Sentencia 2010-00494/42557 de noviembre 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Rad.: 47001-23-31-000-2010-00494-01(42557)A

Actor: S.N.B. y Otro

Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de Reparación Directa

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diecisiete.

Extractos:«II. Consideraciones.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) la legitimación en la causa por activa; 4) cuestiones previas: criterios para la valoración de las pruebas trasladadas; valor jurídico de las indagatorias; 5) lo probado en el proceso; 6) conclusiones probatorias y análisis del caso haciendo referencia a la existencia de una culpa exclusiva de la víctima; 7) no condena en costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 21 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda - instancia sin consideración a la cuantía del proceso(37).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 1º de 1984(38), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—(39).

En el sub examine, la responsabilidad patrimonial incoada con la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por la señora S.N.B. al habérsele impuesto una medida de aseguramiento dentro del proceso penal seguido en su contra, sindicada de los delitos de concierto para delinquir y extorsión, la cual se prolongó hasta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXXXX XXXXX, el julio 2008, dictó sentencia absolutoria de segunda instancia a su favor.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que la sentencia absolutoria antes anotada cobró ejecutoria el 29 de agosto de 2008(40), luego la parte demandante contaba hasta el 30 de agosto de 2010 para presentar la correspondiente demanda.

En este orden de ideas, existe un evento en el cual, de acuerdo con lo previsto expresamente en la Ley 1285 de 2009 y las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001(41), normas vigentes para el momento de interposición de la demanda(42), el término de caducidad de la acción admite suspensión y es cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

Así las cosas, en el presente caso debe tenerse en cuenta que el citado término se suspendió a partir del 15 de junio de 2010(43), fecha en la cual la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, es decir que la referida petición se efectuó faltando un mes y quince días para el acaecimiento de la caducidad.

Ahora bien, la solicitud de conciliación extrajudicial se admitió el 22 de junio de 2010(44) y se fijó el 15 de julio de 2010 como fecha para la realización de la audiencia, oportunidad en la cual, la apoderada judicial de la Fiscalía solicitó determinar una nueva fecha al no contar con los parámetros de conciliación que fija el comité de conciliación de dicha entidad(45); petición en igual sentido presentó el apoderado de la Rama Judicial(46), como consecuencia, se dispuso continuar con la diligencia el 13 de agosto de 2010, llegado este momento, las partes solicitaron, de común acuerdo, solicitar su aplazamiento, razón por la cual se fijó el 18 de agosto como nueva fecha para su realización(47). En esta oportunidad, se llevó a cabo la audiencia y la Procuraduría certificó lo siguiente:

“Se certifica por esta Procuraduría que la solicitud de conciliación fue presentada el día quince (15) de junio de dos mil diez (2010) ante la Procuraduría Judicial II 43 (reparto) de esta ciudad, y admitida por este despacho mediante auto del veintidós (22) de junio de la misma anualidad. Que conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2008, se da por cumplido el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se da por fallida la diligencia, se declara cerrada la etapa prejudicial y que los términos de la Ley 640 de 2001 se devuelven a la parte citante los documentos aportados con la solicitud de conciliación y las diligencias surtidas en esta Procuraduría”(48).

Así las cosas, la contabilización del término de caducidad se inició nuevamente el 19 de agosto de 2010 y como faltaba un mes y medio para su vencimiento al momento de presentarse la solicitud de conciliación prejudicial, este se extendió hasta el 4 de octubre de 2010 y la demanda se presentó el 1º de octubre del mismo año(49), forzoso resulta concluir que se interpuso dentro del plazo concedido para el efecto.

3. De la legitimación en la causa de la parte actora.

En el caso bajo estudio está probado que, conforme al registro civil de matrimonio, la señora S.N.B. es la esposa de O.N.A.Y.(50) y que F.M.(51) y M.F.(52), son hijos de aquellos.

Ahora bien, el registro civil de nacimiento de la señora S.N.B. da cuenta que es hija de E.M.B.F. y C.N.(53) y que A.(54), E.D.(55), C.F.(56), E.C.(57) y N.M.N.B.(58) son hermanos de la señora S.N.B.

Frente al demandante C.J.N.B., la Sala debe decir que no obra prueba que lo acredite como parte activa en la presente acción, pues pese a haber otorgado el respectivo poder para instaurar la presente acción(59), no obra en el expediente prueba alguna que de cuenta de su grado de parentesco con la señora S.N.B., por tanto, carece de legitimación dentro de la presente acción.

4. Cuestiones previas.

4.1. Valoración de las pruebas trasladadas.

La Sala considera que, en esta oportunidad, el análisis de las pretensiones incoadas con la demanda exige tener como marco de referencia la totalidad de la causa penal que se adelantó en contra de la aquí actora, toda vez que se valorará si la conducta de la señora N.B. configuró una culpa exclusiva de la víctima.

Así las cosas, en el presente caso obra la copia auténtica del proceso penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en contra de la señora S.S.N.B. por el delito de concierto para delinquir en concurso con el delito de extorsión.

El Código Contencioso Administrativo dispone en su artículo 168(60), en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta Jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

Por su parte, el artículo 185(61) de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(62).

También ha sostenido la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(63).

En efecto, la parte aportó con la demanda copia auténtica del expediente identificado con el radicado 31.422 que la Fiscalía 4 Especializada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario(64) adelantó en contra de la señora N.B.; adicionalmente, el Tribunal de instancia, en el auto que abrió el proceso a pruebas, determinó “téngase como pruebas las acompañadas con la demanda”(65).

De otra parte, el a quo realizó el 25 de marzo de 2011, audiencia a la cual asistieron la aquí demandante y su apoderado, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial dentro de la cual se dio lectura al auto de pruebas a fin de revisar la existencia de posibles nulidades y se le preguntó “a las partes si tienen alguna manifestación que hacer, a lo cual manifestaron que no hay nada adicional, y que están conformes con las decisiones tomadas”(66).

En este orden de ideas, los documentos y diligencias que obran dentro de la referida prueba trasladada serán objeto de valoración probatoria en este proceso por reunir las existencia del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil; adicionalmente, fue la propia Fiscalía General de la Nación la que adelantó esas actuaciones(67) y se sirvió de ella para soportar la contestación de la demanda(68) y los alegatos de conclusión en primera instancia(69) al calificar que las providencias dictadas en la investigación se ajustaron a Derecho.

4.2. Valor probatorio de las indagatorias.

Respecto de la posibilidad de valorar las indagatorias rendidas en procesos penales, cabe indicar que, en principio, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, estas no tienen eficacia probatoria, toda vez que no cumplen con la formalidad del juramento, tal y como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, ha dado valor probatorio a las indagatorias rendidas en procesos penales con el objetivo de alcanzar la verdad material. Así lo ha aplicado esta Corporación:

“Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normativa que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de servalorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica(70) (se destaca).

En igual sentido, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado:

“En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal.

“En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento…”(71) (se destaca).

En atención a los lineamientos jurisprudenciales citados y tomando como referencia que dentro del proceso penal que se siguió en contra de la señora N.B. existió un número elevado de vinculados, la Sala estima que las indagatorias rendidas por estos podrán ser analizadas a efecto de contar con los elementos contextuales que le permitan identificar la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, sin que para el efecto importe que no sean demandantes dentro de la presente acción.

5. Lo probado en el proceso.

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

5.1. Aspectos relacionados con el proceso penal.

—Atendiendo los informes de inteligencia y las denuncias presentadas por los conductores de busetas de transporte urbano, el 8 de abril de 2003, entre otras actuaciones, la Fiscalía 4ª Especializada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario realizó un allanamiento y registro al lote de terreno donde funcionaban los parqueaderos de la empresa “XXXXXXX”, sitio en el cual se encontraba la señora S.N.B., quien atendió la diligencia, oportunidad en la cual no fue privada de su libertad al no hallarse en el sitio elementos probatorios que dieran cuenta de su participación en el delito investigado(72).

—Posteriormente, la señora S.N.B. fue capturada el 8 de junio de 2003, tal como se desprende del informe suscrito por la técnica judicial que la dejó a disposición de la Fiscalía que requería a la citada procesada(73) y, como consecuencia, se libró la correspondiente boleta de encarcelación(74).

—Luego, esto es, el 9 de junio de 2003, la señora S.N.B. rindió indagatoria ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario(75).

—Mediante resolución del 24 de junio de 2003, la Fiscalía a través de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario resolvió la situación jurídica de la señora S.N.B. y decretó “en su contra medida de aseguramiento si beneficio de excarcelación”(76), sindicándola del delito de concierto para delinquir, en la modalidad de constitución de grupos armados al margen de la ley(77).

La Fiscalía partió de reconocer que se había demostrado que la señora S.S.N.B. y otros “dentro del marco de distribuciones de sus funciones, cumplían las que les había sido asignadas por su jefe máximo, el señor A.R.M.”(78); frente a la participación de la aquí demandante anotó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“(...) es abundante la prueba testimonial arrimada a la foliatura, de toda la cual se colige que las cuantiosas sumas de dinero recaudadas por los señores despachadores, pasaban a manos de los señores gerentes, en el asunto de la especie, del propietario de la empresa y de la señora S.S.N.B., y por su conducto a las autodefensas, con el específico fin de financiar sus arcas patrimoniales. Incluso algunos de los testigos antes citados, refieren que el señor O.B. y la gerente, eran conscientes de las actividades ilícitas que estaban desplegando, que lo hacían con el firme propósito de financiar o auspiciar a la organización, denotándose de esta manera, su vinculación en las filas de las Auc, siendo ese su específico papel”(79).

La anotada decisión se apeló por la defensa de la ahora demandante, pero no fue sustentada dentro del tiempo concedido para el efecto(80). La providencia que le definió la situación jurídica le fue notificada el 26 del mismo mes y año en las instalaciones del centro de reclusión donde se encontraba la aquí demandante(81).

—Posteriormente, el 10 de julio de 2003, la Fiscalía del caso dictó providencia negando la solicitud de suspensión de la medida de aseguramiento que presentó la señora S.N.B.(82) aduciendo problemas de salud.

—El 24 de septiembre de 2003, la Fiscalía estimó que antes de tramitar la solicitud de la defensa orientada a sustituir la detención preventiva de reclusión carcelaria por detención domiciliaria era viable que la señora S.N.B. fuera valorada por el Instituto de Medicina Legal a fin de determinar si padecía algún tipo de enfermedad, así como precisar las condiciones de su estado psíquico(83).

