Sentencia 2010-00500 de agosto 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 11001032400020100050000

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Jorge Alberto Jurado Murillo

Demandado: Autoridades nacionales

Referencia: Liquidación Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en liquidación

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil dieciséis.

Se decide en única instancia la acción de simple nulidad instaurada contra el Decreto 4769 de diciembre 30 de 2005 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1603 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. La demanda

El ciudadano demandante actuando en nombre propio y como apoderado judicial de los ciudadanos Carlos Gentil Granja Arias, Ramiro Cerquera Guevara, Nelson Hurtado Perdomo, Esleny Vargas Chala, Nelson Yacuechime y Aliet Quiñones Santos, interpuso acción de nulidad simple por inconstitucionalidad e ilegalidad, tipificada en el artículo 84 Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declaren las siguientes:

1.1. Pretensiones.

Declarar la nulidad del texto completo del Decreto 4769 del 30 de diciembre de 2005 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1603 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

Que de manera transitoria y como medida cautelar se evite transitoriamente la aplicación del acto administrativo acusado, decretando la suspensión provisional en el momento de la admisión de la demanda.

1.2. Hechos. Decreto.

Relató el demandante que la Empresa de Teléfonos del Caquetá se creó mediante Acuerdo 10 de 1980 como un establecimiento público descentralizado, luego de que a partir de 1976 se diera inicio a un proceso de inversiones que hizo Telecom en las empresas telefónicas locales de Cartagena (1976), de Huila (1977), Nariño (1978), Tolima (1980), Armenia y Tuluá ambas en (1981), San Marta (1984) entre otras, hasta llegar a firmarse convenios con 14 de ellas, conociéndolas desde entonces como empresas Telefónica Asociadas con Telecom o Teleasociadas.

Señaló que el 12 de febrero de 1993 la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y el departamento del Caquetá, por medio de la escritura pública 164 constituyeron una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Comunicaciones denominada Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá Telecaquetá.

El accionante indicó que el 11 de julio de 1994 el Congreso de la República expidió la Ley 142 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y, que el 11 de diciembre de 1997 en reunión extraordinaria de socios de Telecaquetá Ltda. se aprobó por unanimidad la transformación de la naturaleza jurídica de esta empresa a una empresa de servicios públicos ESP, constituida como sociedad por acciones, con el ingreso de 3 nuevos socios: Empresa de Telecomunicaciones del Huila ESP, Empresa de Telecomunicaciones del Tolima ESP y la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia ESP, acuerdo que se protocolizó el 5 de enero de 1998, momento a partir del cual la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá Telecaquetá Ltda., se transformó en una sociedad anónima constituida como empresa de servicios públicos oficial, cambiando su denominación a Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá S.A. ESP Telecaquetá S.A. ESP.

Mencionó que el 21 de febrero de 2000 el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 254 “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 7º de la Ley 573 de 2000.

El 16 de octubre de 2001, mediante la suscripción de la escritura pública 1551, se permitió el ingreso de capital privado a la sociedad Telecaquetá S.A. ESP, por lo que quedó constituida como una sociedad por acciones - empresa de servicios públicos mixta. El día 20 de agosto de 2002, el Presidente reciente posesionado profirió la Directiva Presidencial 10, con la cual se inició formalmente el “Programa de renovación de la administración pública: hacia un Estado comunitario”.

Relató el accionante que mediante escritura pública 0582 del 30 de abril de 2003, se modificaron los estatutos sociales de Telecaquetá S.A. ESP, estableciendo en el artículo 1º relativo a la naturaleza y razón social: “La sociedad es de la naturaleza de las anónimas constituida como una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y normas concordantes…”, es decir, que se ratificó su naturaleza de ser una sociedad por acciones debidamente inscrita ante la Cámara de Comercio de Florencia el día 14 de mayo de 2003.

Mencionó que apenas días después, el 10 de junio de 2003, las instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá S.A. ESP Telecaquetá S.A. ESP, fueron puestas bajo el control de la fuerza pública y retiraron a sus trabajadores. Al día siguiente el 11 de junio, el Departamento Nacional de Planeación DNP expidió el documento técnico DIE-STEL que contiene los “Lineamientos de política para los servicios de telefonía pública básica conmutada (TPBC)”, en el cual se hicieron las respectivas recomendaciones.

Refirió que el día 12 de junio de 2003 el Gobierno Nacional expidió un paquete de decretos, entre los cuales se encuentra el Decreto 1603, que ordena la supresión, liquidación y disolución de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá S.A. ESP Telecaquetá S.A. ESP. El 29 de diciembre de 2005 la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de liquidadora de Telecom y de las demás teleasociadas en liquidación, finalizó el proceso de contratación de la sociedad fiduciaria que se encargaría de administrar el patrimonio autónomo denominado PARAPAT-Fiduciaria Cafetera S.A. Que una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Cafetera Fiducafé S.A., de acuerdo con la cláusula tercera, tanto Telecom como las Teleasociadas, realizaron la cesión al PARAPAT, del contrato de explotación económica de bienes, activos y derechos celebrado con Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Mencionó el demandante que el 30 de diciembre de 2005, entre el presidente de la Fiduciaria La Previsora S.A. y la representante del consorcio de remanentes de Telecom, se suscribió un contrato de fiducia mercantil cuyo objeto es: la constitución de un Patrimonio Autónomo denominado PAR, que en la cláusula trigésima estableció lo referente a la iniciación del contrato. En esta misma fecha, 30 de diciembre de 2005 el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 4769 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1603 de 2003”, incurriendo en una vía de hecho pues su contenido viola el debido proceso y varias disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, del estatuto orgánico del sistema financiero y del mismo Decreto 1603 de 2003, como quiera que el Gobierno carecía de competencia por razón de la materia y de allí, incurrió en desvió de poder.

Adujo que el 7 de abril de 2006 se realizó subasta pública del 50% más una, de las acciones de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, las cuales fueron adjudicadas a la empresa española Telefónica, la que además se convirtió en su operador, asumiendo el control de la sociedad desde el 18 de abril de ese mismo año, fecha en la que no se había realizado el inventario técnico ni el avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones de la liquidada empresa.

El accionante destacó que esta misma Sección el día 11 de febrero de 2010, profirió sentencia mediante la cual declaró la nulidad del parágrafo del artículo 22 del Decreto 4779 del 30 de diciembre de 2005 y de la expresión no afectos a la prestación del servicio, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4779 de 2005.

Finalmente afirmó el demandante que a la fecha de presentación de la presente demanda —22 de octubre de 2010—, no se han realizado los inventarios técnicos ni el avalúo de la totalidad de los bienes de propiedad de la empresa en liquidación, ni ellos han sido refrendados por el revisor fiscal de la liquidación, ni se han enviado a la Contraloría para su control posterior.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante señala como vulneradas por el decreto demandado las siguientes disposiciones normativas: los artículos 29, 113, 115, 121, 150 numerales 1º y 23 y el artículo 189 numerales 10, 15 y 22 de la Constitución Política; 2º, 4º, 18, 19, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto-Ley 254 de 2000; 1º, 9º, 12, 30, 31, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1603 de 2003 y el artículo 299 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Encausó las causales de nulidad del acto acusado, agrupándolas por resultar violatorias de las normas superiores en que debería fundarse, en la violación al debido proceso y en la desviación de poder del funcionario que lo expidió.

1.3.1. Violación en que incurren los artículos 2º y 3º del Decreto 4769 de 2005.

Refiere el demandante que en vista de que la finalidad y el contenido concreto de estas disposiciones normativas del acto administrativo acusado, son prácticamente idénticos al de los artículos 2º y 3º del Decreto 4779 de 2005, sólo que cambió el número del decreto y el nombre de la entidad liquidada pues en esto acto lo era Teleupar S.A. ESP, además de que las consideraciones y las circunstancias que llevaron a su expedición son prácticamente las mismas, entre los decretos 4769 y 4779, el demandante solicitó que los argumentos jurídicos consignados por esta misma Sección en la sentencia del 11 de febrero de 2010 dentro del expediente 11001032400020060012901, sean tenidos en cuenta como fundamentos de cargo para apoyar la declaratoria de nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 4769 de 2005, objeto de la presente demanda.

1.3.2. Vulneración en que incurre el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005. El actor afirmó que esta disposición, contiene la nueva versión normativa del artículo 12.2 del Decreto 1603 de 2003 y que, incurrió en la violación de esta legislación, al permitir celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el liquidador de Telecaquetá S.A. ESP, lo cual consigue por la vía de suprimir la obligación de inventariarlos y avaluarlos antes de la celebración de dicho contrato de fiducia.

Sostuvo que de la simple lectura de las dos versiones del artículo 12, la originaria del Decreto 1603 de 2003 y la introducida por el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, se puede concluir que el Gobierno Nacional insistió en suprimir la obligación del liquidador de Telecaquetá de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad estatal, a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que estos últimos bienes se hayan inventariado y valorado en los precisos términos del Decreto 1603 de 2003 y del Decreto-Ley 254 de 2000.

Mencionó que así las cosas, el artículo 3º demandado, permite que los bienes de propiedad de Telecaquetá S.A. ESP en liquidación —afectos a la prestación del servicio—, se transfieren automáticamente al PARAPAT, una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil y por tanto, dejan de ser prenda general de los acreedores y garantía del pago de las obligaciones, sin que se hayan inventariado y avaluado, con lo que se afectan gravemente los derechos de los trabajadores de Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, quienes como acreedores privilegiados deben soportar la carga de perder la más importante garantía para la satisfacción de sus derechos, sin que tales bienes hayan sido siquiera inventariados y avaluados.

Esta situación según el actor se agrava, si se tiene en cuenta que el nuevo gestor del servicio es Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP quien define cuáles bienes son afectos a la prestación del servicio y cuáles no lo son y, porque entre las obligaciones del PARAPAT no se encuentra la de responder por los derechos laborales de los extrabajadores de Teletuluá S.A. ESP en liquidación, pese a recibir la transferencia automática de los bienes afectos a la prestación del servicio, sin que ellos hubiesen sido previamente inventariados y valorados.

El demandante consideró que no resulta ajustado al ordenamiento legal, suprimir la exigencia de elaborar los inventarios y el avalúo de los activos de Telecaquetá S.A. ESP, previamente a la suscripción del contrato de fiducia mercantil que los transfiere automáticamente a un patrimonio autónomo, motivo por el que esta disposición deberá anularse.

1.3.3. El artículo 4º del Decreto 4769 de 2005 viola las normas en que debería fundarse, por cuanto esta norma le adicionó un parágrafo al artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, que persigue los mismos objetivos diferenciadores, entre los bienes afectos a la prestación del servicio y los no afectos, a fin de permitir el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP sin la realización de los inventarios, sin la refrendación de los mismos por el revisor fiscal de la empresa y sin su remisión a la Contraloría para el control posterior.

Para el actor, luego de cotejado el parágrafo adicionado frente al contenido de los artículos 18, 20, 21 y 27 del Decreto-Ley 254 de 2000, es ilegal por cuanto sustrae de la refrendación del revisor fiscal de la entidad en liquidación, el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio, que también deben ser refrendados por dicho funcionario. En síntesis, el parágrafo adicionado al artículo 32 del Decreto 1603 de 2003 por el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, trae como consecuencia la sustracción del control (la refrendación) de los inventarios de los principales bienes de propiedad de Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, por parte del órgano de control de la liquidación, es decir, del revisor fiscal de la empresa, además que dejan de ser remitidos a la contraloría para su control posterior.

1.3.4. El actor considera que el inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005 es violatorio del Decreto-Ley 254 de 2000 y del Decreto 1603 de 2003, al contemplar una hipotética situación en la cual se puede producir el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, sin ni siquiera haberse realizado por completo el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, con lo cual el Gobierno Nacional va más allá de su ilegal decisión de permitir el cierre del proceso liquidatorio de la empresa sin el inventario y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio, sino que pretende autorizar el cierre aún sin el inventario de los bienes no afectos. Afirmó que en relación con este supuesto fáctico, la sentencia del 11 de febrero de 2010 se pronunció, por lo que solicita tenerse en cuenta este precedente jurisprudencial.

