el acta de la audiencia prejudicial convocada por la parte accionante, realizada el 4 de junio de 2010, que la Fiscalía General de la Nación no asistió (fls. 21 a 22 del cdno. ppal).

En atención a lo ordenado por el artículo 22 de la Ley 640 de 2001, el hecho de la inasistencia de la entidad demandada podrá ser considerado como un indicio grave en su contra, dicho esto, el juez ante tal omisión no está en la obligación de tener por cierto lo aseverado por la parte accionante, debido a que la actividad judicial al estar orientada por los principios de la sana crítica y la valoración integral del acervo probatorio implica realizar un análisis en conjunto del material recaudado, con el fin de esclarecer la realidad procesal. En suma, la existencia de un indicio grave no conlleva, en este caso, a un sentencia condenatoria, ya que como se estudió a profundidad en este fallo las causales de nulidad alegadas por el recurrente no fueron acreditadas, producto de lo cual impera confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

DECISIÓN

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 9 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la señora Myriam Consuelo Méndez Cristancho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. Sin condena en costas en las dos instancias.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez, con impedimento—Carmelo Perdomo Cuéter».

2 El Decreto 16 de 2014 modificó la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y derogó los artículos 1 a 32 de la Ley 938 de 2004.

3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4 Expedido por la Fiscalía General de la Nación, por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso con radicado 25000-23-25-000-2002-10604-01 (2188-08).

6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

7 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la Sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacios Palacios.

8 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la Sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos.

9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.