—La Fiscalía, a través de la Fiscalía 4ª Especializada ante la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en providencia del 14 de enero de 2004, resolvió “no acceder a la suspensión de la privación de la libertad a la señora S.E.N.B.”(84) y, como consecuencia, no sustituyó la reclusión de sitio carcelario en detención domiciliaria(85). Al respecto se argumentó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“En este orden de ideas, tenemos que los presupuestos anteriormente enunciados, en el caso presente no se encuentran producidos en favor de la señor S.S.N.B., como quiera que los señores Médico Legistas, adscritos a la seccional de XXXXX XXXXX, dictaminaron que en la actualidad no padece de una “Grave Enfermedad”, toda vez que, a criterio de los galenos, puede permanecer en el centro de reclusión en donde se encuentra en estos momentos, lugar desde donde puede recibir el tratamiento que le sea diagnosticados por los especialistas de su confianza, por estas elementales razones no hay lugar a suspender la medida de aseguramiento que en estos momentos soporta”(86).

Esta providencia se impugnó por parte de la defensa de la aquí demandante(87), sin que fuera sustentando el recurso dentro del término concedido para el efecto(88). La declaratoria de desierto del citado recurso se notificó a la implicada en las instalaciones de la cárcel en la cual se encontraba recluida, lo cual ocurrió el 24 de febrero de 2004(89).

—Mediante resolución del 12 de abril de 2004 se decidió “no acceder a la revocatoria de la medida de aseguramiento” y, como consecuencia, no se concedió la libertad a la implicada(90). Vale anotar que esta decisión fue apelada(91), sin que fuera sustentado el recurso interpuesto.

—A través de la providencia del 23 de abril de 2004, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de la señora S.N.B. por los delitos de concierto para delinquir en concurso con el de extorsión(92).

—La Fiscalía del caso, en providencia del 19 de julio de 2004(93), resolvió la petición de sustituir la detención preventiva en sitio carcelario por detención domiciliaria, tal como lo solicitó tanto la defensa como el agente del Ministerio Público. En aquella oportunidad se decidió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

Primero.— Negar la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria, a la señora S.N.B., por las razones de orden legal expuestas en la parte considerativa”(94).

—El 3 de marzo de 2005(95), el defensor de la procesada informó a la Fiscalía que la señora S.N.B. había sido hospitalizada por presentar problemas de orden siquiátrico, solicitando, como consecuencia, que se realizara una valoración por Medicina Legal de su condición de salud(96), a fin de determinar cuál era el sitio apropiado para la realización de su tratamiento.

De la anterior petición, la defensa de la ahora demandante presentó escrito el 8 de abril de 2005(97) insistiendo en la referida valoración y ese mismo día, el despacho judicial ordenó su realización(98).

—El Juzgado Penal del Circuito Especializado de XXXXX XXXXX informó, el 12 de abril de 2005, al director general del INPEC que la señora S.N.B. se encontraba recluida para esa fecha en el establecimiento penitenciario y carcelario “Rodrigo de Bastidas” y que debía ser conducida para llevar a cabo la audiencia preparatoria, la cual se realizaría el 21 de abril de la citada anualidad(99). Empero, la defensa solicitó ser excusada, pues para la misma fecha le sería practicada la valoración siquiátrica solicitada por la defensa(100).

La audiencia preparatoria continuó el 16 de mayo de 2005(101).

—El 4 de mayo de 2005, el perito facultado para el efecto allegó al expediente la valoración siquiátrica practicada a la señora S.N.B. en la que se le diagnóstico síndrome de depresión severa y se recomendó su reintegración familiar(102), a fin de hacer más llevadera su situación judicial.

—Como consecuencia de la petición incoada por la defensa, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de XXXXX XXXXX, en providencia del 12 de mayo de 2005(103), decidió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

Primero: Concédase la sustitución de la detención preventiva por detención domiliciaria a favor de S.N.B., de acuerdo a lo diagnosticado por la doctora B.H.C.

Segundo: Se obliga a la procesada a reportar a este despacho en forma periódica el tratamiento psiquiátrico y farmacológico que reciba en su domicilio. De no cumplir con esta obligación se procederá de acuerdo a lo estipulado en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Para que se haga efectiva lo ordenado en el numeral anterior, la procesada S.N.B., deberá suscribir caución prendaria, consistente en un salario mínimo legal mensual vigente, previa suscripción de acta de compromiso con las obligaciones contenidas en el artículo 38 del Código Penal.”(104).

El 12 de mayo de 2005, la señora S.N.B. suscribió el acta de compromiso(105) y fue trasladada a su lugar de residencia.

—Que mediante Sentencia del 17 de abril de 2006(106), el Juzgado Penal del Circuito Especializado dictó sentencia en contra de la señora S.N.B. y la condenó a la pena de siete (7) años de prisión y a multa de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice de los delitos de sedición, en concurso con el delito de extorsión e igualmente determinó que la pena se podría cumplir en detención domiciliaria, previa cancelación de caución prendaria de un salario mínimo legal mensual vigente(107).

En aquella oportunidad, los hechos que dieron origen a la investigación fueron narrados de la siguiente manera (se transcriben de manera literal):

“Pasado el enfrentamiento interno entre las Autodefensas Unidas de Colombia, lideradas por C.C.G. y las autodefensas al mando de H.G., a comienzos del año 2002, siguió la distribución geográfica del departamento, y en el inicio de un plan de extorsiones en toda la ciudad de XXXXX XXXXX, dirigida por esta organización, cobrándose cuotas extorsivas a un amplio sector de esta ciudad, entre ellos, conductores de busetas, locales comerciales, tiendas, etc.

“Como reacción oficial, se dio comienzo a la judicialización de los cabecillas, mandos medios y base de esta organización que adelantaban el cobro de las vacunas extorsivas se procesó igualmente a despachadores, propietarios y gerentes de las empresas de transporte público”(108).

Frente a los presupuestos fácticos que justificaron la condena impuesta a la señora N.B., se dio a conocer en la sentencia que la referida sindicada (se transcribe de manera literal):

“Se desempeña como gerente de XXXXXXX S.A. y para las autoridades de policía judicial en esa empresa se cobra por parte del propietario, gerente y despachadores cuotas fijas diarias a cada uno de los conductores destinada a financiar las Autodefensa Campesinas de Colombia en el departamento del XXXXXX. El Subintendente A.C.J. (sic) en el informe que suscribe la señala como la persona que es denunciada por los conductores como la responsable del cobro de vacunas que le hacían. Además encuentra el ente instructivo declaraciones de varios conductores entre ellos P.C.A., J.C.A.C. y H.L.V., además el testigo W.A.C.C. señala al sector de los gerentes de las empresas de transporte como colaboradores de las Auc porque tiene la filosofía que con esto hacen limpieza social, es el testigo A.O.U. quien manifiesta que los gerentes trabajan directamente con el N.R.”(109).

Ahora bien, los razonamientos expuestos para determinar la responsabilidad penal de la señora S.N. fueron del siguiente tenor (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Existe en el expediente la prueba incontrastable de que los hechos afirmados por la Fiscalía no corresponden a la imaginación de los investigadores, los que han plasmado en sus informes que al interior de la empresa XXXXXXX, como en general en otras empresas de transporte de la ciudad se estaban cometiendo de manera sistemática abusos en contra de los conductores de las busetas afiliadas, como era el cobro de una cuota extorsiva de 1.500 y 3.000 pesos so pena de amenazas de todo orden, las que incluso llegaron presuntamente a cobrar la vida de uno de esos conductores apodado fiscalía.

“Los conductores debían cancelar aparte de las cuotas de parqueo y de las propinas que entregaban a los despachadores la suma indicada diariamente a cambio de que no lo regresaran hombres armados que se movilizaban en motocicletas, control que se ejercía con un sello que se le estampaba a la cartulina que llevaban los conductores para las rutas que debían cumplir.

“Oteada la foliatura se decía que es variada y contundente la demostración que los conductores de las empresas en especial la empresa XXXXXXX venían siendo víctimas del cobro de vacuna sistemático por parte de los despachadores de esa empresa, los que reportaban en cartulinas de control si los conductores pagaban o no la vacuna.

“Esa actividad ilícita se desplegó contra todos los conductores según puede inferirse de las denuncias, declaraciones y reuniones que celebraron con la policía dando cuenta de esta problemática aguda.

“El despacho rechaza tajantemente la hipótesis de la defensa que hace consistir la inconformidad de los quejosos en la competencia desleal de los carros de servicio colectivo informales que operaban en la ciudad, desmentido queda esta información en especial con la denuncia pública que elevaron los conductores afiliados de las empresas de transporte XXXXXX, XXXXXX, XXXXXXX, etc, ante el Comando Central de la Policía del Departamento dando cuenta que le cobraban vacuna por $2.000 diarios por cada microbús.

“Existen otros escritos dando cuenta de la realidad por la que estaban atravesando los conductores e insiste que deben pagar a los grupos paramilitares la suma de $3.000 so pena de sufrir atentados personales.

“Como si fuera poco se celebró una reunión en las instalaciones del Comando de la Policía con los conductores de las empresas amenazadas detallándose que la suma que deben pagar es de $3.000 y la entregan a los despachadores los que recogen ese dinero y lo entregan en horas de la tarde a los paramilitares quienes reciben el dinero y pasan listas de los que pagaron, esto con conocimiento de los gerentes y despachadores (ver fl. 260, cdno. 2).

“Es de lógica suponer que quienes más que las víctimas los conductores de buses de esas empresas eran las personas más autorizadas para denunciar los atropellos a los que se estaban exponiendo pero algo más, por la manera generalizada, sistemática y continúa en que operaban a través de la empresa por medio de los despachadores surge de manera directa la responsabilidad de la señora S.E.N. en calidad de gerente según se tiene probado en autos, ella era quien tenía el manejo de la empresa en su parte administrativa y legal la que podía coordinar con la facción paramilitar y los despachadores el cobro diario de esta vacuna extorsiva”(110).