A juicio del actor, el inciso final del artículo 5º demandado vulnera las normas en que debería fundarse, pues el inventario y la valoración de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que esta faceta del proceso se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador, además que el artículo 18 del Decreto 254 de 2000 exige que el inventario físico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no, con posterioridad a su cierre. Así mismo el aparte normativo acusado, tampoco permite el control por parte del revisor fiscal de la liquidación de los inventarios efectuados después del cierre del proceso, por lo que transgrede el artículo 27 del Decreto-Ley 254 de 2000.

Así mismo consideró que el aparte normativo enjuiciado, viola los ordinales 1º y 2º del texto original del Decreto 1603 de 2003, que señalan que el inventario de los activos es una función del liquidador asignándosela a un Patrimonio Autónomo que no es el liquidador, es más asignándole funciones propias del liquidador a un fenómeno jurídico que ni siquiera es una persona jurídica. Así mismo dice que el inciso acusado, al permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR —que no es el gestor del servicio—, vulnera el artículo 30 del Decreto 1603 de 2003 que dice: “…el liquidador deberá realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, en liquidación… El liquidador se podrá apoyar en la entidad que se establezca como gestor del servicio para la realización del inventario y su valoración”.

1.3.5. Violación en que incurre el artículo 1º del Decreto 4769 de 2005. A juicio del actor, de anularse los apartes señalados de los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 4769 de 2005, quedaría total y absolutamente claro que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el Gobierno Nacional optó por no aplicar íntegramente el Decreto-Ley 254 de 2000 con el contenido vigente para la época, con la finalidad de suprimir las obligaciones aún no realizadas por el liquidador a objeto de cerrar el proceso liquidatorio, inmediatamente a la publicación de la norma. Que es por esta razón, que en el artículo 1º apenas se extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del artículo 2º del Decreto 1603, su duración podía ser prorrogada por un período que permitiera cumplir a cabalidad la normatividad vigente o hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad.

Indicó que anular los apartes demandados de los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 4769 de 2005, sin anular la brevísima extensión de la duración del proceso liquidatorio señalada en el artículo 1º, es avalar tácitamente la decisión gubernamental de violar normas superiores al Decreto 4769, pues es claro que dentro del efímero período allí señalado, no pueden desarrollarse la totalidad de actividades propias del proceso liquidatorio que estaban pendientes de realizar.

1.3.6. El sexto cargo consiste en la violación del derecho al debido proceso en que incurre el Decreto 4769 de 2005, el cual resulta conculcado en cuanto no observa la plenitud de las formas propias del régimen de liquidación de las entidades estatales, puesto que permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su artículo 1º, sin que se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de Telecaquetá S.A., sin que el revisor haya refrendado los inventarios y, sin que se hubiera efectuado el control fiscal por la Contraloría. Por tanto, la norma es ilegal al fijar una fecha tan próxima a la expedición del Decreto 4769 para llevar a cabo el proceso de liquidación de la empresa, resultando transgredido el debido proceso.

Solicitó el actor que en el presente caso se tenga en cuenta lo expuesto por esta jurisdicción, en el caso de la liquidación, supresión y disolución de Telecom, precedente en el que se dejó dicho que en este proceso se debería dar cumplimiento a las exigencias del Decreto-Ley 254 de 2000, al advertir que hacen parte del debido proceso que debe surtirse en el trámite liquidatorio y las exigencias que allí se hacen, elevadas a norma jurídica por el Decreto 4769 son abiertamente violatorias del debido proceso administrativo.

1.3.7. En cuanto al desconocimiento de las normas superiores en que debería apoyarse, al advertir el accionante que el decreto acusado en su integridad no sólo violentó las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, sino también normas del estatuto orgánico del sistema financiero como el artículo 299 y el propio Decreto 1603 de 2003 y de la Constitución Política. En este sentido es violatorio del artículo 113 superior, pues el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado se insubordinó contra el orden jurídico, invadiendo las funciones de la rama legislativa del poder público, en cuanto, pretendiendo modificar y aclarar algunos artículos del Decreto 1603 de 2003, terminó modificando el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, contenido en el Decreto 254 de 2000, sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello.

Indicó que en el Decreto-Ley 254 de 2000, no se señaló que el ejecutivo pudiera, luego de 6 años de vencerse el término de duración de sus facultades extraordinarias, introducirle modificaciones al régimen de liquidación allí previsto, conservando el Congreso de la República su potestad de modificar en cualquier tiempo el decreto-ley surgido del ejercicio de las ya extintas facultades extraordinarias. De allí que no comprende, si el régimen de liquidación de las entidades estatales del orden nacional no exceptúa de su aplicación a Telecaquetá S.A. ESP, porque el Gobierno Nacional, por la vía de modificar el Decreto 1603 de junio de 2003, lo que hizo fue exceptuar a Telecaquetá de la obligación de cumplir la totalidad de actuaciones y trámites previstos en el Decreto-Ley 254 de 2000.

Por lo anterior, adujo que si en el Decreto-Ley 254 de 2000 de manera perentoria se establece que todas las entidades estatales del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación, deben realizar el inventario y avalúo de todos los bienes, previo al cierre de la misma, ello quiere decir que en el proceso de liquidación y disolución de Telecaquetá, que es una entidad del orden nacional, debe realizarse el inventario y avalúo de todos los bienes tanto afectos como los no afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones, antes del cierre de la liquidación. Entonces, al establecerse en el Decreto 4769 de 2005, diferencias no existentes en el texto del Decreto-Ley 254 de 2000, el Gobierno Nacional está violando la norma en que dice apoyarse.

1.3.8. El último cargo de la demanda consistió en la violación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el Decreto 4769 de 2005, incurriendo en desviación de poder, al considerar que el Gobierno Nacional, al ejercer la atribución constitucional consignada en el numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política, no es para suprimir entidades u organismos nacionales de la manera que el ejecutivo estime conveniente, sino para hacerlo de conformidad con la ley y de conformidad con el artículo 29 ídem.

Señaló que el Gobierno Nacional al suprimir, liquidar y disolver al prestador de servicios públicos Telecaquetá S.A. ESP, no acudió al régimen especial de la Ley de Servicios Públicos 142 de 1994, sino que expidió el Decreto 1603 de 2003 en el cual incorporó buena parte del contenido normativo del Decreto-Ley 254 de 2000, además que remitió para los temas no regulados allí, al régimen existente para la liquidación de entidades públicas del orden nacional.

No obstante lo anterior, el 30 de diciembre de 2005 el Gobierno decidió que el régimen que iba a aplicar para la liquidación de Telecaquetá S.A. ESP, tampoco era el del Decreto-Ley 254 de 2000, en cuanto dicho régimen le exigía realizar unas actuaciones protectoras del patrimonio público, que le tomarían un tiempo con el que no contaba, en su afán de permitir el ingreso del capital privado al nuevo gestor del servicio de Telecomunicaciones Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Para el demandante, el gobierno al expedir el acto acusado, estaba obligado a cumplir los artículos 2º, 4º, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto-Ley 254 de 2000, normas éstas que habían sido incorporadas al Decreto 1603 de junio 12 de 2003, pero que a finales de 2005, el gobierno al expedir el Decreto 4769, creó unas diferenciaciones no contempladas en el Decreto 254, lo que lleva a suprimir unas obligaciones del liquidador inmanentes al proceso de liquidación, que según el régimen para la liquidación de las entidades públicas, deben realizarse antes del cierre de la liquidación, permitiendo que las subcontrate con terceros que las realizarán después de cerrarse la liquidación.

Por lo anterior, a juicio del actor, el Decreto 4769 de 2005, violó la norma en que debía fundarse esto es el artículo 189-15 de la Constitución Política, en cuanto la supresión de Telecaquetá S.A. ESP no se haría de conformidad con la ley Decreto-Ley 254 de 2000, sino con base en el procedimiento ad hoc creado en la norma demandada.

Indicó que en el artículo 115 de la Constitución Política, se establece la estructura de la rama ejecutiva y en el 121 se fija el principio de legalidad en las funciones de las autoridades, los cuales resultan violentados por el acto acusado, pues el Gobierno Nacional al modificar el régimen de liquidación de las entidades nacionales, está ejerciendo funciones distintas de las que le atribuyen las Constitución y la ley, porque el único que podía y puede modificar el régimen de liquidación de Telecaquetá a efectos de suprimir las actuaciones previa al cierre de su liquidación como la del inventario y el avalúo de todos los bienes, es el Congreso de la República, bien por la vía de expedir una ley que modificara el Decreto-Ley 254 de 2000, bien por la vía de expedir una ley que otorgara facultades expresas y especiales al Presidente para hacerlo.

II. Contestación de la demanda

2.1. Por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito público.

La entidad por conducto de apoderada judicial, presentó memorial mediante el cual expuso las razones que a su juicio ameritan la denegatoria de las pretensiones de la demanda(1), al considerar que existen razones de orden público y constitucional para mantener la vigencia del Decreto 4769 de 2005, según el alcance que tienen los compromisos anteriores a la liquidación de Telecom y las empresas Teleasociadas como lo es Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación.

En defensa de la legalidad del acto acusado, la representante de la entidad, recurrió a los mismos argumentos esgrimidos en la intervención de defensa del Decreto 1615 de 2003 “Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom y se ordena su liquidación”, destacando que para la administración de obligaciones y activos de la liquidada empresa, funcionan los encargos fiduciarios como patrimonios autónomos denominados: Patrimonio autónomo de activos y pasivos de Telecom PARAPAT, el patrimonio autónomo de remanentes PAR y el patrimonio autónomo de pensiones PAP, posteriormente efectuó una pequeña acotación sobre el tema de los recursos estatales de Telecom.

Señaló que los bienes afectos al servicio son precisamente los bienes necesarios para garantizar la prestación de un servicio público, por la calidad de bienes inenajenables e imprescriptibles, que en todo caso no son realizados por el liquidador, según el artículo 7º del Decreto 1603 de 2003. Indicó que los bienes de Telecom estaban conformados por bienes públicos del Estado y que al ordenarse su supresión y liquidación por el Decreto 1615 de 2003, se garantizó la continuidad en la prestación del servicio con los activos e inversiones, adoptándose un nuevo modelo de gestión de telecomunicaciones a través de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Adujo que los bienes y activos de Telecom y Teleasociadas fueron comprometidos por la Ley 651 de 2001, para garantizar el pago efectivo y oportuno de las obligaciones pensionales legales y convencionales, en caso de que fuera insuficiente el flujo del patrimonio autónomo constituido en beneficio de los pensionados, patrimonio que según el artículo 1º ídem, estaría también habilitado para hacer las veces de sistema de amortización de reservas pensionales y, el artículo 4º ibídem señala que en el evento en que el flujo del patrimonio autónomo resulte insuficiente para cubrir el monto total de las obligaciones pensionales correspondientes a cada año, Telecom garantizará siempre su pago efectivo y oportuno. La Ley 651 de 2001 fue objeto de reglamentación por el Decreto 2387 de 2001, que en el artículo 4º estableció las obligaciones que tendría que cumplir la liquidada empresa en materia de prestaciones económicas.

Destacó el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que los bienes afectos al servicio son objeto de explotación, garantizando la prestación del servicio público y el cubrimiento del pasivo pensional, razones jurídicas por las que tienen una protección especial tal y como lo prevén los decretos 1615 y 1616 ambos de 2003.

Señaló que los bienes alrededor de los cuales funciona el servicio público de telecomunicaciones, son inherentes a la finalidad social del Estado y gozan de un especial marco normativo fundamentado en los principios constitucionales, que en el caso específico de la liquidación de Telecom y las Teleasociadas, existe un nexo vinculante entre los pensionados de las empresas y la contratación por la explotación de los bienes afectos al servicio, con estimación de vigencias futuras de acuerdo con el modelo de Colombia Telecomunicaciones, comprometidas en los recursos para el pago del pasivo pensional.

Finalmente adujo que no existe vulneración de las normas invocadas por el actor, porque los bienes afectos al servicio no inventariados en la masa de liquidación, no eran de las entidades en liquidación sino de la Nación con destinación específica de garantizar la efectividad y oportunidad del pago del pasivo pensional causado por la actividad comercial desarrollada por Telecom y las Teleasociadas, por lo que existiendo compromisos anteriores a la liquidación, con prelación constitucional y legal, por sustracción de materia y carencia de objeto, los bienes afectos al servicio no integran la masa de liquidación, con los efectos contables y jurídicos advertidos en el inciso 3º del artículo 1º del Decreto 2387 de 2001.