El juez penal de primera instancia, previa identificación de las funciones estatutarias desempeñadas por la implicada, sostuvo que dentro del organigrama de la empresa no era “una convidada de piedra”, toda vez que gozaba de amplio poder como gerente impartiendo instrucciones administrativas que, obviamente, involucraban a los despachadores, quienes eran los que cobraban directamente los dineros a los conductores y que posteriormente iban a parar a las arcas de las Auc. Precisó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“A querido hacer ver la doctora S.N. que los dineros que se cobraban a los conductores de las busetas eran los estrictamente reglamentados como cobro de parqueo y cartulina según expresó en la diligencia de indagatoria e incluso en la audiencia pública de juicio, es decir, que obedecía a los gastos de funcionamiento que compartían los conductores, lo que de ser cierto no hubiera originado la reacción de aquellos que llevó a las declaraciones de estos y a los documentos y actos que se firmaron y que aparecen en el expediente como señal de que un número tan amplio de estos señores no iban a ponerse de acuerdo para levantar semejante afirmación para perjudicar a la empresa o el buen nombre de los denunciados.

Es más la procesada ejercía tan a cabalidad su cargo y con pleno conocimiento del engranaje interno de la empresa que era quien autorizaba pagos, delicada labor que implica que gozaba de amplia confianza por la junta directiva, cuyo presidente otro de los procesados señor O.B. apenas según ella misma lo manifestó en la indagatoria firmaba los cheques cuyos gastos ella autorizaba(111)” (se destaca).

Lo anotado le permitió al juez penal afirmar que la implicada “conocía perfectamente la labor de cada empleado dentro y fuera de la empresa, tanto en la parte administrativa como operativa”(112), que fue por ello que pudo explicar en la indagatoria la actividad desplegada por cada uno de los despachadores y controladores de la empresa (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“(...) luego nos preguntamos cómo fue posible poner de acuerdo tanto a los despachadores como a los controladores para recibir el dinero de las vacunas de los conductores por un lapso de más de un año de manera sincrónica sin contar con una directriz única que incluso ascendía hasta el jefe de ruta quien le seguía en órdenes para que obedecieran a los despachadores.

“Otro aserto es que los dineros cobrados no iban a parar a la empresa al menos no directamente, si detallamos que incluso los informes de los investigadores señalan que esta era una conducta punible de la que se beneficiaba las autodefensas, que cobraban el dinero que recibían los despachadores, aunque la señora S. se empecine en decir que los dineros que se cobraban eran los legalmente permitidos, por ello era que esos dineros no ingresaban a la parte contable de la empresa lo que implica que tampoco beneficiaba a los accionistas o socios.

“No se trata de $1500 de parqueo que debían cancelar los conductores a los despachadores diariamente y que luego estos hacían entrega al jefe de la ruta, lo que de haber originado inconformidad se hubiera canalizado de otra manera y no por acción penal acudiendo los conductores en amplio número a las autoridades a quejarse y a denunciar. Tampoco es admisible que la policía judicial como lo sugieren los defensores hubieran engañado a los denunciantes haciéndole firmar documentos espurios si estos lo que hacían era poner en conocimiento hechos en que coincidían plenamente.

“(…)

No es creíble y se contrapone a toda lógica que los conductores víctimas del cobro de esas cuotas extorsivas por un periodo de un año y medio cancelaran estas a los despachadores y la gerente lo ignorara por completo como cabeza visible de la empresa, como manifestó J.C.A. conductor de la empresa XXXXXXX que si no pagaban el precio de la vacuna le era inmovilizado el automotor autorización que solo podía emanar de la gerencia para que le diera cumplimiento el despachador que solo obedece órdenes de este y del que eran víctimas alrededor de trescientos conductores debido de que no se iba a cobrar a unos conductores y a otros no sino que era una práctica generalizada en cuyo fin estaba su éxito, así lo expresan entre otros conductores G.G.G y C.P.

“No se explica de otra manera que las vacunas se cobraban diariamente por parte de los despachadores de la empresa XXXXXXX para hacer entrega a las Auc, para lo cual los despachadores marcaban una cartulina en la parte superior derecha, la cual era exigida en uno de los recorridos por sujetos en moto para verificar si tenía el sello indicado, en caso contrario paraba al vehículo, haciendo bajar a los pasajeros y devolviéndolo hasta el despachador para que pagara.

“Decíamos que no es una invención de la Fiscalía si son los propios conductores de buseta de esas empresas los que de manera directa fueron víctimas de estos vejámenes como el caso del señor P.C.A. quien no dudo en indicar que de estos atropellos eran conscientes los gerentes de las empresas”(113) (se destaca).

Tras citar los testimonios de los conductores que relatan cómo se efectuaban los cobros y de sostener que los gerentes de las empresas conocían de la estructura del negocio, el juez penal de primera instancia manifestó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“En el plexo probatorio confirmase no solo que los conductores de las busetas de las empresas de transporte mencionadas recibían amenazas extorsivas para cancelar la vacuna sino que estas contaban con la autorización de los gerentes y describe el procedimiento que se efectuaba para recoger estos dineros:

“(…) si son conocedores, ya que el dinero es recibido por los mismos despachadores, los cuales hacen cambio de turno a las dos de la tarde y los releva otro despachador hacía las ocho de la noche, también conocedor del mismo proceso, luego estos dineros pasan a manos de los gerentes, los cuales le hacen entrega a los recaudadores de las Auc…”.

“Se hace un listado por número interno de busera, con el total de las busetas de cada empresa, que está en ese momento funcionando, durante el día se va haciendo el pago de esta cuota anotando el pago y no pago de la misma, funciona así en todo medio de transporte el cual una lista va a ellos con el dinero y una cuota queda como constancia que si está pagando la vacuna, entonces ellos allá se llevan todo eso del que paga y del que no paga, ahí es donde está el riesgo de los que no pagan (ver fl. 127 y ss. del cdno.1)”.

“La defensa ha centrado su tesis de que ninguno de los conductores que declararon en este proceso manifestaron haber tenido reuniones con los gerentes en las que se abordara el tema del pago de extorsiones, sin embargo, todos coinciden que esta conducta extorsiva se hacía a través de la empresa por medio de los despachadores debido de que eran estos quienes controlaban con un sello impreso en la cartulina a los que cancelaban la vacuna. Esta actividad es de una complejidad que no se permitía efectuar sino era organizada por una cabeza visible dentro de la empresa, responsabilidad que recae en la procesada quien como lo dijo en su diligencia de indagatoria fungía como responsable administrativa y legal de la empresa(114) (se destaca).

—El Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXXXX XXXXX, Sala de Decisión Penal en Sentencia del 11 de julio de 2008(115) decidió “Revocar el numeral segundo en el sentido de Absolver a la procesada S.N.B. (…) de los cargos de concierto para delinquir y extorsión”(116) y le concedió la libertad.

En aquella oportunidad frente a la responsabilidad de la señora S.N., puntualizó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“En lo que atañe a S.N.B. desde ya la Colegiatura se permite adelantar, que ineluctablemente el pedimento de absolución de la defensa técnica de la procesada está llamado a prosperar, por lo que la decisión que se impone será la de revocar la sentencia de primera instancia en este acápite, por las razones que se expondrán a continuación:

“(…)

“Descendiendo al caso particular señala el Juez a quo al hablar de la responsabilidad de la procesada N.B. en la conducta investigada en el fallo de condena, que:

“Es de lógica suponer que quienes más que los conductores de busetas en esas empresas eran las personas más autorizadas para denunciar los atropellos a que se estaban exponiendo, pero algo más, por la manera generalizada, sistemática y continua que operaban a través de la empresa por medio de los despachadores surge de manera directa la responsabilidad de la señora S.E.N. en calidad de gerente según se tiene probado en autos, era ella quien tenía el manejo de la empresa en su parte administrativa y legal, la que podía coordinar con la facción paramilitar y los despachadores el cobro diario de esta vacuna extorsiva…”.

“Luego cita lo dicho en diligencia de indagatoria por S.N.B. (fls. 53-68 cdo. 17) quien aparte de negar categóricamente su relación con los hechos investigados reveló acerca de la jerarquía interna de la empresa XXXXXXX lo siguiente:

‘La empresa está conformada por un grupo de socios capitalistas (…) sigue mi cargo como gerente y representante legal, (…) luego sigue el jefe de ruta que se llama O.B.A., es la persona que vigila los controladores y despachadores para que cumplan con sus funciones (…), siguen los despachadores, son dos, L.A.J. (…)”

‘Luego agrega el juez de instancia sobre la presunta responsabilidad de la procesada:

‘Este primer aserto nos ubica a la señora S.N. como la directa responsable legal y administrativa de la empresa, la que ejercía el control inmediato por las funciones que tenía, entre estas, mando del personal subalterno.

‘Es más la procesada ejercía tan a cabalidad su cargo y con pleno conocimiento del engranaje interno de la empresa que era quien autorizaba los pagos, delicada labor que implica que gozaba de amplia confianza por la junta directiva.

‘(…)

‘Debe hacerse una precisión y en esto repetimos le asiste razón a la defensa que ninguno de los testigos sean conductores, sean los reinsertados o investigadores pueden dar fe de que directamente conocieron que la gerente S.N. diera órdenes a los despachadores’.

“En ese entendido, se aparta la Colegiatura de la decisión de primera instancia con relación a la procesada S.N.B., pues los reproches que hiciera el juez a quo se derivan de su condición de gerente y no de una sindicación directa con fundamento en material probatorio obrante en el expediente, pues resulta de lógica suponer, que si ostentaba la calidad era la persona que defendía los intereses legales de la empresa, pero se insiste no obra prueba que la comprometa de modo alguno con el cobro de dichas vacunas dinerarias (se destaca).

“De allí, que no le asiste razón al Juez de conocimiento para en este único hecho fundamentar la sentencia condenatoria, por cuanto el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia de la que se hace alusión en líneas precedentes, debiéndose en consecuencia, revocar la decisión de primera instancia en lo que atañe a la responsabilidad de S.N.B.”(117).

5.2. Declaraciones recibidas.

—El a quo recibió el testimonio de B.H.C. (sic) León(118), quien fue la siquiatra tratante de la señora S.N.B., oportunidad en la cual reconoció como propia la firma contenida en la valoración médica a ella efectuada. Reiteró que los padecimientos de la paciente estuvieron vinculados a la vivencia de estar privada de la libertad. Agregó que también asistió médicamente a la hija de la señora N.B. y que la separación de su madre la afectó de manera grave.

—Por su parte, la señora S.Y.A.(119), suegra de la actora, expresó que le correspondió hacerse cargo de sus nietos por cuanto su hijo, padre de estos, es una persona discapacitada. Igualmente, sostuvo que pagó los honorarios a los abogados que ejercieron la defensa penal, dinero que obtuvo de su pensión. Manifestó que los menores tuvieron un atraso en su desarrollo emocional y que por esa razón debieron ser atendidos por el servicio de siquiatría de la seguridad social a la cual se encuentran afiliados.