2.2. Por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Mintic.

Por conducto de apodera judicial, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó en cambio mantener la legalidad de la normatividad acusada, al considerar que el demandante partió de un supuesto equivocado, como fue el de entender que la liquidación de Telecaquetá no cumplió con las ritualidades previstas por el decreto acusado(2), en cambio dijo que las facultades invocadas por el gobierno en el acto acusado tienen fundamento legal, por lo que no se evidencia ninguna de las falencias advertidas por el actor.

Respecto de la afirmación del actor según la cual, la liquidación de Telecaquetá se debió efectuar acudiendo al mecanismo de la Ley 142 de 1994, consideró que ya esta discusión está superada como quiera que esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2005 radicado 2003-00333, M.P. Camilo Arciniégas Andrade, al resolver la acción de nulidad interpuesta contra los Decretos 1615 y 1616 ambos de 2003 por el cual se suprimió Telecom y se creó la empresa Colombia Telecomunicaciones, fallo en el que se dejó sentado que el Presidente de la República se ciñó a las atribuciones conferidas en el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política y en los numerales 3º y 4º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

El apoderado del Mintic afirmó que no se puede pasar por alto que la finalidad del Decreto-Ley 254 de 2000, no es simplemente cerrar una entidad, sino que dicha facultad está inmersa dentro del concepto de eficiencia en el cumplimiento de las finalidades propias del Estado, como un Estado social de derecho.

Destacó que no es cierto afirmar que el Decreto 4769 de 2005, fue el régimen legal que distinguió entre bienes afectos al servicio y bienes de la masa de la liquidación, pues la diferencia fue establecida por el artículo 7º del Decreto 1603 de 2003. De allí que el acto acusado no está introduciendo ninguna novedad al respecto, ya que lo único que hace es proporcionar una aclaración tal y como es la introducida en el parágrafo del artículo 2º del acto demandado. Por lo anterior, los bienes afectos al servicio, continúan con la misma afectación, además que no contraviene el Decreto-Ley 254 de 2000.

El apoderado del ministerio adujo que desde la expedición del Decreto 1603 de 2003, se advirtió que los bienes afectos al servicio no serían realizados dentro de la liquidación, por la sencilla razón de que se impediría el cumplimiento del deber legal de dar continuidad a la prestación del servicio de telecomunicaciones a nivel nacional y territorial.

2.3. Por parte del Ministerio de la Protección Social.

Por conducto de apoderado judicial, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó en cambio mantener la legalidad de la normatividad acusada, al considerar que no se puede invocar las presuntas vulneraciones al Decreto 1603 de 2003, teniendo en cuenta que tanto este decreto como el 4769 de 2005 objeto de nulidad, fueron expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las mismas facultades(3).

Frente a los planteamientos de fondo de la demanda, afirmó que se centran en el hecho de que con la expedición del Decreto 4769 de 2005, se modificó el régimen aplicable a la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá Telecaquetá, lo que permitió al liquidador de la misma, omitir uno de los pasos contenidos en el Decreto-Ley 254 de 2000, que es la realización de inventarios y avalúos de una parte importante de los bienes que conforman la masa de la empresa liquidada (los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones).

El apoderado del ministerio adujo, que la decisión adoptada en su momento por el Gobierno Nacional, se materializó con la facultad otorgaba al liquidador para celebrar un contrato de fiducia mercantil a fin de constituir un patrimonio autónomo denominado PARAPAT, al cual se transferirían los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones de propiedad de la liquidada empresa y, para celebrar otro contrato fiduciarios para la administración y disposición de los asuntos y bienes remanentes de la misma liquidada, una vez excluidos los bienes que ingresaron al patrimonio autónomo PARAPAT.

Destacó que el Decreto 4769 de 2005 no infringió las directrices del Decreto-Ley 254 de 2000 y las demás normas que gobiernan los procesos liquidatorios, ya que el hecho de identificar, individualizar y trasladar algunos de los bienes de propiedad de la entidad en liquidación (los afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones) al patrimonio autónomo constituido especial para tal efecto, implica la realización de un inventario y de un avalúo de cada uno de los bienes así transferidos, ya que ellos debían de ser entregados por la liquidada y recibidos por la sociedad fiduciaria vocera del fideicomiso mencionado. De allí que la obligación legal de efectuar inventario y avalúo de los bienes de las entidades en liquidación no es calificada, pues el liquidador debe conocer los bienes que tiene a su cargo y definir su valor, lo cual también puede hacerse por la vía de hacer entregas pormenorizadas de dichos bienes a un patrimonio autónomo constituido, con facultades que hasta la fecha gozan del principio de legalidad.

A juicio del apoderado del Ministerio de la Protección Social, el hecho de que exista un pronunciamiento judicial relacionado con otro asunto con similares presupuestos de hecho y de derecho, es meramente indicativo de la jurisprudencia de esta corporación, pero no impide que dicha jurisprudencia pueda variar dentro del trámite de un proceso judicial como el sub judice. Por esta razón, considera que la providencia proferida por esta Sección el 11 de febrero de 2010 dentro del radicado 11001032400020060012901, no puede tenerse como referente único como lo pretende la parte actora en la presente acción, para definir que los casos de Teleupar S.A. ESP, Teletuluá S.A. ESP y Telecaquetá S.A. ESP, deban tramitarse y fallarse bajo idénticas cuerdas procesales, cuando lo procedente es verificar los antecedentes fácticos de cada caso en particular.

La entidad propuso la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, al considerar que la entidad que expidió el acto acusado fue el Ministerio de Comunicaciones y, que al Ministerio de la Protección Social no le consta los hechos en que se funda la demanda, por ser completamente ajenos a su órbita de actividades y competencias según el Decreto 205 de 2003. Advirtió que no obstante el Ministerio de la Protección Social haber suscrito también el Decreto 4769 de 2005, lo cierto es que el asunto que desarrolla es propio del Mintic, por lo que solicitó la aplicación del inciso segundo del artículo 149 Código Contencioso Administrativo según el cual en este tipo de procesos, la Nación estará representada por el respectivo Ministro, motivo por el que no sería procedente que se viera representada por todos y cada uno de los representantes de las entidades que suscribieron el acto acusado.

III. Alegatos de conclusión

3.1. Alegatos de las partes.

Dentro de la oportunidad legal, presentó escrito contentivo de alegatos de conclusión, el apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones(4), en el que solicitó se mantenga incólume el acto administrativo acusado Decreto 4769 de 2005, considerando el pronunciamiento efectuado por esta jurisdicción al pronunciarse sobre la demanda de nulidad contra el Decreto 1615 de 2003, como quiera que el acto demandado lo que hizo fue modificar el Decreto 1603 de 2003 que en sustancia es igual al Decreto 1615 de 2003 cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada, motivo por el que no se puede pretender estudiar de manera aislada su confrontación frente al ordenamiento jurídico.

Destacó que la habilitación legal contenida en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, permite que el acto de liquidación de entidades públicas pueda determinar el régimen de bienes, teniendo de presente que se trata de un marco normativo también a considerar en armonía con el Decreto-Ley 254 de 2000. Insistió en que se debe tener en cuenta los fines del PARAPAT, es decir, del fondo fiduciario que manejará los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones. Motivo por el que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas.

Por su parte, el demandante también aportó memorial en el que tanto a título personal como apoderado de los ciudadanos que le otorgaron poder para demandar, reiteró todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la demanda, al considerar que el acto administrativo adolece de nulidad por desconocer las normas superiores y legales en que debió fundarse su expedición, porque el gobierno al liquidar la empresa Telecaquetá S.A. ESP, desconoció la plenitud de las formas propias que el ordenamiento jurídico tiene previsto para efectuar esta clase de procedimientos y, porque incurrió en desviación de poder el gobierno, al asumir unas competencias que le eran propias del legislador(5).

3.2. Alegatos de conclusión del Ministerio Público.

El delegado de la Procuraduría General de la Nación ante esta Sección, presentó concepto en el que reiteró exactamente las mismas argumentaciones esgrimidas en el expediente radicado 11001032400020100051300, en el que se demandó la nulidad del Decreto 4772 del 30 de diciembre de 2005 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1606 de 2003”, proferido por el Gobierno Nacional.

Es así como, frente a la demanda en contra de los artículos 2º y 3º del Decreto 4769 de 2005, afirmó que los temas allí regulados fueron igualmente consignados en el Decreto 4779 del 30 de diciembre de 2005, que ya fueron objeto de examen por esta misma Sección mediante fallo del 11 de febrero de 2010.

Consideró que resulta evidente que el contenido de las normas ahora objeto de demanda y de aquellas que fueron anuladas mediante la sentencia de 2010, es similar, motivo por el que le asiste la razón al demandante al solicitar la nulidad del parágrafo del artículo 2º y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio” contenida en el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, teniendo de presente las mismas argumentaciones esgrimidas en el precedente judicial proferido por esta Sección, en la cual se juzgó la legalidad de un acto administrativo idéntico al que es objeto de este proceso.

Respecto del cargo en contra del artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, que a juicio del actor es violatorio del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 y del Decreto-Ley 254 de 2000, el delegado del Ministerio Público consideró que no debe declararse la nulidad de la integridad del artículo 3º, sino apenas del aparte que dice “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación” contenido en la misma disposición, pues los bienes afectos a la prestación del servicio deben transferirse con base en el inventario y tomando como referencia los valores que arrojó el avalúo de los mismos, actividades estas que corren a cargo del liquidador.

Lo anterior, partiendo del presupuesto según el cual, siendo los bienes que componen la masa de liquidación todos los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación sin distinción alguna y siendo obligación del liquidador según el 12.1 “realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos y de aquellos bienes declarados como tales por el gestor del servicio y elabora el inventario de los pasivos de la entidad…”, resulta inevitable considerar que los bienes que se transferirán al patrimonio autónomo denominado PARAPAT, deben haber sido inventariados y avaluados por el liquidador con anterioridad a dicha transferencia y, por esta razón, se opone a los artículos 18 y 28 del Decreto-Ley 254 de 2000, que consideran la realización de los inventarios y avalúos una etapa del proceso de liquidación de la entidad y, ponen en cabeza del liquidador de la entidad la realización de dichas actividades. Fundó esta afirmación, citando un aparte de la sentencia proferida por esta Sección el 22 de marzo de 2012 dentro del expediente acumulado 2006-00037-00, 2006-00039-00 y 2006-00045-01, M.P. María Elizabeth García González.

En cuanto a la violación en que a juicio del demandante, incurrió el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005 que adicionó un parágrafo al artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, el delegado de la Procuraduría General de la Nación afirmó que según esta adición, el liquidador de Telecaquetá S.A. ESP no está obligado a realizar estudio de títulos sobre los bienes inmuebles afectos al servicio, además que si al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad dicha actividad para los bienes inmuebles no afectos al servicio, ello estará a cargo del patrimonio autónomo de remanentes PAR.

Indicó que el demandante enfocó esta violación respecto del artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, al considerar que de su cotejo con las normas del Decreto-Ley 254 de 2000, el parágrafo adicionado es violatorio de esta legislación, en cuanto sustrae de la refrendación del revisor fiscal de la entidad en liquidación, el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio, que también deben ser refrendados por dicho funcionario, argumentación ésta que para el delegado, no se encuentra en consonancia con el aludido artículo, toda vez que se refiere específicamente al estudio de título y no a la autorización de inventarios que corresponde al artículo 31 del Decreto 1603 de 2003, que no fue modificado por el Decreto 4769 de 2005, razón por la que conceptúo que debía desestimarse el argumento expuesto por el actor.

Sobre la violación del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, que adicionó el artículo 44 del Decreto 1603 de 2003, el delegado del Ministerio Público señaló que según el actor se evidencia porque viola los artículos 4º y 18 de esta legislación, toda vez que le permite a la entidad en liquidación, cerrar el proceso de liquidación y celebrar el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes no afectos al servicio, sin que los mismos hubieren sido inventariados y valorados.

Sobre este particular, afirmó que es competencia del Liquidador de una entidad pública en liquidación sometida al régimen del Decreto-Ley 254 de 2000, realizar el inventario físico de los activos de la entidad, sin que esta norma hubiera realizado excepción alguna en relación con una modalidad o clase de bienes, agregando únicamente que en el inventario se identificarían por separado los bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de liquidación, según el artículo 18 del Decreto-Ley 254 de 2000.

Destacó el delegado del Ministerio Público, que el proceso de elaboración del inventario se realiza en forma simultánea con la elaboración del avalúo de los bienes de propiedad de la entidad, sin que la norma hubiera hecho excepción alguna frente a un tipo o clase de activo, a la luz del artículo 28 del Decreto-Ley 254 de 2000.

Por esta razón, adujo que era inevitable considerar que los bienes que se transferirían al patrimonio autónomo denominado PAR, deberían haber sido inventariados y avaluados por el liquidador, con anterioridad a la celebración del contrato de fiducia y al cierre del proceso de liquidación, razón por la cual, el inciso final del artículo 44 del Decreto 1606 de 2003 adicionado por el artículo 5º del Decreto 4772 de 2005 debe declararse ilegal, por oponerse a los artículos 18 y 28 del Decreto-Ley 254 de 2000, que consideran la realización de los inventarios y avalúos una etapa más del proceso de liquidación de la entidad y, ponen en cabeza del liquidador de la entidad, la realización de estas actividades.

En cuanto a la violación del artículo 1º del Decreto 4769 de 2005, indicó la Procuraduría General de la Nación que las razones esgrimidas por el actor resultan ser especulaciones sobre la celeridad o eficiencia con que el liquidador desarrollará el proceso de liquidación, siendo que el Gobierno Nacional puede nuevamente ejercer la potestad de prorrogar el término para la conclusión del proceso de liquidación.

Señaló que la potestad que se le otorga al Gobierno Nacional para prorrogar el proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, tiene como límite temporal un lapso de tiempo igual al previsto en el acto administrativo que ordenó su supresión y liquidación, motivo por el que nada impide que esta potestad pueda llevarse a cabo mediante uno o múltiples actos administrativos con la observancia de los requisitos legales, tal y como en oportunidad anterior hizo uso el Gobierno Nacional de esta facultad mediante el Decreto 1926 del 9 de junio de 2005, por el cual se prorrogó el término de duración del proceso de liquidación de la Empresa Telecaquetá S.A. ESP, en liquidación hasta el 31 de enero de 2006.

Respecto de la violación del derecho al debido proceso, afirmó el delegado del Ministerio Público que según el demandante resulta transgredido el artículo 29 superior porque el Decreto 4769 de 2005, no observó la plenitud de las formas propias del régimen del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, puesto que permite el cierre del proceso liquidatorio sin que al efecto se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad.

A juicio de la entidad de control, si bien es cierto algunas disposiciones del decreto acusado, se encuentran en evidente contradicción con aquellas que le han debido servir de fundamento como lo es el Decreto-Ley 254 de 2000, igualmente lo es que no es evidente que las mismas hubieren transgredido el derecho de defensa y contradicción de aquellas personas que intervienen en el trámite del proceso de liquidación de Telecaquetá S.A. ESP, en liquidación.

Afirmó la entidad de control, que es incuestionable que el Gobierno Nacional, ha desconocido las normas que gobiernan el régimen de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, en especial las funciones que le asisten al liquidador de realizar el inventario y avalúo de la totalidad de los bienes de propiedad de la entidad y que conforman su masa de liquidación, como actividades que se deben desarrollar durante el trámite de dicho procedimiento administrativo.

No obstante lo anterior, indicó que el actor no logró concretar y precisar las disposiciones que presuntamente conculcarían el derecho de defensa y contradicción de los intervinientes del proceso liquidatorio, como tampoco señaló en qué forma se transgredirían, pues no todas las disposiciones del Decreto 4769 de 2005 están referidas al inventario y avalúo de los bienes cuyo dominio está en cabeza de la entidad en liquidación. Por esta razón consideró que este cargo debía ser desestimado.

Respecto del cargo relativo a que el Decreto 4769 de 2005 violó las normas superiores en que debería apoyarse, el procurador delegado ante esta corporación adujo que no debía prosperar. Indicó que esta transgresión se evidencia según el demandante, porque el Gobierno Nacional al expedir el acto demandado invadió las funciones de la rama legislativa, específicamente la contenida en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política al modificar el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.

Reiteró nuevamente que si bien es cierto, algunas disposiciones del decreto demandado se encuentran en abierta contradicción con las norma superiores que constituyen el régimen de liquidación de la empresa Telecaquetá S.A. ESP, específicamente el Decreto-Ley 254 de 2000, en modo alguno puede admitirse que el acto administrativo ha modificado una norma de superior jerarquía. Dijo que precisamente es este el alcance que tiene el artículo 84 Código Contencioso Administrativo, al señalar que procederá la nulidad de los actos administrativos cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse, reconociendo la jerarquía de las diversas normas y actos que componen el ordenamiento jurídico.

Finalmente en cuanto al cargo relativo a que el Decreto 4769 de 2005 fue expedido por el ejecutivo con desviación de poder, también fue desestimado por el delegado del Ministerio Público al señalar que no existe en el expediente prueba alguna que acredite que la expedición de este acto administrativo, hubiera perseguido un fin apartado del ordenamiento jurídico.

Para la entidad de control, no obra sustento del cargo según el cual el ejecutivo al expedir el Decreto 4769 de 2005 introdujo modificaciones al Decreto-Ley 254 de 2000 que no eran de su resorte, como tampoco sustentó la afirmación de la supuesta violación del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, en atención a que la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, se surtió acorde con las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000 y porque el Decreto 4769 de 2005 no contiene un procedimiento especial y “ad hoc” creado por este acto, como lo reprochó el actor.

En suma, la Procuraduría General de la Nación solicitó a esta corporación que decretara la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto 4769 de 2005: el parágrafo del artículo 2º; la expresión “no afectos a la prestación del servicio” contenida en el artículo 3º; la expresión “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, contenida en el artículo 3º; el inciso final del artículo 44 del Decreto 1603 de 2003 que fue adicionado por el artículo 5º del Decreto 4769 de 2005 que expresa “Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando éste sea necesario, por parte del PAR”.

IV. Consideraciones

4.1. Los actos demandados.

El acto objeto de demanda, cuyos apartes que interesan al proceso se transcriben y se destacan con resaltados, son del siguiente tenor literal:

“DECRETO 4769 DE 2005

(Diciembre 30)

“Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1603 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-Ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 1603 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto-Ley 1616 del 12 de junio de 2003 se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios denominada “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”, asignándole la obligación de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación y con las Teleasociadas en Liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del numeral 3º del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;

Que con base en los parámetros determinados en el artículo 19 del Decreto-Ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación, sus Teleasociadas en Liquidación y Colombia: Telecomunicaciones S.A. ESP suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotación, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP recibió de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y a favor de las citadas entidades o del patrimonio autónomo que ellas podrían constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestación del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, razón por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1603 de 2003, en relación con las funciones y obligaciones del liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducirían al cierre de la liquidación y a la consiguiente terminación de la existencia legal de la empresa;

Que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, así como el contrato de explotación, establecen la obligación al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio;

Que el artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresión o liquidación podrá establecerse la contratación de una entidad fiduciaria para la administración y enajenación de activos;

Que mediante el Decreto 1926 del 9 de junio de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación hasta el 31 de diciembre de ese mismo año;

Que el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional para prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad;

Que con fundamento en el informe de gestión presentado por el liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre,

DECRETA:

ART. 1º—Modifícase el artículo 2º del Decreto 1603 de 2003, el cual quedará así:

“ART. 2º—Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1926 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación”.

ART. 2º—Aclárese y modifícase el artículo 9o del Decreto 1603 de 2003, el cual quedará así:

“ART. 9º—Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá - Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá - Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-Ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el gestor del servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

PAR.—Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios p ara efectos de proceder al cierre de la liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del patrimonio autónomo de remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

ART. 3º—Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, los cuales quedarán así:

“ART. 12.—Funciones del liquidador. El liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el gestor del servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del contrato de explotación lo realizará el gestor del servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4. Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

12.26. Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la empresa en liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las demás obligaciones que el liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del contrato de explotación económica suscrito con el gestor del servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez este cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

Los recursos provenientes de la administración y/o realización de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones serán destinados al cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente de financiación o que respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos, la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades fiduciarias”.

ART. 4º—Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, con el siguiente parágrafo:

“PAR.—El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”.

ART. 5º—Adiciónase el Decreto 1603 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así:

“ART. 44.—Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio, público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2º del artículo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR”.

ART. 6º—Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1603 de 2003 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 30 de diciembre de 2005.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera.

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt.

El Viceministro de Comunicaciones, encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Comunicaciones,

Germán González Reyes.

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,

Fernando Grillo Rubiano”.

6.2. Cuestión previa.

Mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2015, el señor Consejero de Estado, Roberto Augusto Serrato Valdés, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(6), aplicable por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, en su condición de agente del Ministerio Público el ahora señor consejero de Estado, presentó concepto el día 21 de mayo de 2015, en el sentido de que se declarara la nulidad de algunas disposiciones del Decreto 4769 de 2005 y, respecto de las restantes, conceptuó en favor de mantener su legalidad por lo que solicitó fueran denegadas las pretensiones de nulidad.

Este despacho, mediante auto fechado 9 de noviembre de 2015, al encontrar acreditada la causal de nulidad invocada, declaró fundado el impedimento manifestado por el señor consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés para intervenir en el proceso de la referencia, motivo por el cual se relevará de participar en el trámite y decisión adoptados por la Sala al expediente de la referencia.

6.3. En cuanto a la excepción propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En la contestación de la demanda, el apoderado judicial de esta entidad, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que a la entidad no le constan los hechos en que se funda la demanda, por ser completamente ajenos a su órbita de actividades y competencias según el Decreto 205 de 2003. Advirtió que no obstante el Ministerio de la Protección Social haber suscrito también el Decreto 4769 de 2005, lo cierto es que el asunto que desarrolla es propio del MINTIC, por lo que solicitó la aplicación del inciso segundo del artículo 149 Código Contencioso Administrativo según el cual en este tipo de procesos, la Nación estará representada por el respectivo ministro, motivo por el que no sería procedente que se viera representada por todos y cada uno de los representantes de las entidades que suscribieron el acto acusado.

La Sala respeta pero no comparte esta afirmación motivo por el que no tiene prosperidad la citada excepción, como quiera que como consta claramente en el decreto demandado, el mismo fue suscrito, entre otros, por el Ministro de la Protección Social y, en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el artículo 207 número 1 ídem, debía ser citado al proceso en calidad de parte, como en efecto ocurrió(7).

6.4. Análisis de los cargos de la demanda. Reiteración de jurisprudencia.

Sea lo primero señalar, que esta Sección en reciente pronunciamiento fechado 4 de agosto de 2016 dentro del radicado 11001032400020100051300, profirió sentencia mediante la cual declaró la nulidad de algunos apartes normativos al tiempo que denegó la prosperidad de los demás cargos de la demanda incoada, contra el Decreto 4772 del 30 de diciembre de 2005 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1606 de 2003”, proferido por el Gobierno Nacional.

En vista de que tanto en dicha oportunidad como en la presente, la parte demandante, la autoridad nacional demandada, los cargos en que se fundan las acciones y las disposiciones legales invocadas como vulneradas, resultan ser exactamente las mismas, la Sala prohijará y reiterará en la presente decisión los mismos argumentos y consideraciones esgrimidos en el fallo del 4 de agosto del presente año, como quiera que lo único que cambia es el número del acto administrativo demandado y la entidad de telecomunicaciones en liquidación, pues en el radicado 20100051300 el acto acusado fue el Decreto 4772 del 30 de diciembre de 2005 relativo a la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP dispuesta por el Decreto 1606 del 12 de junio de 2003, mientras que en el presente radicado el acto enjuiciado es el Decreto 4769 de la misma fecha de expedición, relativo a la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP ordenada por el Decreto 1603 del 12 de junio de 2003.

Tal y como aconteció en el fallo prohijado, la Sala abordará el análisis de los cargos planteados por el accionante y los demás ciudadanos a quienes representa, en el mismo orden en que fueron presentados en el texto de la demanda.

6.4.1. En cuanto a la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 2º (aclaratorio y modificatorio del D. 1603/2003, art. 9º) y de la expresión “…no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 (modificatorio del D. 1603/2003, art. 12, num. 12.1).

Sea lo primero señalar, que el accionante se limitó a afirmar que las anteriores normativas del Decreto 4769 de 2005 debían ser declaradas nulas, por cuanto incurrieron en la causal de violación relativa al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado, al desconocer algunas disposiciones legales del Decreto-Ley 254 de 2000 y del estatuto orgánico del sistema financiero.