—La señora A.A.B.(120) declaró ser vecina de la ahora demandante, razón por la cual tenía conocimiento de que el esposo de la señora S.N.B. era “discapacitado” y no podía trabajar. Resaltó que la procesada, a raíz de la detención, perdió su trabajo y que una vez recuperó la libertad se dedicó a la venta de almuerzos para obtener algún ingreso y sostener a su familia; adicionó que la captura de la señora S.N. fue presenciada por sus hijos y tal situación los afectó sicológicamente, tanto así que debieron ser atendidos por profesionales especializados.

—A su vez, la señora E.M.Z.H.(121) dio a conocer que era vecina de la demandante y que con la privación de la libertad de la señora N.B. sus menores hijos sufrieron un “trauma” a lo cual añadió que una vez recuperó la libertad, no pudo vincularse laboralmente ante la estigmatización que le produjo el haber estado “presa”.

5.3. Prueba documental.

—La parte actora “hizo entrega del periódico que se solicitó (como prueba) según carta recibida el 25 de marzo de 2011, del periódico El Informador, la edición 13059 de fecha martes 10 de junio de 2003”(122). Valga anotar que en el citado ejemplar de periódico ninguna referencia hizo a los hechos analizados en esta oportunidad.

—Por su parte, la sicóloga del Colegio XXXXXX XXXXX XXXXX, en el que estudiaba el menor M.F.A.N., hijo de la señora N.B., certificó que el citado alumno “durante el año 2003 fue remitido a Psicoorientación, pues manifestaba síntomas depresivos como llanto frecuente, pérdida del interés por su estudio manifestado en comportamientos como: salidas constantes del salón de clases, mantenerse por fuera de su lugar de trabajo, conversar con frecuencia en las clases, se distraía con mucha facilidad. Los cuales mostraban un concomitante emocional debido a la ausencia de la figura materna en su hogar”(123). La constancia data del 20 de octubre de 2008.

—Igualmente, la sicóloga del jardín infantil “XXXXX” dio a conocer que la niña XXXXX. “es atendida en psicología debido a la preocupación de su padre, el cual manifiesta que la niña ha tenido cambios en la casa en lo que se refiere a la conducta (rebeldía) y el no control de esfínter anal desde la ausencia de su madre, la cual era la encargada de este proceso de control de los esfínteres que ya ha sido logrado (...) el cambio repentino de su conducta y la regresión en el proceso de control de esfínter anal en el hogar se debe probablemente a que es su forma de defenderse y reaccionar ante la situación de vivir sin su madre”(124).

6. Conclusiones probatorias y caso concreto.

De los anteriores elementos de juicio, la Sala encontró probado que a la señora S.N.B. se le investigó penalmente por los delitos de concierto para delinquir en concurso con el de extorsión y que en su contra se dictó una medida de aseguramiento, en virtud de la cual estuvo privada de la libertad, inicialmente en centro de reclusión carcelaria del 8 de junio de 2003 al 12 de mayo de 2005, posteriormente, se le sustituyó por detención domiciliaria, condición en la cual permaneció hasta el 11 de julio de 2008, cuando, en segunda instancia, se le absolvió de los cargos imputados.

Además, se acreditó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXXXX XXXXX la absolvió de los delitos imputados con el argumento principal de que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, toda vez que la prueba testimonial acopiada, si bien se refiere a que eran extorsionados por los “gerentes” de las empresas, tales aseveraciones no tenían la potencialidad de implicarla directamente como autora de los delitos imputados.

Ahora bien, la Sala considera que no obstante haberse dictado sentencia absolutoria a favor de la señora N.B., tal hecho no configura, necesariamente, la responsabilidad del Estado, pues no se puede desconocer, tal como se infiere de las diferentes providencias judiciales aportadas al expediente y de los medios de pruebas que reposan en el mismo, que la sindicada asumió una conducta negligente que suscitó fuera privada de la libertad y en este orden de ideas se configuró una causal que exime de responsabilidad a la Administración.

Antes de descender al análisis del presente caso, es menester señalar que si bien a esta jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, lo cierto es que, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal absolutoria o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción(125), pues a partir del análisis de sus contenidos se puede esclarecer la participación del demandante en los hechos que motivaron fuera investigado penalmente.

En este orden de ideas y ante la complejidad de los hechos que motivaron la vinculación de la señora S.S.N.B. al proceso penal, la Sala considera que además de los argumentos expuestos por las autoridades judiciales en sus providencias, en esta oportunidad y frente a la posible existencia de una culpa exclusiva de la víctima, resulta necesario valorar la conducta de la aquí demandante de manera contextual, para lo cual deben tenerse en cuenta otros medios de prueba que reposan en el expediente penal diferentes a las decisiones judiciales y que dan cuenta de las actuaciones por ella desplegadas.

Así las cosas, se tiene que la Fiscalía del caso recibió el 2 de abril de 2003 la declaración del agente de policía H.G.M.R. quien ratificó los informes que rindió y expresó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“(…) que el sistema de pago lo efectúa conductor por conductor de las seis o siete empresas que hay en la ciudad y en forma individual, quienes hacen su aporte diariamente a los despachadores que son las primeras personas que recaudan esos dineros para esa organización, antiguamente hasta hace mes y medio los despachadores entregaban el dinero y la lista a los conductores que no habían cancelado la cuota de ese día a los sujetos de las autodefensas que estaban encargados de recoger al caer la tarde a eso de las cinco de la tarde, pero a raíz del incidente donde estos sujetos amenazaron y trataron de lesionar a dos conductores de la empresa XXXXXX, se generó una protesta que duró dos días, donde se incluyó obstaculización de las vías y para interno de la ciudad; ahí fue donde se ratificó lo que se venía investigando de que efectivamente todos los conductores estaban vacunados y que los despachadores y gerentes eran conocedores y estaban comprometidos, pero los gerentes de las empresas dieron a conocer ante las autoridades de la ciudad y los medios escritos que ellos desconocían de este hecho y que no se imaginaban que estuviesen pagando cuota los conductores, pero se comprobó que desde hace año y medio gerentes y despachadores tienen conocimiento de esta modalidad extorsiva y que van a parar a las arcas de esa organización ya indicada; fue por ello que se conoció en un informe de inteligencia que un sujeto llamado O.B. (vinculado a “XXXXXXX”) gerente de esas empresas reunió a los demás gerentes y les advirtió que era orden de las autodefensas era que tenían que seguir pagando cuota los conductores, quisieran o no y que a partir de ese momento se cambiaba el sistema de entrega, que ya no entregaban el dinero a los cobradores o recolectores de las Auc, sino que los despachadores seguían recogiendo normal a los conductores pero debían entregarla la plata al final de la tarde al gerente de cada empresa y este a su vez en la oficina a puerta cerrada y sin que hubiesen muchos testigos previa comunicación con los extorsionistas, hacían y hacen entrega de estos dineros recaudados a los sujetos ya indicados”(126).

Igualmente, se le preguntó al declarante si los gerentes tenían conocimiento de las extorsiones a lo cual respondió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Si en este punto se comprobó con las declaraciones de algunos afectados(127) que efectivamente los gerentes tienen amplio conocimiento de esta modalidad delictiva llamada extorsión o como dicen los despachadores ‘la rifa’, ‘ya cancelaron la rifa’ o simulada en una cuota de mantenimiento que es a la vez ratificada en las planillas donde el conductor que ha salido a laborar en el transcurso del día y la final da su cuota es colocado unos sellos por parte de los despachadores, demostrando que está a paz y salvo (...) si definitivamente los gerentes tienen un amplio conocimiento de esta actividad extorsiva que va en contra de los intereses y bienestar de los trabajadores quienes son en última consecuencia los perjudicados, en que tengan nexos o que sean militantes o simpatizantes de las autodefensas podemos indicar que no son militantes activos, sino que se rigen al sistema y en lugar de denunciar como es en derecho generan el incremento de acciones ilícitas y conductor o empleado que se atreva a denunciar a las autoridades por un lado los gerentes lo destituyen del puesto y lo vetas en todas las empresas de transportes”(128).

El 8 de abril de 2003, la Fiscalía realizó la diligencia de allanamiento y registro al sitio de residencia de la señora S.N.B. y en el acta se consignó que se decomisó “documento de 3 folios alusivo a las autodefensas unidas de Colombia(129) (se destaca).

En la misma fecha se recibió el testimonio del señor R.T.B. quien no obstante ser conductor de la empresa “XXXXXX” informó a la Fiscalía que todo el sector del transporte estaba siendo víctima de cobro de vacunas por parte de las Auc; por su parte, el señor L.J.C.P. en su calidad de conductor de “XXXXXXX” dio a conocer que desde hacía año y medio atrás, miembros de las Auc realizaron una reunión en la cual les informaron que tenía que cancelar “dos mil pesos diarios para seguridad de nosotros(130)”.

Igualmente, el señor G.A.G.G. declaró ante la Fiscalía la forma como operaba el cobro de “vacunas” en contra de los transportadores, lo cual había ocurrido un año y medio atrás de la fecha que rindió su versión esto es el 8 de abril de 2003. Narró que en una oportunidad los conductores realizaron una protesta para no seguir cancelando los cobros ilegales. Afirmó que todas las empresas contaban con el mismo sistema de registro para controlar los pagos efectuados a los despachadores, cual era un sello que se imprimía en la tarjeta de operaciones y que todos los gerentes conocían de dicha forma de cobro(131).

El mismo 8 de abril de 2003 declaró ante la Fiscalía el señor C.I.P.S., conductor de “XXXXXXX”, quien manifestó que él pagaba las vacunas al despachador de la empresa y agregó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Este pago de tres mil pesos lo debo cancelar al despachador de turno, sino lo cancelo no puedo acudir a coger el siguiente sello, somos amenazados de que no cancelamos dicha vacuna a pesar de no despecharnos nos dicen que nuestras vidas y nuestro trabajo en esta empresa puede estar en peligro. Esta vacuna la recaudan los grupos paramilitares que operan en la región (...) PREGUNTADO. Diga al despacho si del cobro de esta vacuna con destino a los paramilitares están enterados los gerentes de dichas empresas. CONTESTÓ. Si ellos están enterados, al preguntarles a ellos, ellos contestan que no están enterados pero, cuando ese cobro empezaron a exigirlo primero hicieron una reunión con ellos. Ese impuesto o vacuna para los paramilitares se está cobrando desde hace año y medio. Después de haber hecho la reunión con los gerentes la hicieron con nosotros, la hicieron los paramilitares, eran como 4, nos reunieron en el despacho de XXXXXXX, una mañana no recuerdo la fecha y nos dijeron que este impuesto o vacuna era para ellos suplir las necesidades de ellos y nosotros íbamos a recibir apoyo de ellos contra asaltantes, contra piratería de taxis y nos iban a apoyar en cualquier necesidad que tuviésemos, de lo cual a hasta el día de hoy ninguna de estas cosas prometidas se han cumplido”(132) (se destaca).