No obstante lo anterior, observa la Sala que la anterior afirmación carece de respaldo y fundamentación, como quiera que en realidad lo que está solicitando el actor es que se declare la nulidad de las normas acusadas, pero no invocando ninguna de las causales consignadas en el artículo 84 Código Contencioso Administrativo, sino con fundamento en la aplicación de la institución procesal de la cosa juzgada, teniendo de presente las consideraciones esgrimidas por esta misma Sección contenidas en la sentencia del 11 de febrero de 2010 dentro del radicado 11001-03-24-000-2006-00129-01 con ponencia de este despacho, fallo en el que se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…” contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 del 2005, expedido por el Gobierno Nacional.

A juicio de la parte demandante, los argumentos esgrimidos en este precedente jurisprudencial, son plenamente aplicables al caso en estudio, por lo que solicitó que las consideraciones jurídicas expuestas en el citado fallo, sean tenidas como fundamentos para aplicarlas a la presente acción de nulidad instaurada en contra del Decreto 4769 de 2005.

Para determinar si le asiste o no razón a los actores, lo primero que hará la Sala es transcribir el contenido del artículo 2º y el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, que establecen lo siguiente:

“ART. 2º—Aclárese y modifícase el artículo 9º del Decreto 1603 de 2003, el cual quedará así:

‘ART. 9º—Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-Ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el gestor del servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

PAR.—Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del patrimonio autónomo de remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP en liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio’ (resaltado fuera de texto).

ART. 3º—Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4 y adicionalmente los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, los cuales quedarán así:

‘ART. 12.—Funciones del liquidador. El liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el gestor del servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

(…)”.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 2º del acto acusado, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones Telecaquetá S.A. ESP, por tanto su inventario técnico y avalúo no se hace necesario para efectos de proceder al cierre de la liquidación. Por su parte, en cuanto a las funciones del liquidador, el numeral 12.1 excluyó del inventario físico detallado y del avalúo, el de los activos afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el gestor del servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad.

Lo que procede en seguida es mirar, si estas mismas disposiciones normativas fueron consignadas en los artículos 2º y 3º del Decreto 4779 del 30 de diciembre de 2005 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1613 de 2003”, proferido por el Gobierno Nacional, objeto de declaratoria de nulidad mediante sentencia del 11 de febrero de 2010 dentro del radicado 11001032400020060012901. Lo anterior, para poder declarar que respecto de estas normativas opera la institución de la cosa juzgada, como lo reclamó el actor.

“ART. 2º—Aclárese y modificase el artículo 9º del Decreto 1613 de 2003, el cual quedará así:

‘ART. 9º—Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-Ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el gestor del servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

“PAR.—Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del patrimonio autónomo de remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

“Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio.

“ART. 3º—Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, los cuales quedarán así:

“ART. 12.—Funciones del liquidador. El liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

“12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el gestor del servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

(…)”.

De bulto se observa que efectivamente tanto el Decreto 4779 como el Decreto 4769 ambos de 2005, contienen los mismos supuestos normativos, sólo que mientras el Decreto 4779 aclaró, modificó y adicionó el Decreto 1613 de 2003 acto que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en Liquidación, el Decreto 4769 de 2005 aclaró, modificó y adicionó el Decreto 1603 de 2003 que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación.

Ahora bien, consultado el contenido de la sentencia del 11 de febrero de 2010, la Sala observa que la causa petendi y las causales de nulidad invocadas por los demandantes, al deprecar la nulidad de los artículos 2º y 3º parciales del Decreto 4779 de 2005, son las mismas a las invocadas en el presente debate contencioso, relativas al desconocimiento de las normas en que debería fundarse el acto acusado, en especial las del Decreto-Ley 254 de 2000 y las del estatuto orgánico del sistema financiero.

Sobre el particular, en el fallo del 11 de febrero de 2010, se dijo lo siguiente:

“En el segundo cargo consideran los demandantes que el decreto acusado viola los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto-Ley 254 de 2000, en cuanto excluyó de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio y eximió al liquidador de hacer un inventario de los mismos.

(…).

La Sala considera pertinente destacar que el acto que se acusa dentro de sus facultades legales invocó, además del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política y el Decreto-Ley 254 de 2000, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que dispone:

(…).

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no a sí harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto-Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienes de la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero, cuales, son, al tenor de su artículo 299, los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro; el dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso; las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero; los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; los valores de cesión o de rescate de los títulos de capitalización; los depósitos de ahorro o a término constituidos en establecimientos de crédito; las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona; y las especies identificables que aun encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del Decreto 613 del 2003, por el cual se suprimió y se ordenó la disolución y liquidación de Teleupar S.A. ESP, define los bienes afectos al servicio como aquellos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación y que su artículo 9º, que fue precisamente modificado por el artículo 2º del decreto que se acusa, preceptuaba que la masa de la liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-Ley 254 de 2000 y por la contra prestación que pague aquella entidad que se establezca como gestor del servicio por el contrato de explotación.

En consecuencia, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 de 2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto-Ley 254 de 2000, la Sala encuentra que, en efecto, el primero violó los dos últimos citados, pues ni el Decreto-Ley 254 del 2000 ni el estatuto orgánico del sistema financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de inferior jerarquía”.

Trayendo a colación los apartes transcritos del fallo prohijado frente al caso de la demanda en contra del Decreto 4769 de 2005, observa la Sala que sí opera la figura de la cosa juzgada por lo que se prohijarán las consideraciones esgrimidas por esta Sección en el fallo del año 2010, como quiera que los supuestos fácticos y normativos analizados en dicha oportunidad se avienen a los contemplados en las normas acusadas.

Por su parte, en cuanto a la demanda de nulidad instaurada en contra del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4769 de 2005, la Sala observa que también se presenta esta figura jurídica, como quiera que mediante sentencia del 22 de marzo de 2012 radicado 11001-03-24-000-2006-00037-00 (acumulados) M.P. María Elizabeth García González, al declarar la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4781 de 30 de diciembre de 2005 “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003” y de la expresión “…no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones…”, contenida en el artículo 3º ídem que modificó el numeral 12.1 del Decreto 1615 de 2003, siguiendo los mismos derroteros de la sentencia del 11 de febrero de 2010, consideró lo siguiente:

“El parágrafo del artículo 2º del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará.

En efecto, el Decreto-Ley 254 de 2000, dispone:

“ART. 2º—Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

...

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

...

ART. 18.—Inventarios(8). El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero …

PAR.—En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación” (resalta la Sala).

Por lo anterior, también se debe declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 1º, del Decreto 1615, en la forma en que se le reformó por el artículo 3º del decreto acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 18 del Decreto-Ley 254 de 2000, el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que se hiciera diferencia sobre si están o no afectos al servicio, como lo hizo el Decreto acusado.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2010 (exp. 2006-00129, C.P. Dra. María Claudia Rojas), que se prohíja en esta oportunidad, la Sala se pronunció sobre una acción de nulidad en la cual se demandó un acto prácticamente idéntico, el Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1613 de 2003, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S.A. ESP en Liquidación.

Mediante dicha providencia se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 de 30 de diciembre del 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional; las disposiciones declaradas nulas son idénticas a las acusadas en el presente proceso.

En efecto, se sostuvo en la precitada sentencia (…)” (resaltado fuera de texto).

En vista de que los supuestos normativos de los actos administrativos contenidos en los decretos 4779 y 4781 ambos del 30 de diciembre de 2005 y, que las causales de nulidad invocadas por los demandantes son exactamente las mismas a las que ahora se invocaron en contra del Decreto 4769 de 2005, la Sala declarará la nulidad del parágrafo del artículo 2º (que modificó el D. 1603/2003, art. 9º) y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 3º ídem (que modificó el D. 1603/2003, num. 12.1), con fundamento en las consideraciones puestas de presente en la sentencia del 11 de febrero de 2010, reiteradas en el fallo del 22 de marzo de 2012, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva del presente fallo.

6.4.2. En cuanto a la demanda de nulidad en contra del artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 que modificó el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003:

Los demandantes consideran que el supuesto normativo consignado en el aparte normativo acusado, es violatorio del Decreto-Ley 254 de 2000 y del propio Decreto 1603 de 2003, pues comparando las versiones del texto original del artículo 12 de este último decreto con las de la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 acusado, se observa que la intención del Gobierno Nacional fue la de suprimir la obligación del liquidador de Telecaquetá S.A. ESP de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad estatal, a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubieran sido inventariados y valorados en los términos del Decreto 1603 de 2003.

El texto del aparte acusado del artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 objeto de demanda dice lo siguiente:

“ART. 3º—Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4 y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, los cuales quedarán así:

‘ART. 12.—Funciones del liquidador. El liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

(…).

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del contrato de explotación lo realizará el gestor del servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente”.

La versión original del numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, decía lo siguiente:

“ART. 12.—Funciones del liquidador. El liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la empresa, dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto, y de las demás normas aplicables. En particular, ejercerá las siguientes funciones:

(…).

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, una vez los mismos hubieren sido inventariados y valorados por parte del liquidador. La suscripción de este contrato en representación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, la ejercerá el presidente de la junta liquidadora” (el aparte resaltado fue suprimido por la norma acusada).

Comparados los dos textos normativos, se observa que fueron dos los cambios o modificaciones introducidos por el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, a través del artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 demandado: i) efectivamente eliminó la obligación que tenía el liquidador de la empresa, de realizar el inventario y valoración de todos los bienes de la empresa, pues permite que de una vez el liquidador celebre el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación pero únicamente de los bienes afectos al servicio, al tiempo que, ii) introdujo las especificidades del contrato de fiducia mercantil, afirmando que luego de suscrito, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirían automáticamente al patrimonio autónomo denominado PARAPAT, pero efectivamente como dicen los demandantes, sin que hubieran sido previamente inventariados y avaluados por parte del liquidador.

Si se tiene de presente que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, las funciones del liquidador de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP, las adelantará teniendo como fundamento normativo las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000 y las del propio Decreto 1603, la Sala procederá a determinar si el contenido del numeral 12.2 acusado, transgredió alguno de los preceptos de las citadas legislaciones, en cuyo caso sería evidente la causal de nulidad relativa al desconocimiento de las normas en que debería fundarse el acto acusado.

Las normas invocadas como vulneradas del Decreto-Ley 254 de 2000, establecen lo siguiente:

“DECRETO 254 DE 2000

(Febrero 21)

“Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”.

ART. 18.—Inventarios. Modificado por el artículo 9º, Ley 1105 de 2006. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero indicando en cada caso el nombre del titular, la naturaleza del contrato y la fecha de vencimiento.

PAR.—En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación”.

(…).

ART. 20.—Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar”.

ART. 21.—Bienes excluidos de la masa de la liquidación. Modificado por el artículo 11, Ley 1105 de 2006. No formarán parte de la masa de la liquidación:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero.

ART. 22.—Inventario de pasivos. Simultáneamente con el inventario de activos, el liquidador elaborará un inventario de pasivos de la entidad, el cual se sujetará a las siguientes reglas:

1. El inventario deberá contener una relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones a cargo de la entidad, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que sólo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías.

2. La relación de pasivos deberá sustentarse en los estados financieros de la entidad y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad.

3. La relación de las obligaciones laborales a cargo de la entidad.

(…).

ART. 27.—Autorización de inventarios. Modificado por el artículo 14, Ley 1105 de 2006. Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

Copia de los inventarios, debidamente autorizados por la junta liquidadora cuando fuere del caso, deberán ser remitidos a la Contraloría General de la República para el control posterior.

ART. 28.—Avalúo de bienes. Modificado por el artículo 15, Ley 1105 de 2006, Modificado por el artículo 237, Ley 1450 de 2011. Simultáneamente con la elaboración de los inventarios el liquidador realizará el avalúo de los bienes de propiedad de la entidad, sujetándose a las siguientes reglas:

1. Bienes inmuebles. El avalúo de los bienes inmuebles se regirá por las disposiciones legales sobre la materia, en especial la Ley 80 de 1993, decretos 855 de 1994 y 2150 de 1995 y normas concordantes.

2. Bienes muebles. El avalúo de los bienes muebles se practicará por peritos evaluadores, cuya designación deberá ser aprobada por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

3. El avalúo de los bienes será sometido a la aprobación de la junta liquidadora, cuando sea del caso, y copia del mismo será remitida a la Contraloría General de la República, con el fin de que se ejerza el control fiscal sobre el mismo.

PAR.—En todo caso el valor por el cual deberá enajenar el liquidador los activos será su valor en el mercado” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con los apartes suscritos de las normas del Decreto-Ley 254 de 2000, observa la Sala que no existe duda alguna en el sentido de que el liquidador de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP, estaba en la obligación de adelantar el proceso liquidatorio de la empresa respetando las normas del decreto que le servía de fuente y que es de mayor jerarquía normativa que el Decreto 4769 de 2005, razón por la que no podía desconocer sus preceptivas legales.

En la medida en que de acuerdo con los artículos 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto-Ley 254 de 2000, el liquidador tiene que realizar un inventario físico y detallado de todos los bienes de la entidad, excluyendo aquellos que no forman parte de la masa de la liquidación, inventarios que además tienen que estar refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación, resulta violatorio de estas disposiciones superiores, la omisión del numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, al establecer que el liquidador tiene la función de celebrar contratos de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, pero omitiendo el supuesto normativo que traía el texto original del Decreto 1603 de 2003, que obligaba a que el contrato de fiducia mercantil se debía celebrar, una vez los bienes afectos al servicio hubieran sido inventariados y valorados por el liquidador.

Ahora bien, en los términos en que fue redactado el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, que modificó el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, lo que se observa es que eliminó la obligación del liquidador de realizar el inventario para la administración y enajenación de los bienes no afectos al servicio previamente a la celebración del contrato de fiducia mercantil y, en cambio, lo que estableció el ordinal cuestionado fue que: “…los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARARAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación…”.

A juicio de esta Sala resulta ilegal y contraviene las disposiciones del Decreto 254 de 2000 arriba transcritas, pues en ningún momento esta legislación de mayor jerarquía normativa permite que en cambio del inventario de los bienes de la entidad liquidada, el liquidador ponga en el contrato de fiducia mercantil los bienes afectos a la prestación del servicio, pero con fundamento en una relación —que no inventario—, realizada con base en los estados financieros de la entidad en liquidación, que bien es sabido necesariamente no siempre coinciden con el estado físico de los mismos, desconociendo la exigencia contenida en el numeral 12.1 del mismo artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, modificado por el artículo parcialmente acusado que tiene menor jerarquía que el decreto del año 2000 según el cual, el liquidador debe realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos y pasivos de la entidad.

Fuerza concluir entonces, que los bienes que se transferirán al PARAPAT, debieron haber sido inventariados y avaluados por el liquidador con anterioridad a dicha transferencia, pero con base en el inventario físico y no en una simple relación efectuada con base en los estados financieros de la liquidada empresa Telecaquetá S.A. ESP.

Es preciso acotar que en la sentencia del 11 de febrero de 2010, radicado 2006-00129-01, que se prohíja en el presente fallo, relacionado con este asunto, se dijo lo siguiente:

Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación.

Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto-Ley 254 de 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “…no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 de 2005”.

Por su parte, reiterando el anterior precedente jurisprudencial, en la sentencia del 22 de marzo de 2012 radicado 2006-00037-00 acumulados, M.P. María Elizabeth García González, en cuanto a la obligación que tiene el liquidador de efectuar el inventario de los bienes, dijo lo siguiente:

“El parágrafo del artículo 2º del acto acusado, es claro en disponer que los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará” (resaltados de este inciso son nuestros).

De otra parte, los demandantes afirmaron que la modificación introducida en el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 a través del artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 es ilegal, al permitir que los bienes de propiedad de la entidad liquidada —afectos a la prestación del servicio—, dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía de pago de las obligaciones, al no haber sido inventariados y a avaluados los activos de la empresa, afectando además los derechos de los trabajadores de Telecaquetá S.A. ESP.

Sobre este puntual tema, en la sentencia del 11 de febrero de 2010, se dijo:

“Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por Teleupar S.A., en desmedro de sus acreedores.

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta corporación, el artículo 21 del Decreto-Ley 2504 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 de 2006, en los siguientes términos:

“ART. 11.—El artículo 21 del Decreto-Ley 254 de 2000 quedará así:

“ART. 21.—Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación:

“a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

“b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuando quiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

“c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

“d) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero.

“PAR.—Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia”.

Lo anterior, por cuanto, como ya se expresó, los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación garantizan las obligaciones de la entidad liquidada; de ahí, que el precepto arriba transcrito imponga a la entidad que recibe los bienes reconocer su valor comercial, en caso de que no se cuente con el respaldo suficiente para garantizar el pasivo, normativa que no puede aplicarse al proceso de liquidación de Teleupar S.A. ESP, por cuanto no se encontraba vigente al momento para el cual se expidió el decreto objeto de controversia”.

(…)”.

Por tanto, con fundamento en los anteriores precedentes jurisprudenciales y en las puestas de presente en este fallo, la Sala declarará la nulidad de la expresión “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, contenida en el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, cuya modificación fue introducida por el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, por cuanto no se puede asimilar el inventario físico de los bienes de la empresa a liquidar con una simple relación de los mismos efectuada, con base en los estados financieros de la liquidación. Además porque introdujo una situación fáctica que excede el marco normativo del Decreto 254 de 2000.

6.4.3. Otro de los cargos de la demanda consistió en la violación en que a juicio de la parte demandante incurrió el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005 al adicionar al artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, un parágrafo que según el demandante: “…persigue los mismos objetivos diferenciadores, entre los bienes afectos a la prestación del servicio y los no afectos, a fin de permitir el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, sin la realización de los inventarios, sin la refrendación de los mismos por el revisor fiscal de Teletuluá en liquidación, y sin su remisión a la contraloría para el control posterior”.

Para determinar si le asiste o no razón a la parte actora, corresponde en primera medida confrontar el texto original del artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, que establecía lo siguiente:

“ART. 32.—Estudio de títulos. Durante la etapa de inventarios, el liquidador dispondrá la realización de un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, con el fin de sanear cualquier irregularidad que pueda afectar su posterior enajenación y de identificar los gravámenes y limitaciones existentes al derecho de dominio.

Así mismo, el liquidador identificará plenamente aquellos bienes inmuebles que la entidad posea a título de tenencia, como arrendamiento, comodato, usufructo u otro similar. En cuanto a los que no correspondan a la prestación del servicio y que, por lo mismo, no hacen parte del contrato de explotación, el liquidador deberá establecer la posibilidad de transferir dicha condición a terceros; de lo contrario proceder a su restitución. Si la restitución no se obtuviere en este lapso, se cederán dichos contratos a la entidad a la cual se traspasen los remanentes de la liquidación”.

Por su parte, el parágrafo adicionado por el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005 objeto de demanda de nulidad, es del siguiente tenor literal:

“PAR.—El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”.

De acuerdo con el contenido de las normas transcritas, la Sala observa que mientras el inciso primero del artículo 32 del Decreto 1603 obliga a que el liquidador realice un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, sin discriminar que se trate de aquellos afectos al servicio y de los que no lo son, la adición introducida por el parágrafo acusado, limitó el estudio de los títulos únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, por manera tal que excluyó de dicho estudio a los bienes afectos al servicio.

A juicio de los accionantes el parágrafo adicionado en el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, transgrede el contenido de los artículos 18, 20, 21 y 27 del Decreto-Ley 254 de 2000, que regulan en su orden los siguientes asuntos: 18. Inventarios; 20. Masa de la liquidación; 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación y 27. Autorización de Inventarios, violaciones que calificó de graves “pues en la vida real se permite el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá sin haber realizado el inventario de sus principales bienes (los afectos a la prestación del servicio), sin que tales inventarios hayan sido refrendados por el revisor fiscal de la liquidación, y sin que tales inventarios sean remitidos a la Contraloría General para realizar el control posterior sobre ellos”.

Sobre este cargo de nulidad, el delegado de la Procuraduría General de la Nación ante esta Sección, en el concepto presentado dentro de la respectiva oportunidad procesal, solicitó que fuera desestimada la pretensión de nulidad en contra del artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, al considerar que esta “argumentación no se encuentra en consonancia con el aludido artículo, toda vez que se refiere específicamente al estudio de títulos y no a la autorización de inventarios que corresponde al artículo 31 del Decreto 1603 de 2003, que no fue modificado por el Decreto 4769 de 2005, razón por la que deben desestimarse los argumentos expuestos por el actor” (resaltado nuestro).

Para determinar si le asiste o no la razón a la Procuraduría General de la Nación, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 31 del Decreto 1603 de 2003 que establece lo siguiente:

“ART. 31.—Autorización de inventarios. Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la junta liquidadora. Copia de los inventarios, debidamente autorizados por la junta liquidadora, deberán ser remitidos a la Contraloría General de la República para un control posterior”.

Comparte la Sala el concepto del Ministerio Público, como quiera que efectivamente los demandantes efectuaron una confrontación equivocada del artículo acusado, por cuanto los supuestos de hecho y de derecho con fundamento en los cuales sustentaron la transgresión de las normas invocadas como vulneradas del Decreto-Ley 254 de 2000, efectivamente se relacionan es con el contenido del artículo 31 del Decreto 1603 de 2003, que tal y como lo afirmó la procuraduría, no fue la norma demandada por el actor ni fue modificado su contenido por el Decreto 4769 de 2005.

En suma, para la Sala, el parágrafo adicionado al artículo 32 del Decreto 1603 de 2003 por el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, se refiere a la exclusión del estudio de títulos de los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones mas no a la autorización de inventarios, norma frente a la cual enfocaron los actores su inconformidad al esgrimir que omitía la refrendación por el revisor fiscal y el control posterior por la Contraloría General de la República, pero lo que perdió de vista es que estas situaciones fácticas aluden a la autorización de los inventarios mas no al estudio de los títulos, motivo por el que al no haberse sustentado en debida forma las razones de inconformidad frente al parágrafo acusado del artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento de fondo frente al particular, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

6.4.4. En cuanto al cargo de nulidad en contra del inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, consideran los demandantes que se evidencia por el hecho de que alude a una hipotética situación en la cual se puede producir el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, sin ni siquiera haberse realizado por completo el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, con lo cual el Gobierno Nacional transgredió los artículos 4º, 18º y 27 del Decreto-Ley 254 de 2000, pues el inventario y valoración de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que esta faceta del proceso se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador; además que el artículo 18 es enfático en ordenar que el inventario físico detallado de los activos de la entidad, debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre; además que impide el control de la liquidación de los inventarios por parte del revisor fiscal después del cierre del proceso, lo cual vulnera del artículo 27 del decreto-ley.

Igualmente considera la parte demandante que la norma parcialmente acusada, viola los ordinales 1º y 2º del texto original del Decreto 1603 de 2003, que perentoriamente señalan que el inventario de los activos es una función del liquidador al asignársela a un patrimonio autónomo que no es el liquidador, sino a un fenómeno jurídico que ni siquiera es una persona jurídica. Así mismo dicen que vulnera el artículo 30 del Decreto 1603 de 2003, que enfáticamente señala que es el liquidador quien deberá realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la empresa liquidada, quien se podrá apoyar en la entidad que se establezca como gestor del servicio para la realización del inventario y su valoración.

El texto de la norma acusada establece lo siguiente:

“ART. 5º—Adiciónase el Decreto 1603 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así:

‘ART. 44.—Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP, en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2º del artículo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR’.

El texto de las disposiciones invocadas del Decreto-Ley 254 de 2000 como vulneradas por el inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, establecen lo siguiente:

“ART. 4º—Competencia del liquidador. Es competencia del liquidador adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación de las entidades de que trata el artículo 1º del presente decreto.

El liquidador podrá contratar personas especializadas para la realización de las diversas actividades propias del proceso de liquidación.

(…).

ART. 18.—Inventarios. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero indicando en cada caso el nombre del titular, la naturaleza del contrato y la fecha de vencimiento.

PAR.—En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.

(…).

ART. 27.—Autorización de inventarios. Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

Copia de los inventarios, debidamente autorizados por la junta liquidadora cuando fuere del caso, deberán ser remitidos a la Contraloría General de la República para el control posterior”.