En similar sentido declaró el señor H.L.V. quien en su calidad de conductor de “XXXXXXX” expresó que del cobro de vacunas tenían conocimiento “los gerentes de las empresas y los despachadores, yo no sé quién sabe más de eso. Ellos son los que saben quién es que se queda con la plata (...) el gerente nunca va el despacho, pero lo que dicen es que eso es orden del gerente”(133).

Igualmente, el señor L.F.M.B. declaró que la situación relacionada con el cobro de vacunas era conocida por los gerentes(134); precisión en similar sentido efectuó el declarante J.C.A.C. y adujo que “sí todos (los gerentes) tienen conocimiento porque al negarse a pagar la vacuna no le despachan para ninguna ruta”(135).

Ahora bien, la señora S.S.N.B. rindió indagatoria el 9 de junio de 2003 oportunidad en la cual manifestó que los socios de la compañía la nombraron “ante la Cámara de Comercio como gerente encargada (...) aproximadamente dos años después julio o agosto fui nombrada en propiedad como gerente” e indicó que en dicho cargo le correspondía (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“(...) revisar los contratos laborales de los conductores que ingresan a la empresa del personal administrativo y operativo, ordeno los pagos, también tengo la representación legal, estoy pendiente de todas las demandas, me toca visitar los juzgados tres veces a la semana, revise y estoy pendientes de los pagos que hace la compañía aseguradora de cualquier siniestro de vehículos, reviso el arqueo de caja, recibo el dinero del parqueo o de día de por medio, ordeno los pagos mas no firmo los cheques, ya que los firma el presidente de la junta O.B., además estoy pendiente de los pagos que se realizan mensualmente a las diferentes EPS, velando que los usuarios o empleados de la empresa reciban un buen servicio, vigilo la contabilidad con el contador para que todos los pagos para que administrativos o tributarios se hagan en la fecha”(136).

Igualmente negó tener conocimiento que los conductores cancelaran cuotas extorsivas y que sólo se enteró del tema cuando inició el proceso judicial al cual fueron vinculados e indicó que dentro de sus funciones el único dinero que recaudó era el proveniente del pago de parqueadero y que era sobre tales ingresos que levanta los correspondientes registros contables.

De otra parte, el 18 de julio de 2003, la Fiscalía recibió la declaración de C.A.H.H. quien se desempeñó como jefe de ruta de “XXXXXXX” y frente a las extorsiones realizadas por las Auc al sector transportador, negó tener conocimiento específico y que sólo sabía era “lo que dicen los periódicos”(137).

La Fiscalía recibió en indagatoria al señor E.A.A.(138) quien pese a negar su participación en los hechos investigados al ser cuestionado sobre el cobro de vacunas a los conductores de la empresa “XXXXXXX” manifestó “yo he oído el comentario de eso, como a los taxistas”(139). Por su parte, el señor R.A.V.B. manifestó en su injurada que la gerente de la empresa “XXXXXXX” “es una mujer, pero no me sé el nombre”(140).

En su indagatoria, el señor E.M.V.P. al preguntársele sobre si conoce de la extorsión al gremio del transporte manifestó que “por ahí he escuchado en la radio y leído en la prensa sobre las extorsiones a los buseteros, dicen que les piden cuotas, no se cuento dinero le piden”(141); afirmación en igual sentido realizó E.B.E. quien en su indagatoria manifestó que conoció de las extorsiones porque “lo he escuchado por radio y prensa no se más”(142).

De otra parte, obra en el expediente la indagatoria del señor L.A.J.C. quien en su condición de despachador de rutas de “XXXXXXX” le dio a conocer a la Fiscalía que la suma que recolecta diariamente por parqueo “se lo entrego al jefe de rutas a O.B. y él a su vez la entrega a la Empresa a la Gerente S.N.”(143).

El 23 de abril de 2003, el Subintendente de Policía A.R.C.J. declaró ante la Fiscalía a cargo del asunto que desde hacía un año atrás venía realizando la investigación de las actuaciones desarrolladas por grupos armados y, concretamente, lo relacionado con las extorsiones al sector del transporte, razón por la cual se le preguntó si los gerentes de las empresas eran conocedores de la referida situación a lo que contestó que “tanto los despachadores como los gerentes de las empresas de transporte urbano si tienen conocimiento de las extorsiones cometidas por miembros de grupos armados al margen de la ley”(144).

De otra parte, el 22 de octubre de 2003 la Fiscalía recibió la declaración de A.S.M.C. quien expuso que en el gremio de los transportadores era de conocimiento generalizado el cobro de las vacunas a los conductores de buseta por parte de las Auc y que igualmente se escuchaba que los gerentes de las empresas era sus auxiliadores(145).

Se tiene que el 15 de enero de 2004, la Fiscalía recibió la declaración de P.C.A. quien expuso que trabajó como conductor para “XXXXXX” y así pudo conocer que los transportadores eran extorsionados por las Auc y precisó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Las pruebas son que siendo reunidos los conductores por el personal de las Auc, nos manifestaron que deberíamos colaborar con la organización, pagando tres mil pesos, situación que personalmente a mí se me dificultaba porque no ganaba los suficiente, negándome a pagarla en ocasiones también me fueron bajados los pasajeros por personal de las Auc y regresar al despacho a pagar a ponerme al día, amenazándome con consecuencias que ya sabíamos cuáles eran (...) PREGUNTADO. En su declaración ha hecho referencia a una reunión que sostuvo con miembros de las Auc, sírvase manifestar en qué fecha fue esa reunión, quien la presidió y si había personal de las empresas de transporte de XXXX XXXX en la reunión. CONTESTO. La fecha exacta no la recuerdo y las personas que nos reunimos tampoco conozco por apodo a uno (...) PREGUNTADO. Sírvase manifestar el sitio de la reunión y si había personal de las empresas de transporte presentes en esa reunión. CONTESTO. La reunión se efectuó en el patio del despacho de XXXXXXX (...) habíamos varios conductores de XXXXXXX, en esa reunión(146)” (se destaca).

Ahora bien, una vez identificados aspectos relacionados con la conducta de la señora S.N.B. atendiendo las pruebas obrantes en el expediente diferentes a las providencias, la Sala estima procedente identificar los razonamientos contenidos en las diferentes decisiones judiciales que se dictaron en contra de la señora N.B. a fin de contar con los soportes necesarios para analizar si su proceder, específicamente frente a las pretensiones incoadas en esta oportunidad, configura una culpa exclusiva de la víctima.

En efecto, cuando la Fiscalía, en la providencia del 24 de junio de 2003, impuso la medida de aseguramiento a la aquí demandante, adujo que los testimonios recopilados la señalaron como auspiciadora de las Auc del Magdalena, liderados por A.R.M., alias “el N.R.” y puntualizó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Desde los primeros albores de la investigación se tilda a estos indagatoriados como simpatizantes de las Auc, los testimonios de los señores P.C.A. y W.A.C.C., así lo indican, en sus primigenias exposiciones figurantes a folios 122 a 131 del cuaderno principal numero 1, quienes con lujo de detalles contaron cual era el procedimiento efectuado por la organización para el cobro de las famosas vacunas o cuotas extorsivas en el perímetro urbano de XXXXX XXXXX, desde que parten las busetas del puesto de mando, hasta que nuevamente regresan y cuales los puntos indicados para el pago y control del mismo, por parte de los despachadores y en el evento de que los conductores no accedan a estas exigencias, su señalamiento a los miembros activos de las Auc, para que tomen las represalias respectivas, que finalmente sería darles muerte, y en punto del compromiso del señor O.B.G. y de la señora S.S.N.B., aluden que ellos si eran conocedores plenos de que el total del dinero recaudado ilícitamente estaba dirigido para enriquecer a las autodefensas.

“El testigo W.A.C.C., al referirse al señor O.B.G., afirma que aparte de ser el dueño de la empresa XXXXXXX, es simpatizante de las Auc, organización a la que le colabora al máximo y que es un mafioso de tiempo completo, es decir, narcotraficante.

“De la mano con estos testimonios se cuenta con las atestaciones del señor A.O.U. y de varios de los conductores afiliados a la empresa XXXXXXX, entre ellos los señores: J.C.A.C., H.L.V., J.G.V.C., G.G.G., L.R.V., L.F.M.B., C.I.P.S., L.J.C., H.L.V., L.R.V., L.F.M.B., L.J.C.P., G.G.G. y N.R.P., quienes al unísono manifiestan que los cobros de las extorsiones efectuadas por los despachadores, eran autorizadas por el señor O.B. y por la señora S.S.N.B., gerentes de la empresa XXXXXXX y que ellos procedían de esta manera, conscientes de lo que estaban haciendo, como quiera que con antelación a estos ilícitos menesteres habían sostenido reuniones con las Autodefensas, con quienes además, mantenían permanente contacto”(147) (se destaca).

La Fiscalía aseveró que los testimonios de los conductores hicieron señalamientos directos en contra de los “gerentes” de las empresas de transportes, entre las que se encontró aquella que dirigió la aquí demandante; enfatizó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“(...) que a finales de julio de 2002, las Autodefensas del Magdalena comenzaron a exigir a todos los conductores sumas oscilantes entre mil ($1.000) y tres mil pesos ($3.000), las cuales eran reclamadas por los despachadores de cada una de las empresas, quienes los presionaban para su pago y que en algunos casos, se volvieron autónomos profiriéndoles frases como ‘si queríamos el cajón teníamos que pagar a las buenas o a las malas’, y en cuanto a los gerentes categóricamente afirma que ellos son los directos responsables del cobro de estas cuotas extorsivas, comúnmente llamadas ‘vacunas’ (...) todos estos testimonios, luego de ser apreciados acorde con las exigencias del artículo 277 ejusden, son dignos de toda credibilidad que se merecen, además de haber quedado soportados por otros medios probatorios, tal como acabamos de anotar”(148) (se destaca).

Estimó que, adicional a las pruebas testimoniales, en contra de la señora N.B. se allegaron las misiones de trabajo, las cuales fueron debidamente ratificadas ante la Fiscalía, las cuales dieron cuenta fehaciente que (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“(...) por medio de su informe número 488 que lleva en calendas veintisiete (27) de marzo de la presenta anualidad (hace referencia al año 2003) al referirse a la empresa XXXXXXX coligen que sus gerentes y despachadores son conscientes y conocedores de que el dinero de las llamadas ‘vacunas’ está destinado para enriquecer a las autodefensas; aluden que las labores de investigación, recepción de testimonios, labores judiciales, seguimientos, vigilancias y cruce de información, sopesadas en su conjuntos, les permite concluir que los implicados, en coparticipación de los gerentes de las empresas XXXXXX XXXXXX, XXXXXX y XXXXXX, intimidan a todos los conductores, coaccionándolos para que paguen las cuotas diarias, ejerciendo para ello un control con unas cartulinas a las cuales les estampan un sello húmedo cada que cancelan y en el evento de que este no aparezca, ipso facto, es paralizada la buseta en el sitio en donde se encuentra y quienes reincidan son delatados a las sicarios de las Auc para que estos tomen los correctivos a que haya lugar.

“Todos estos informes de Policía Judicial, en buena medida han sido elevados a la categoría de prueba testimonial, como quiera que, han sido fortalecidos con los testimonios de los agentes investigadores, que en forma real y directa conocieron de su contenido, en el asunto de la especie, los señores Subintendentes A.C.J., O.P.P. y el agente investigador H.G.M.R., quienes al unísono y de manera concordante, sin ambigüedades, afirman lo que percibieron e investigaron, fundamentalmente la militancia de todos los encartados en los grupos al margen de la ley, ampliamente conocidos como Autodefensas Unidas de Colombia, cual el rango que ocupan dentro de la organización, responsabilidades, funciones y compromisos, desde los jefes máximos, hasta el último de los escalones, incluyendo por supuesto, los auxiliadores o financistas, como en efecto lo serían los señores gerentes de las empresas de transportes de XXXX XXXXX, entre ellos los sindicados B. y N.B.”(149) (se destaca).

Atendiendo la citada estructura argumentativa, la Fiscalía concluyó que estaban reunidos los indicios necesarios para dictar medida de aseguramiento en contra de la señora S.N.B., en la modalidad de detención preventiva.

Posteriormente, esto es el 23 de abril de 2004, la Fiscalía de conocimiento dictó en contra de la aquí demandante resolución de acusación como autora del delito de concierto para delinquir en concurso con el de extorsión, oportunidad en la cual, frente a la responsabilidad de la señora N.B., se expuso (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Como es de amplio conocimiento dentro del proceso, es la gerente de XXXXXXX S.A., la empresa de transporte de servicio urbano de la ciudad de XXXX XXXX (XXXXXX), más cuestionada, desde su propietario, el señor O.B.G., como su gerente, la señora S.S.N.B. y despachadores.

“Desde el inicio de la presente investigación, ya se afirmaba por parte de los organismos de la Policía Judicial respecto de las actividades delictivas desplegadas al interior de la empresa XXXXXXX y más concretamente sobre el cobro de porte de su propietario, gerente y despachadores de cuotas fijas diarias, a cada uno de los conductores, cuyos montos estaban destinados para financiar las Autodefensas Campesinas de Colombia, capítulo Magdalena.

“Es así como a folio 164 obra el informe de fecha 23 de marzo de 2002, suscrito por el Subintendente A.C.J., quien en su condición de Jefe del Grupo de Armados Ilegales de la SIJIN DEMAG, refiere que varios sujetos se encontraban extorsionando a varios conductores que se encontraban en el despacho de XXXXXXX, situado en el sector de Los Laureles, vía que del barrio Once de Noviembre conduce al corregimiento de XXXX, obligándolos a cancelar la suma de dos mil pesos diarios ($2.000), para ser ingresados a nombre de las Autodefensas Unidas de Colombia; motivo por el cual fueron aprehendidos los señores O.J.M.G., J.A.F.R. y J.J.G.G., quienes según la versión de varios conductores de la aludida empresa, eran unos los encargados de recolectar las consabidas cuotas.

“Mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2002, los conductores afiliados a las empresas de transporte XXXXXX, XXXXXX, XXXXXX XXXXXX y XXXXXXX, denuncian ante el Comando de Policía del Departamento del XXXXX, los atropellos de que han sido objeto por parte de las Auc, al serles cobrada ‘vacuna’ por la suma de dos mil pesos ($2.000) diarios por cada microbús”(150).

Tras relacionar el contenido de las denuncias interpuestas por los conductores, la Fiscalía sostuvo (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“De esta manera se demuestra de una vez por todas, que la responsabilidad en el cobro de las famosas cuotas o ‘vacunas extorsivas’ a todos los conductores urbanos de la ciudad de XXXXX XXXXX, es compartida, entre los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, Capítulo Magdalena, tal como ya lo indicados en acápites que anteceden, los despachadores y los gerentes de cada una de las empresas de transporte, que en el asunto de la especie, lo serían los señores O.B.G., como su propietario, de que nos ocuparemos más adelante y la señora S.S.N.B., en contra de quien obran otros medios probatorios como lo veremos a continuación”(151).

La Fiscalía, apoyada en el testimonio del señor P.C.A., empleado de varias empresas de transporte de la ciudad de XXXX XXXX, relató la manera como operaba el cobro de las “vacunas” e infirió que los gerentes de las cuatro empresas eran “plenos conocedores de que toda la plata recaudada por este ilícito concepto, está dirigida para las autodefensas, cohonestando con ello, he incluso, aduce que la empresa XXXXXXX ha dispuesto de varios sitios en la ciudad repartidos en la ruta para llevar a efecto dichos cobros”(152) y puntualizó:

“Como bien podemos ver, este testigo ha contado las cosas con toda la naturalidad del caso, producto de sus propias vivencias, no observándose en él, ningún interés mal sano en querer perjudicar a nadie, simple y llanamente hace alusión de lo que le consta, y como prueba de ello, léanse las últimas transcripciones en donde afirma solo lo que sabe, deduciéndose si, que el señalamiento hacia la gerente de la empresa XXXXXXX, quien es la señora S.S.N.B., es directo, siempre y en todo se momento refiere al gerente(153) (se destaca).

La Fiscalía, igualmente, tuvo en cuenta lo afirmado por el señor W.A.C.C.(154), quien corroboró los dichos del señor P.C.A. en el sentido de que los “gerentes pienso yo son al cien por ciento colaboradores de las autodefensas”, aseveración a la que le otorgó pleno crédito, toda vez que el declarante había tenido contacto directo con los miembros de las Auc.

En similar sentido, el ente investigador consideró que la declaración del señor A.O.U. estaba revestida de plena credibilidad cuando sostuvo que “tengo conocimiento que los gerentes trabajan con el negro, directamente, los despachadores también le colaboran al negro descontando las vacunas a los conductores, a ellos no los extorsionan porque los gerentes y despachadores trabajan con el Negro”(155).

Por su parte la Fiscalía valoró la declaración de J.C.A.C., quien en su calidad de conductor de XXXXXXX, expresó que “los gerentes quienes son absolutos conocedores de que los dineros recaudados están destinados, tanto así, de que en el evento de que no cancelen no tienen autorización de rodamiento”(156).

Dentro del proceso penal declaró H.L.V. y expresó que:

“(...) los despachadores son los que piden la plata por orden de la gerente de nombre S., misma S.S.N.B., quien lleva dos años laborando con la empresa, es decir, ingresó a la misma, antes de que las autodefensas comenzaran con el cobro de las extorsiones y durante toda su gestión se han venido presentando estas prácticas extorsivas, y téngase en cuenta que todos los conductores y testigos traídos al plenario hace alusión a los gerentes de las empresas de transportes, que en el caso sub judice, sería la dama S.S.N.B. y por supuesto que el gerente, señor O.B.G.”(157) (se destaca).

Igualmente, el señor J.G.V.C., conductor de XXXXXXX, sostuvo ante el ente acusador que la aquí demandante era conocedora de los cobros realizados por los despachadores(158) y el declarante G.G.G. dio a conocer que los gerentes “trabajan directamente con los paracos”(159). Con fundamento en lo anotado, la Fiscalía concluyó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Ahora bien, si la dama S.N.B., no tiene ningún tipo de vínculos con las autodefensas del Magdalena, cual la razón entonces por la que en la residencia del señor J.C.R.M., uno de los jefes de la organización y hermano de A.R.M., Alias El N.R., al serle practicada diligencia de allanamiento y registro, le fuesen encontrados documentos alusivos a dicha señora?; es así como a folio 112 del Cdno.11 del C. obra la siguiente anotación: ‘… Allanamiento realizado en el inmueble de la XXXX XX # XX-XX donde reside el señor J.C.R.M. Alias El Gato…un papel blanco con un logotipo de XXXXXX Ltda, con una nota de teléfonos así, XXXXXXXX S.N., XXXXXXX, J.C.E.’

“Por su parte, el subintendente O.P.P., funcionario de la Policía Judicial, adscrito a la DIJIN, en diligencia de ampliación de declaración, y en presencia del señor defensor de la inculpada y de otros abogados más, a una pregunta que le fuera formulada respecto de si le consta sobre la participación de la señora S.N. en las extorsiones, en forma categórica respondió que sí le constaba a través de informaciones aportadas por los mismos conductores y producto de las labores investigativas desarrolladas por la Unidad Interinstitucional de Policía Judicial”(160).

Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de XXXXX XXXXX en la Sentencia del 17 de diciembre de 2006 con la cual se condenó, en primera instancia, a la aquí demandante, precisó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“Se desempeñaba como gerente de XXXXXXX S.A. y para las autoridades de policía judicial en esa empresa se cobra por parte del propietario, gerente y despachadores cuotas fijas diarias a cada uno de los conductores destinada a financiar las autodefensas campesinas de Colombia en el departamento del Magdalena. El subintendente A.C.J. en el informe que suscribe la señala como la persona que es denunciada por los conductores como la responsable del cobro de vacunas que le hacían. Además encuentra el ente instructivo declaraciones de varios conductores entre ellos P.C.A., J.C.A.C. y H.L.V., además el testigo W.A.C.C. señala al sector de los gerentes de las empresas de transporte como colaboradores de las Auc porque tienen la filosofía que con esto hacen limpieza social, es el testigo A.O.U. quien manifiesta que los gerentes trabajan directamente con el El N.R.”(161).