Efectivamente de acuerdo con el contenido de las normas acusadas, corresponde al liquidador adelantar el proceso de liquidación de las entidades enlistadas en el artículo 1º del Decreto-Ley 254 de 2000, para lo cual dispondrá la realización de un inventario físico de los activos de la entidad, que contará con la relación de los bienes muebles e inmuebles de la entidad, sin discriminar que sean aquellos afectos o no a la prestación del servicio, es decir, la norma no efectuó excepción alguna frente a una u otra clase de activos. Del mismo modo las normas prevén, que dichos inventarios elaborados previamente por el liquidador, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad liquidada, autorizados por la junta liquidadora según el caso y, una vez sean autorizados deberán ser remitidos a la Contraloría General de la República para el respectivo control fiscal posterior.

Por lo anterior, riñe con los anteriores supuestos normativos, el supuesto fáctico del inciso final del artículo 5º del acto acusado, pues lo que en últimas prevé es que no todos los activos —en este caso únicamente los no afectos al servicio— de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP, sean objeto de inventario por parte del liquidador. No de otra manera puede darse el alcance interpretativo al aparte acusado según el cual, si posteriormente al cierre del proceso liquidatorio existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo de remanentes PAR, tomando como fundamento los estados financieros de la entidad liquidada.

La anterior situación lo que evidencia también, es que aun habiéndose efectuado el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá, no todos los activos de la entidad fueron incluidos en el inventario para proceder a la liquidación. Del mismo modo, tal y como lo afirmaron los actores, dichos activos sin inventariar al transferirse automáticamente al PAR, quedaron excluidos de refrendación por parte del revisor fiscal y de control fiscal de la contraloría, control que se considera necesario para garantizar la legalidad y transparencia del proceso liquidatorio.

De otra parte, señalan los actores que el aparte acusado transgrede también los ordinales 1º y 2º del texto original del Decreto 1603 de 2003, que perentoriamente señalan que el inventario de los activos es una función del liquidador, al asignársela a un fenómeno jurídico que ni siquiera es una persona jurídica como lo es el patrimonio autónomo de remanentes PAR. Efectivamente no cabe duda alguna, que según las disposiciones superiores del Decreto-Ley 254 de 2000, el funcionario encargado de efectuar el inventario físico detallado de los activos de la entidad en liquidación, es el liquidador.

La expresión contenida en el inciso acusado que dice: “Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando éste sea necesario, por parte del PAR”, efectivamente le está trasladando la función del inventario de los activos de la entidad que es propia del liquidador, al patrimonio autónomo de remanentes PAR cuando lo cierto es que esta figura o institución es constituida por el propio liquidador al celebrar el contrato de fiducia mercantil.

Recuérdese que el objetivo de la constitución del PAR, no es otro, según el numeral 12.27 adicionado al artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 que el de: “administrar, enajenar y sanear los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades fiduciarias”.

De acuerdo con la preceptiva legal transcrita, al patrimonio PAR no le corresponde la función de efectuar el inventario, avalúo y saneamiento de los activos no afectos al servicio que quedaron sin inventariar una vez cerrado el proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, por cuanto en primer lugar, se trata de una función exclusiva del liquidador y no de una persona en abstracto y, segundo, porque no es posible efectuar el inventario de bienes —que la norma limitó a los no afectos al servicio sin inventariar—, luego de cerrado el proceso liquidatorio de la empresa de telecomunicaciones.

Por último, afirmó la parte demandante que el inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, vulneró también el artículo 30 del Decreto 1603 de 2003, al permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR y no por el gestor del servicio.

El artículo 30 del Decreto 1603 de 2003 dispone:

“ART. 30.—Inventario de pasivos. Simultáneamente con el inventario de activos, el liquidador elaborará un inventario de pasivos de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación, incluidos los laborales y las contingencias que surjan de las reclamaciones y procesos en curso, el cual se sujetará a las siguientes reglas:

30.1. Incluir la relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones a cargo de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que sólo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías.

30.2. Sustentar la relación de pasivos en los estados financieros de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad.

30.3 Registrar la relación de las obligaciones laborales a cargo de la entidad”.

De acuerdo con el aparte normativo transcrito, no vislumbra la Sala la supuesta violación deprecada por la parte demandante, como quiera que el supuesto fáctico de permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el patrimonio autónomo PAR y no por el gestor del servicio, está consignado en el artículo 29 del Decreto 1603 de 2003 que establece:

“ART. 29.—Inventario y valoración de activos de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP en liquidación. Dentro del plazo establecido en las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas, el liquidador deberá realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación. En el encargo fiduciario se le señalará al liquidador el plazo para realizar la reconstrucción contable del activo fijo y su correspondiente valoración, para lo cual celebrará los contratos que se requieran con una o más firmas especializadas. El liquidador se podrá apoyar en la entidad que se establezca como gestor del servicio para la realización del inventario y su valoración”.

En vista de que el actor, en este punto en concreto, encausó la solicitud de nulidad del inciso acusado con fundamento en la violación del artículo 30 y no del 29 del Decreto 1603 de 2003, además de que efectuó una interpretación distorsionada de este supuesto normativo, la Sala no acogerá este punto de disenso no obstante haberse advertido la configuración de las demás razones para declarar la nulidad del inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

6.4.5. La parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decreto 4769 de 2005, al considerar que es violatorio de los artículos 1º y 12 del Decreto 1603 de 2003 que establecen enfáticamente que el régimen de liquidación de Telecaquetá S.A. ESP, es el señalado en el Decreto-Ley 254 de 2000, como quiera que el artículo 1º apenas extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al plazo estipulado en el texto original del artículo 2º del Decreto 1603 de 2003, su duración podía ser prorrogada por un periodo que permitiera cumplir a cabalidad la normatividad vigente o incluso, hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad.

Lo primero que deberá determinar la Sala, es qué dice la norma superior en la que debía fundarse el Decreto 4769 de 2005, en este caso, es el artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000, que establece lo siguiente:

“ART. 2º—Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

a) La designación del liquidador por parte del Presidente de la República;

b) La designación del revisor fiscal en el proceso de liquidación, si es del caso;

c) La prohibición de vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal;

d) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la vigencia del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad y que afecten bienes de la misma, con la finalidad de integrar la masa de la liquidación;

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

f) La prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad. Esta prohibición opera a partir de la expedición del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad, y

g) La adopción inmediata de las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos de la entidad y, en particular, de aquéllos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

PAR. 1º—En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.

PAR. 2º—Los jueces que conozcan de los procesos en los cuales se hayan practicado las medidas a que se refiere el literal d) del presente artículo, a solicitud del liquidador oficiarán a los registradores de instrumentos públicos para que éstos procedan a cancelar los correspondientes registros” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000, en el acto administrativo que ordena la supresión o disolución de la empresa a liquidar, se deberá fijar el plazo de la liquidación, que en todo caso no podrá exceder de dos años, término que podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional mediante acto motivado y hasta por un plazo igual, es decir, por dos años más.

Para el caso en estudio, se tiene que el acto que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP, fue el Decreto 1603 del 12 de junio de 2003, que en el artículo 2º desarrolló en idénticos términos el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000, al establecer lo siguiente:

“ART. 2º—El proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.

Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación”.

Por su parte, el artículo 43 del Decreto 1603 de 2003, dispuso:

“ART. 43.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación”.

El Decreto 1603 de 2003, comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación, esto es el día 13 de junio de 2003 con la publicación en el Diario Oficial 45.217 de dicha fecha. Si se computan dos años contados a partir de esta fecha, se tiene que el proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP, en principio debía finalizar el 13 de junio de 2005, sin perjuicio de que mediante un acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional se prorrogara dicho término hasta por un plazo igual, es decir, por otros dos años.

El artículo 1º del Decreto 1926 del 9 de junio de 2005, determinó:

ART. 1º—Duración del proceso de liquidación. El término de duración del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP en Liquidación se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2005”.

Por su parte, el contenido del artículo 1º del Decreto 4769 del 30 de diciembre de 2005, objeto de la presente demanda de nulidad, es del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 2º del Decreto 1603 de 2003, el cual quedará así:

‘ART. 2º—Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1926 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación’”.

Como ya se transcribió, el artículo 1º del Decreto 4769 de 2005 acusado, prorrogó o extendió el término de duración del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, por un mes más, es decir, hasta el 31 de enero de 2006, determinaciones que bien podía adoptar el Gobierno Nacional en los actos administrativos acusados y que a juicio de la Sala no comportan ilegalidad alguna, teniendo como fundamento las siguientes consideraciones.

El proceso de liquidación de Telecaquetá S.A. ESP podría prorrogarse por un término máximo de cuatro años, contados desde la fecha de supresión de la entidad el 13 de junio de 2003, es decir, hasta el 13 de junio de 2007. Sin embargo el Gobierno Nacional no se tomó todo este tiempo, como quiera que mediante los actos administrativos consignados en los decretos 1926 del 9 de junio de 2005 y 4769 del 30 de diciembre de 2005, el proceso de liquidación de la empresa se extendió hasta el 31 de enero de 2006, esto es, mucho antes de que se agotara el término máximo del que podía hacer uso el ejecutivo, esto es, hasta el 13 de junio de 2007.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala no comparte la afirmación de los demandantes según la cual, el término establecido en el artículo 1º del Decreto 4769 de 2005 es un efímero periodo en el que no se pueden desarrollar la totalidad de las actividades propias del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, por cuanto apenas lo interpretó como si contara con un mes contado a partir de la expedición del Decreto 1926 de 2005 siendo que ya se venía ejecutando dicho proceso desde el 13 de junio de 2003, es decir, desde hacía más de dos años y siete meses tiempo suficiente para adelantar el proceso liquidatorio de la entidad.

De allí que es compartida la afirmación del Ministerio Público según la cual, nada impedía que la facultad de prorrogar el término inicial fijado para adelantar el proceso de liquidación de Telecaquetá S.A. ESP se llevara a cabo mediante varios actos administrativos, como en el sub judice aconteció con los decretos 1926 y 4769 ambos de 2005. Así mismo se observa que se trata de especulaciones del actor sobre la celeridad o eficiencia con la que el liquidador debía adelantar dicho proceso, la cual no comporta enjuiciamiento jurídico alguno.

Por tal razón, se desestimará la pretensión de nulidad en contra del artículo 1º del Decreto 4769 de 2005, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo, como quiera que el actor no acreditó su afirmación según la cual, el periodo de liquidación de la empresa era de brevísima extensión y que por ello no alcanzó a desarrollarse la totalidad de las actividades propias del proceso liquidatorio.

6.4.6. Respecto de la demanda de nulidad en contra de la integridad del Decreto 4769 de 2005 por haber violado el debido proceso, sostienen los accionantes que deviene porque el acto no observó la plenitud de las formas propias del régimen del proceso de liquidación de las entidades estatales, puesto que permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su artículo 1º sin que se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de Telecaquetá S.A. ESP, además sin que el revisor fiscal haya refrendado los inventarios y sin que la Contraloría General de la República hubiera efectuado el control posterior. Por tal razón, la norma demandada incluido su artículo 1º, al fijar una fecha tan próxima a la expedición del Decreto 4769 permite el cierre del proceso liquidatorio sin el respeto al debido proceso constitucional.

La Sala no comparte las anteriores afirmaciones, pues tal y como se analizó en precedencia al descartar la supuesta ilegalidad del artículo 1º del Decreto 4769 de 2005, no es cierto que el término para adelantar el proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP, resultara insuficiente. De otra parte, si bien es cierto que por el hecho de que efectivamente se declare la nulidad de algunas disposiciones o apartes normativos de este decreto porque desconoció algunas normas del Decreto-Ley 254 de 2000, como por ejemplo las relativas a la función del liquidador de la empresa de realizar el inventario y avalúo de la totalidad de los bienes de la entidad, igualmente lo es que el demandante no acreditó ni fundamentó los hechos que evidenciaban la violación de este derecho constitucional, como por ejemplo que se le hubiera vulnerado el derecho de defensa y contradicción de las personas acreedoras e intervinientes dentro del proceso liquidatorio de la empresa.

En suma, no observa la Sala que el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado, se hubiera apartado de forma integral tanto del procedimiento contemplado para su expedición, como de los parámetros generales del Decreto-Ley 254 de 2000 y del propio Decreto 1603 de 2003 trazados para la liquidación de una entidad pública como lo es Telecaquetá S.A. ESP, se repite, no obstante se declare en este fallo la ilegalidad de algunas normas del Decreto 4769 de 2005.