En este orden de ideas, la Sala encuentra que existe una coherencia entre las valoraciones probatorias consignadas en las providencias antes referidas y las pruebas que recaudó la Fiscalía a lo largo de la investigación penal y que si bien, a criterio del juez penal, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la señora N.B., ello no implica desconocer la existencia de un actuar imprudente de su parte que patrocinó fuera privada de su libertad y a partir de ello se debe exonerar de responsabilidad a la Administración.

Frente a una situación como la descrita, la Subsección ha considerado que los asuntos de privación injusta de la libertad se deben estudiar bajo el régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en criterio de la Sala, en el sub examine, se advierte la existencia de circunstancias que demuestran que el actuar de la aquí demandante configuró la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima, tal como se expone a continuación.

En materia de responsabilidad del Estado por el daño de los agentes judiciales, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— establece que el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley.

Para identificar los conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(162) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(163), de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

La Corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder —activo u omisivo— de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. De ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. Puntualmente, esta Sección sostuvo(164):

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.

“(…)

“Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

“De igual forma, se ha dicho:

‘… para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal (…)’(165)” (se destaca).

En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado con la medida de aseguramiento actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de la privación de la libertad, sin importar que con posterioridad sea exonerado de responsabilidad.

En el sub lite, la Sala advierte que el comportamiento de la señora N.B. fue gravemente culposo, pues si bien en el proceso penal se le absolvió de los cargos imputados, ello obedeció a que el Tribunal adoptó una postura interpretativa de un orden distinto al que asumió la Fiscalía y el juez de primera instancia, siendo este precisamente el punto de vista a partir del cual, consideró la segunda instancia, que no existió un señalamiento directo para derivarle responsabilidad penal a la sindicada, postura que adoptó, como consecuencia de la independencia y autonomía funcional de la cual están revestidos los jueces.

Empero, para la Sala es claro que dichas valoraciones probatorias operan frente a la estructuración del concurso de delitos imputados a la sindicada, sin que ello implique desconocer la manera cómo ocurrieron los hechos que originaron la investigación penal y la participación que dentro de los mismos tuvo la aquí demandante.

En efecto, pese a que a la sindicada se le absolvió de los cargos, para la Sala resulta evidente que las conductas en las cuales incurrió como gerente de la empresa de transporte “XXXXXXX” hicieron parte del contexto fáctico dentro del cual estaba siendo extorsionado el gremio transportador de la ciudad de XXXXX XXXXX y fue precisamente que la Fiscalía, ante la indeterminación de los responsables, adelantó una investigación a la cual vinculó a un alto número de posibles responsables, muchos de los cuales fueron privados de la libertad, pero que en su contra existían referencias de que conocían de los hechos, peso a ello omitieron adoptar los correctivos respectivos a fin de evitar que se continuara con dicho delito, decisión que recaía, principalmente, sobre los gerentes de las empresas de transporte.

Así las cosas, para la Sala no admite discusión que la absolución penal que se dictó a favor de la señora N.B., no implica, per se, la configuración de un daño antijurídico que amerite ser indemnizado, dado que —bueno es reiterarlo—, la medida de aseguramiento que se le impuso obedeció al hecho propio de la víctima, toda vez que atendiendo su condición de gerente de una empresa de transportes y ante las referencias directas de los conductores quienes le dieron a conocer que estaban siendo extorsionados por los despachadores a órdenes de los gerentes, resultaba razonable que fuera vinculada a la investigación penal que se adelantó en su contra.

Ciertamente, frente al citado punto no puede perderse de vista que el contexto en el cual la señora N.B. cumplía sus funciones como gerente de la empresa de transportes “XXXXXXX”, se caracterizó por un conflicto militar entre diferentes grupos armados al margen de la ley dentro del cual, las Auc vieron la necesidad de obtener recursos para el financiamiento de la guerra y para tal propósito diseñaron el cobro de “vacunas” al gremio transportador, para lo cual edificaron toda una logística a fin de alcanzar su propósito y en la cual participaban un número indeterminado de colaboradores.

Tampoco se puede obviar que la aquí demandante desempeñó el cargo de gerente de la empresa de transportes “XXXXXXX” y que si bien alegó en el proceso penal, como argumento exculpativo, que no contaba con la capacidad funcional para comprometer presupuestalmente a la empresa, para la Sala es claro que sí era titular de funciones administrativas que tenían que ver, directamente, con la forma como los despachadores y conductores cumplían con sus actividades, tanto así que impartía órdenes al personal trabajador a fin de organizar los recorridos y era enterada por los conductores de la forma como se estaban cumpliendo las rutas, luego no resulta lógico aceptar que desconociera lo que estaba ocurriendo en relación con las extorsiones.

De otra parte, estima la Sala que el cobro de “vacunas” a los transportadores no fue un fenómeno aislado, pues tal como se demostró en el proceso penal, se trató de una situación estructural que las Auc aplicaron en las cuatro empresas que operaban en la zona y bajo tales connotaciones, lejos está de poder afirmarse que la señora N.B. no se enteró de lo que ocurría en el sector para el cual prestó sus servicios.

Aunque la aquí demandante buscó mostrarse ajena al cobro de vacunas a los transportadores, lo cierto es que atendiendo lo probado en el expediente penal, en concreto, las múltiples declaraciones e indagatorias que recibió la Fiscalía las mismas, dan cuenta de los siguientes hechos:

1). La totalidad de los testimonios o indagatorias ponen en evidencia que los gerentes de las empresas eran conocedores del cobro de vacunas a los transportadores por parte de las Auc y que si bien es cierto no hicieron señalamiento directos acerca de su responsabilidad penal, también lo es que de sus contenidos es válido inferir que la situación fue por ellos conocida, pese a lo cual no adoptaron los correctivos administrativos o judiciales al respecto.

2). La inculpada, en su misma indagatoria, reconoció que ejerció el cargo de gerente de “XXXXXXX” por un lapso superior a tres años, de modo que si se toma como referencia este período y se tiene en cuenta que los cobros de las vacunas ocurrió un año y medio atrás al inicio del proceso penal, para la Sala se puede deducir que la aquí demandante ejerció dicho cargo durante todo el período investigado por la justicia penal y que pese al conocimiento generalizado que existió de la situación, ella es reiterativa en sostener que no tenía conocimiento de lo que estaba ocurriendo en el gremio del transporte.

3). Tampoco entiende la Sala cómo la aquí demandante adujo no conocer la existencia del cobro de vacunas, si dicha afirmación se analiza a partir de las funciones de las cuales era titular el gerente de la empresa, dentro de las cuales no se puede desconocer el contacto que a diario tenía con los despachadores y conductores; además, de las reuniones efectuadas en las mismas instalaciones de “XXXXXXX” en las cuales se pusieron en evidencia los hechos y los mismos conductores decidieron denunciar lo ocurrido ante las autoridades judiciales.

4). Adicionalmente, según las declaraciones recibidas en el proceso penal los medios de comunicación, tanto hablados como escritos, informaron acerca del cobro de vacunas por parte de las Auc, luego para la Sala no resulta admisible que la aquí demandante no adoptara, en su condición de gerente, algún correctivo tendiente a verificar su ocurrencia y preocuparse por la condiciones que padecían sus conductores.

5). Tal como se probó en el expediente penal, los despachadores, a fin de realizar un control al cobro de vacunas, colocaban un sello en las cartulinas de operación, en este orden de ideas, resulta incomprensible que la señora N.B., en aproximadamente un año y medio que duró el cobro de las extorsiones, no se percatara de lo que estaba ocurriendo e indagara sobre este punto, pues vale resaltar que en el mismo cartón se registraba el pago del parqueo que, adujo la aquí demandante, era su deber recaudar y contabilizar.

5). Ahora bien, según lo dicho por los conductores, quien no cancelara las extorsiones no contaba con la autorización para ser despachado en otra ruta, siendo esta una decisión de orden administrativo que se ubicaba dentro de la órbita de competencias de las cuales era titular la gerencia; luego la señora B.B., dentro de su invocada diligencia en el desempeño del cargo debió cuestionar los motivos de tal determinación, esto es, cuáles eran las razones por las cuales un vehículo no podía operar de manera ordinaria.

Valga reiterar, que los conductores en sus declaraciones sostuvieron que fueron víctimas de las extorsiones por un lapso superior a un año y medio, tiempo suficiente para que la señora S.S.N.B. se enterara de la referida ilegalidad y averiguara sobre la veracidad de un conocimiento generalizado en el gremio de los transportadores, conforme al cual los conductores estaban siendo extorsionados por las Auc.

Si bien en la sentencia absolutoria se argumentó no haberse demostrado que la señora N.B. fuera la autora del concurso de delitos imputados al no estar dentro de sus funciones la administración presupuestal de la empresa, toda vez que dicha actividad la realizaba el Presidente, para la Sala es claro que la totalidad de los testimonios referidos dan cuenta que los conductores cancelaban la extorsión a los despachadores y que estos entregaban el dinero a los gerentes, afirmaciones que adquieren relevancia en esta oportunidad, pues dentro de las competencias de la aquí demandante estaba la de coordinar la labor de los despachadores, por manera que existían las condiciones para se enterara, o al menos indagara, de cuál era la finalidad del “sello húmedo” que se registraba en el cartón de operaciones, una vez los conductores cancelaban la cuota extorsiva, pues dicho registro era ajeno a los exigidos para la operación de las rutas.

La Sala estima necesario precisar que si bien es cierto, tal como lo sostuvo la sentencia absolutoria, son pocas las declaraciones que responsabilizaban a la aquí actora directamente de ser la persona que cobraba las extorsiones, pues esta actividad la desarrollaban los despachadores, tampoco se puede desconocer que la señora S.S.N.B. tenía una relación directa con los aquellos y no se puede entender de qué manera, si todo el sector conocía de las extorsiones, ella habría de ser la única ajena a la referida situación.

En este orden de ideas, atendiendo la gravedad de la conducta punible investigada, para la Sala es evidente que al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y que fue posteriormente, de acuerdo con los parámetros interpretativos utilizados por la colegiatura que decidió el recurso de apelación que, a su juicio, no se encontraron demostrados los elementos configurativos de los tipos penales imputados, en la modalidad de concurso, pero, valga reiterar, tal conclusión de orden dogmático no desaparece del plano real la forma como ocurrieron los hechos y el contexto dentro del cual la señora N.B. realizó sus conductas como gerente de una de las empresas del sector transportador.

Finalmente, a todo lo anterior se agrega el hecho de que cuando la Fiscalía llevó a cabo la diligencia de allanamiento y registro al sitio de residencia de la señora N.B. decomisó un documento alusivo a las autodefensas unidas de Colombia, luego si este evento se analiza dentro del contexto que se describió en precedencia utilizado para el cobro de vacunas al gremio del transporte, se tiene que la conducta de la aquí actora motivó su vinculación al proceso penal y a que se dictara en su contra medida de aseguramiento, toda vez que para el ente investigador, conforme lo denunciaron las víctimas, era claro que el cobro de las extorsiones lo realizaba ese grupo armado al margen de la ley.

Por lo expuesto, es claro que el comportamiento de la señora N.B. fue la causa determinante para ser vinculada en la investigación penal por el delito de concierto para delinquir en concurso con el de extorsión y para que se le impusiera una medida de aseguramiento consistente en restricción de la libertad, motivo por el cual se está frente una situación que debió soportar.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada una culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la señora S.S.N.B., con su actuar, provocó que se diera inicio a la investigación penal adelantada en su contra y que dentro la misma fuera privada de la libertad.

7. Costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo indica que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esta es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 21 de septiembre de 2011, en cuanto se denegaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta sentencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

37. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de Sala Plena del 9 de septiembre de 2008. Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

38. Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

39. Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002. exp: 13.622. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en Sentencia de 11 de agosto de 2011, exp: 21801, así como por la Sección en Auto de 19 de julio de 2010, radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

40. Según constancia suscrita por el secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de XXXXX XXXXX. Folio 487 del cuaderno de primera instancia.

41. “ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

42. Se recuerda que la demanda se interpuso el 25 de noviembre de 2010.

43. Folio 114 del cuaderno de primera instancia.

44. Folio 391 del cuaderno de primera instancia.

45. Folio 395 del cuaderno de primera instancia.

46. Folio 395v del cuaderno de primera instancia.

47. Folio 414 del cuaderno de primera instancia.

48. Folio 652v del cuaderno de primera instancia. Vale anotar que el Ministerio Público, en su alegato de conclusión, fechado a 17 de mayo de 2001 (fl. 632 del cdno. de primera instancia), solicitó al juez de primera instancia que en aras de garantizar el restablecimiento del derecho de la señora S.N.B. decretara de oficio copia del acta de la audiencia de conciliación prejudicial, pues considera que la prosperidad de las pretensiones, las cuales solicitó sean reconocidas, no se puede ver obstaculizado por un asunto meramente formal. La parte demandante, con fecha 13 de junio de 2011 (fl. 251 del cdno ppal), allegó copia auténtica del acta de conciliación expedida por la Procuraduría (fl. 252 del cdno. ppal). Al citado documento, el juez de primera instancia le dio pleno valor al momento de dictar la sentencia apelada (fl. 660v del cdno. de primera instancia).

49. Folio 100 del cuaderno de primera instancia.

50. Folio 113 del cuaderno de primera instancia.

51. Folio 146 del cuaderno de primera instancia.

52. Folio 147 del cuaderno de primera instancia.

53. Folio 148 del cuaderno de primera instancia.

54. Folio 149 del cuaderno de primera instancia.

55. Folio 150 del cuaderno de primera instancia.

56. Folio 151 del cuaderno de primera instancia.

57. Folio 152 del cuaderno de primera instancia.

58. Folio 153 del cuaderno de primera instancia.

59. Folio 144 del cuaderno de primera instancia.

60. “ART. 168.—En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

61. “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

62. Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre otras.

63. Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

64. Folio 78 del cuaderno de primera instancia.

65. Folio 554 del cuaderno de primera instancia.

66. Folio 559 del cuaderno de primera instancia.

67. Al respecto se puede consultar la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, del 2 de diciembre de 2015, exp 36.132, entre otras.

68. Folio 532 del cuaderno de primera instancia.

69. Folio 587 del cuaderno de primera instancia.

70. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 110010315000201100/2012-00899 y 2016-00960, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

71. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 110010315000201100/2012-00899 y 2016-00960, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

72. Folio 213 del cuaderno 5 de pruebas.

73. Folio 7 del cuaderno 42 de pruebas.

74. Folio 8 del cuaderno 42 de pruebas. Se libró la boleta de encarcelación 01-1690 del 8 de junio de 2003, reportándose como fecha de captura ese mismo día (fl. 9 del cdno. pruebas 42.)

75. Folio 53 del cuaderno 42 de pruebas.

76. Folio 143 del cuaderno 28 de pruebas. Igualmente, la citada providencia reposa en el folio 123 del cuaderno 48 de pruebas.

77. Folio 184 del cuaderno 48 de pruebas.

78. Folio 140 del cuaderno 48 de pruebas.

79. Folio 181 del cuaderno 48 de pruebas.

80. Folio 184 del cuaderno 41 de pruebas.

81. Folio 208 del cuaderno 42 de pruebas.

82. Folio 263 del cuaderno 42 de pruebas.

83. Folio 48 del cuaderno 21 de pruebas.

84. Folio 125 del cuaderno 5 de pruebas.

85. Folio 126 del cuaderno 5 de pruebas.

86. Folio 122 del cuaderno 5 de pruebas.

87. Folio 277 del cuaderno 5 de pruebas.

88. Folio 27 del cuaderno 3 de pruebas.

89. Folio 57 del cuaderno 3 de pruebas.

90. Folio 143 del cuaderno 32 de pruebas.

91. Folio 149 del cuaderno 26 de pruebas.

92. Folio 874 del cuaderno de segunda instancia.

93. Folio 176 del cuaderno 19 de pruebas.

94. Folio 180 del cuaderno 19 de pruebas.

95. Vale anotar que el 10 de noviembre de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal había informado que carecía del personal idóneo para llevar a cabo la valoración médica siquiátrica. Folio 69 del cuaderno 20 de pruebas.

96. Folio 82 del cuaderno 20 de pruebas.

97. Folio 375 del cuaderno 20 de pruebas.

98. Folio 382 del cuaderno 20 de pruebas.

99. Folio 10 del cuaderno 16 de pruebas. Vale anotar que la audiencia preparatoria se realizaría para 70 sindicados (folio 60 del cuaderno 16 de pruebas).

100. Folio 81 del cuaderno 16 de pruebas.

101. Folio 172 del cuaderno 16 de pruebas.

102. Folio 202 del cuaderno 16 de pruebas.

103. Folio 213 del cuaderno 16 de pruebas.

104. Folio 215 del cuaderno 16 de pruebas.

105. Folio 218 del cuaderno 16 de pruebas.

106. Folio 155 del cuaderno de primera instancia.

107. Folio 316 del cuaderno de primera instancia.

108. Folio 156 del cuaderno de primera instancia.

109. Folio 158 del cuaderno de primera instancia.

110. Folio 230 del cuaderno de primera instancia.

111. Folio 242 del cuaderno de primera instancia.

112. Folio 329 del cuaderno de primera instancia.

113. Folio 240 del cuaderno de primera instancia.

114. Folio 243 del cuaderno de primera instancia.

115. Folio 318 del cuaderno de primera instancia.

116. Folio 388 del cuaderno de primera instancia.

117. Folio 385 del cuaderno de primera instancia.

118. Folio 568 del cuaderno de primera instancia.

119. Folio 570 del cuaderno de primera instancia.

120. Folio 571 del cuaderno de primera instancia.

121. Folio 572 del cuaderno de primera instancia.

122. Folio 579 del cuaderno de primera instancia.

123. Folio 425 del cuaderno de primera instancia.

124. Folio 426 del cuaderno de primera instancia.

125. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de marzo de 2016, Exp. 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

126. Folio 5 del cuaderno 48 de pruebas.

127. La Sala considera oportuno indicar que las declaraciones recibidas por la Policía Judicial se encuentran en el cuaderno 52 de pruebas.

128. Folio 8 del cuaderno 48 de pruebas.

129. Folio 259 del cuaderno 5 de pruebas.

130. Folio 53 del cuaderno 43 de pruebas.

131. Folio 64 del cuaderno 43 de pruebas.

132. Folio 75 del cuaderno 11 de pruebas.

133. Folio 78 del cuaderno 11 de pruebas.

134. Folio 80 del cuaderno 11 de pruebas.

135. Folio 188 del cuaderno 11 de pruebas.

136. Folio 61 del cuaderno 11 de pruebas.

137. Folio 51 del cuaderno 54 de pruebas.

138. Folio 124 del cuaderno 7 de pruebas.

139. Folio 127 del cuaderno 7 de pruebas.

140. Folio 132 del cuaderno 7 de pruebas.

141. Folio 230 del cuaderno 7 de pruebas.

142. Folio 330 del cuaderno 7 de pruebas.

143. Folio 370 del cuaderno 4 de pruebas.

144. Folio 222 del cuaderno 59 de pruebas.

145. Folio 40 del cuaderno 18 de pruebas.

146. Folio 171 del cuaderno 5 de pruebas.

147. Folio 720 del cuaderno de segunda instancia.

148. Folio 722 del cuaderno de segunda instancia.

149. Folio 726 del cuaderno de segunda instancia.

150. Folio 784 del cuaderno de segunda instancia.

151. Folio 785 del cuaderno de segunda instancia.

152. Folio 786 del cuaderno de segunda instancia.

153. Folio 787 del cuaderno de segunda instancia.

154. Folio 787 del cuaderno de segunda instancia.

155. Folio 788 del cuaderno de segunda instancia.

156. Folio 789 del cuaderno de segunda instancia.

157. Folio 789 del cuaderno de segunda instancia.

158. Folio 790 del cuaderno de primera instancia.

159. Folio 790 del cuaderno de segunda instancia.

160. Folio 791 del cuaderno de segunda instancia.

161. Folio 158 del cuaderno de primera instancia.

162. En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17.933, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por la Sentencia del 1 de agosto de 2016, Exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

163. “ART. 63.—Clases de Culpa y Dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

164. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 38.438, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón.

165. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2005; Exp. 15784; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.