6.4.7. En cuanto al cargo relativo a la violación en que incurrió el Decreto 4769 de 2005 por el desconocimiento de las normas superiores en que debería apoyarse, lo hizo consistir el actor en que los artículos 1º al 6º del acto acusado, no sólo transgredieron las normas del Decreto-Ley 254 de 2000 y las del propio Decreto 1603 de 2003, sino también los artículos 113 y 150-23 de la Constitución Política, como quiera que el Gobierno Nacional invadió las funciones de la rama legislativa, en cuanto pretendió modificar el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello, transgrediendo las facultades propias del Congreso de la República.

Censuraron que no encuentra la razón legal para que, si el régimen de liquidación de las entidades estatales del orden nacional no exceptuó de su aplicación a Telecaquetá, el gobierno por la vía de modificar el Decreto 1603 de junio de 2003, lo que hizo fue excluirla de la obligación de cumplir la totalidad de actuaciones y trámites previstos en el Decreto-Ley 254 de 2000.

No está de acuerdo la Sala con la interpretación efectuada por el accionante, como quiera que el Decreto 4769 de 2005, si bien es cierto por el hecho que excluyó de la masa de la liquidación de la empresa Telecaquetá S.A. ESP y por ende del inventario y avalúo, los bienes afectos a la prestación del servicio —supuesto fáctico y normativo que como ya se analizó en precedencia contraviene las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000—, igualmente lo es que no por esta circunstancia el Gobierno Nacional modificó el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, menos aún el ejecutivo asumió las funciones propias del legislador.

En este sentido, tampoco resulta acertada la censura de la parte demandante según la cual, el acto acusado fue expedido por el Gobierno Nacional desconociendo que para la fecha de su expedición, el día 30 de diciembre de 2005, había expirado el término concedido por el Congreso de la República en la Ley 573 de 2000. De allí, que no podía el gobierno introducir las modificaciones que hizo en el Decreto 4769 de 2005, por cuanto lo que hizo fue alterar el régimen de liquidación de las entidades públicas previsto en el Decreto-Ley 254 de 2000.

Lo anterior, por cuanto en primer lugar, la Ley 573 expedida por el Congreso de la República el 7 de febrero de 2000, “mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”, dispuso en el artículo 1º lo siguiente:

“Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para:

(…).

7. Dictar el régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional”.

En ningún caso el gobierno podrá disponer la supresión y liquidación de las siguientes entidades: Fondo Nacional del Ahorro “FNA”, Financiera de Desarrollo Territorial “Findeter”, Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”.

(…).

PAR. 6º—En las liquidaciones de entidades públicas, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de estas entidades, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, las cuales no causarán impuesto de timbre si se hace entre entidades públicas.

ART. 2º—Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación”.

Una vez efectuado el análisis de la Ley 573 de 2000, se observa que en ningún momento le otorgó un término perentorio al Gobierno Nacional para que efectuara la liquidación de las entidades públicas, sino para que en ejercicio de las facultades extraordinarias el Presidente en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expidiera normas con fuerza de ley relativas al régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional, cometido que en efecto se cumplió con la expedición del Decreto-Ley 254 el 21 de febrero de ese mismo año.

Es así como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 254 Ley de 2000 “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, que en el artículo 1º estableció lo siguiente:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución.

En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

PAR.—Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades continuarán rigiéndose por ellas”.

ART. 2º—Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

(…).

PAR. 1º—Modificado por el artículo 2º, Ley 1105 de 2006. En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual”.

Dos comentarios sobre el particular: i) las normas del Decreto-Ley 254 de 2000 se aplican a las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se haya ordenado su supresión y disolución. En el caso sub judice, según el Decreto 1603 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación(9) y, ii) El acto acusado Decreto 4769 de 2005, prorrogó la duración del proceso de liquidación de la empresa hasta el 31 de enero de 2006, plazo que como se dijo en precedencia, está dentro de los dos años contados a partir de la vigencia del Decreto 1606 de 2003 prorrogables por otros dos años, supuesto normativo que se ajusta al término previsto en el parágrafo 1º de artículo 2º del Decreto-Ley 254 de 2000.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala no encuentra de qué manera el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4769 de 2005 invadió las funciones propias del legislador, como quiera que en ningún caso este acto administrativo, introdujo modificaciones al régimen de liquidación de las entidades públicas previsto en el Decreto 254 de 2000, distinto es que hubiera contravenido algunas de sus disposiciones, juicio de valor que repercutió en la declaratoria de nulidad de algunas de ellas tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

6.4.8. Finalmente la parte demandante esgrimió como causales de nulidad del Decreto 4769 de 2005, la del desvío de poder, al afirmar que el Presidente de la República se desvío de las atribuciones que le confiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, por cuanto la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. ESP debía estar sometida al expreso marco normativo del Decreto-Ley 254 y no, con base en un procedimiento específico que denominó “ad hoc” como el creado por el Decreto 4769 objeto de nulidad. Igualmente afirmó que esta atribución presidencial, no es para suprimir entidades u órganos nacionales de la manera que el Ejecutivo estime conveniente, sino para hacerlo de conformidad con la ley y el artículo 29 superior.

Así mismo, el accionante invocó como cargo independiente de la demanda, la transgresión en que incurrió la totalidad del Decreto 4769 de 2005, de los artículos 115 y 121 de la Constitución Política, por cuanto el gobierno al modificar el régimen de liquidación de las entidades nacionales asumió funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley, porque el único que podía modificar la liquidación de Telecaquetá S.A. ESP era el Congreso de la República, bien por la vía de expedir una Ley que modificara el Decreto-Ley 254 de 2000 o bien, por la vía de expedir una ley que le otorgara facultades expresas y especiales al Presidente para poderlo hacer.

Tal y como se reitera lo expresado en la Sentencia del pasado 4 de agosto de 2016, de plano descarta la Sala esta causal de nulidad, como quiera que no existe en el expediente prueba alguna que acredite que la expedición del Decreto 4769 de 2005, estuvo prevalida de una distorsionada fundamentación legal, como quiera que fue expedido por el Gobierno Nacional, autoridad competente para suprimir la liquidación y supresión de una empresa pública como lo es la empresa de telecomunicaciones Telecaquetá; bajo el cumplimiento de las formalidades previstas en las normas superiores, decretos 254 de 2000 y 1603 de 2003, por lo que no se observa que su contenido persiguiera fines distintos a los que fijó el ordenamiento jurídico para adelantar este tipo de determinaciones. Distinto es que en el ejercicio de tal función, hubiera incurrido en algunas irregularidades las cuales como se ha insistido, tendrán su reproche al declararse la respectiva nulidad como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo anterior, el hecho de que el Gobierno Nacional en el decreto demandado, hubiera desconocido algunas funciones del liquidador de Telecaquetá S.A. ESP y que también hubiera excluido de la masa de liquidación de la empresa los bienes afectos al servicio, no por ello se puede acoger la tesis de que tales irregularidades comportaron per se la modificación y alteración del proceso de liquidación de esta entidad pública, en los términos de los decretos 254 de 2000 y 1603 de 2003, como lo pregonó el demandante.

De otra parte, no es acogido tampoco el cargo de la supuesta violación de los artículos 115 y 121 de la Constitución Política, porque el gobierno asumió funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley. Esta determinación es adoptada por la Sala, acogiendo los planteamientos jurisprudenciales esgrimidos por esta Sección, que descartaron la supuesta causal de desviación de poder, al afirmar que el gobierno asumió facultades que no le correspondía y que, el tema de la regulación del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá Telecaquetá(sic) S.A. ESP, no podía ser regulado a través de un acto administrativo como lo es el Decreto 4769 de 2005, sino a través de otro decreto con fuerza de ley que modificara el Decreto-Ley 254 de 2000 o, que se contara previamente con la ley que le otorgara facultades expresas al Presidente para poder hacerlo.

Resulta ilustrativo transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sección, mediante el cual al analizar la naturaleza jurídica de Teletuluá S.A. ESP, descartó la falsa motivación del Decreto 1606 de 2003 que ordenó su supresión y liquidación, en los siguientes términos:

“El acto acusado dispuso la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, Teletuluá S.A. ESP, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52, numeral 3º, de la Ley 489 de 1998, que son del siguiente tenor:

(…).

Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las entidades objeto de supresión, son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios, las que relaciona así:

(…).

Conforme a los estatutos de Teletuluá, reformados mediante escritura pública de 24 de abril de 2001 (fl. 4, exp. 2003 00329), dicha empresa es una sociedad de economía mixta por cuanto sus aportes oficiales son superiores al 50% de su capital social, que pertenece al sector de las telecomunicaciones; además es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Comunicaciones al explicar que Teletuluá fue creada con autorización del Decreto-Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto 2066 de 10 de agosto de 1981, que así lo dispuso, lo cual no ha sido objeto de discusión.

De tal manera que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, la empresa Teletuluá S.A. ESP, podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para lo cual no se requería el consentimiento de las personas que constituyen la sociedad, ya que ello no se colige del texto legal, ni era del caso aplicar la Ley 142 de 1994 ni los códigos Contencioso Administrativo y de Comercio, como lo entendió la parte actora, porque, se repite, el Gobierno Nacional aplicó la ley que lo autorizó, bajo ciertas condiciones, para suprimir entidades del orden nacional.

Como bien lo señalaron las entidades demandadas, la facultad del Presidente de la República en virtud de las funciones consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una ley de autorizaciones, en este caso la Ley 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional y los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998” (resaltado fuera de texto) (Sent. jun. 16/2011, radicado 1100103240002003-00329-01 acumulado, M.P. María Elizabeth García González).

En punto al tema de la supuesta falta de competencia del Gobierno Nacional para expedir el Decreto 4769 de 2005, por cuanto el órgano competente para hacerlo era el Congreso de la República, esta Sección también se refirió al revisar la legalidad del decreto de supresión y liquidación de Telecom, en los siguientes términos:

“La Constitución Política dispone en su artículo 150-7 que es función del Congreso «determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar... otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica», así como «crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado». Así mismo, en su artículo 189-15, la Constitución reviste al Presidente de la República de facultades para «suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley».

Armonizados estos preceptos constitucionales e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso, quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República; a este último incumbe privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratarse de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la de creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla directamente mediante ley o delegando la de creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la facultad de supresión, corresponde al Congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el ejecutivo debe observar al ejercerla (C.P., arts. 150-7 y 189-15); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (C.P., art. 189-15).

(…).

Por expresa remisión del artículo 52 de la Ley 489 al artículo 38 ídem, las entidades que pueden ser suprimidas son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios. El artículo 38 las relaciona así:

(…).

Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir Telecom, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control”.

Con fundamento en los anteriores precedentes jurisprudenciales, la Sala denegará estos dos últimos cargos de la demanda, al advertir que el Decreto 4769 de 2005 lo expidió el Gobierno Nacional sin advertir asomo de desviación de poder y en el marco estricto del ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los siguientes apartes normativos del Decreto 4769 de 2005: parágrafo del artículo 2º; la expresión “no afectos a la prestación del servicio” contenida en el artículo 3º; la expresión “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, contenida en el artículo 3º y el inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005.

2. ABSTIÉNESE de pronunciar de fondo sobre la demanda en contra del artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, por no haberse sustentado en debida forma las razones de inconformidad.

3. En lo demás, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

1 Obra a folios 70-78, cuaderno principal.

2 El escrito de contestación figura a folios 82-99, cuaderno principal.

3 El escrito figura a folios 69-79, cuaderno principal.

4 Obra a folio 170 del paginario.

5 Los alegatos del demandante aparecen a folios 172-186 del cuaderno único.

6 El artículo 150. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(…).

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

7 En ese mismo sentido la Sala resolvió dicha excepción también propuesta por el Ministerio de la Protección Social, en el proceso radicado con el número 2004 00408, en donde se discutía la legalidad del Decreto1697 de 2003 “Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño, Telenariño S.A. ESP y se ordena su disolución y liquidación”, expedido por el Gobierno Nacional.

8 Modificado por el artículo 9º de la Ley 1005 de 2006.

9 En la parte motiva del Decreto 1606 de 2003, el Gobierno Nacional esgrimió lo siguiente: Que el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley;

Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 3º faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. Que igualmente el numeral 5º del mencionado artículo señala que es causal para la liquidación de entidades cuando existe duplicidad de funciones con otra u otras entidades.