Sentencia 2010-00510/0401-12 de junio 30 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Ref.: Exp. 25000232500020100051001

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Nº Interno: 0401-12

Apelación sentencia

Actor: Jorge Anibal Visbal Martelo

Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si la pensión del señor Jorge Aníbal Visbal Martelo, dado su desempeño como Congresista en los períodos comprendidos entre febrero de 2007 y mayo de 2009, debe reconocerse bajo los presupuestos consagrados en el Decreto 1359 de 1993 concordante con el Decreto 1293 de 1994.

Del régimen pensional de congresistas.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República fue creado por la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, concretamente en su artículo 14, como un establecimiento público del orden nacional dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Como funciones del Fondo se señalaron en el artículo 15 de la Ley 33 de 1985, entre otras, la de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo Fondo, que estaban a cargo de las Cajas de Previsión, quienes de todas maneras y hasta tanto se expidieron los estatutos de planta y presupuesto del fondo, debían continuar prestando los servicios y pagando las prestaciones a los congresistas y a los empleados del Congreso.

Una vez entrara en funcionamiento el Fondo de Previsión, automáticamente quedaba cancelada la afiliación de los congresistas y empleados del Congreso a las cajas de previsión. Estas cajas, al tenor de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, quedaron a cargo de las pensiones que con anterioridad a su entrada en vigencia, habían sido reconocidas a los funcionarios y empleados del Congreso.

Por su parte la Constitución Política de 1991 le otorgó al legislador, en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f), la competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores.

En desarrollo de las citadas facultades constitucionales, se expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual el legislador le señaló al Gobierno Nacional los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso. Concretamente el artículo 17 de la citada Ley 4ª de 1992, consagró:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

Parágrafo.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”(1).

Este régimen pensional especial fue establecido por el Gobierno siguiendo los mandatos del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992(2), a través del Decreto 1359 de 1993, que en su artículo 1º dispuso que se aplica a quienes a partir de la vigencia de la citada ley tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara, y a su turno el artículo 4º señaló como requisitos para acceder al régimen, encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso, estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma y haber tomado posesión de su cargo.

Dispuso también este artículo 4º en su parágrafo, que accederán a dicho régimen pensional los Congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial, siempre que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987

Ahora y concretamente frente al Ingreso Base de Liquidación y el porcentaje mínimo de la misma, es preciso señalar que los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993 por virtud de las modificaciones introducidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, se debe entender que la pensión de jubilación de los Congresistas corresponde al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas en ejercicio cuyos factores de liquidación pensional solo pueden tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.

Acorde con lo expuesto, el régimen pensional aplicable a los Congresistas a partir de la Ley 4ª de 1992, tiene los siguientes presupuestos:

(a) Edad: Conforme a la norma será “la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985”.

En punto a este requisito la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación, concluyó que las normas sobre edad citadas en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993 remiten a las disposiciones que sobre edad se establecieron a favor de los servidores públicos antes de la Ley 33 de 1985, y específicamente al Decreto 1723 de 1964 que en su artículo 2º previó la edad de 50 años para hombres y mujeres(3).

(b) Tiempo: Veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, acumulados entre el tiempo laborado al Congreso de la República(4) y otros periodos prestados al servicio público y/o privado, cotizado en este último caso al ISS.

(c) Cuantía de la pensión: 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas en ejercicio y los factores de liquidación pensional, solo pueden tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.

A partir de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social Integral y se dictan otras disposiciones”, el Sistema Pensional en Colombia sufrió unos cambios de gran trascendencia. En efecto, debe señalarse que la citada disposición estableció un “sistema general de seguridad social” que “está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social” (art. 6º). Dicho sistema integral quedó conformado, entre otros, por el “sistema general de pensiones” cuya regulación se incluyó en el libro primero de la citada ley (arts. 10 a 151).

Este sistema se aplica, en principio, “a todos los habitantes del territorio nacional” (art. 11) pero igualmente respeta los derechos adquiridos a quienes a la fecha de entrada en vigencia del sistema habían cumplido requisitos pensionales o ya se encontraran pensionados (ibídem). Adicionalmente, el sistema general de pensiones estableció “un régimen de transición”, con la finalidad de conservar, para quienes fueran sujetos del mismo, las condiciones básicas de la pensión (edad, tiempo y monto pensional) que estuvieran establecidas en el régimen anterior que les fuera aplicable (art. 36).

El criterio de generalidad de la Ley 100 no fue pleno, pues la misma dispuso quiénes se encontraban exceptuados de su aplicación, concretamente en el artículo 279 excluyó, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares; a los civiles al servicio de las fuerzas militares vinculados antes de la Ley 100; y a los docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En relación con los Congresistas, la Ley 100 de 1993 dispuso que el Gobierno Nacional podría incorporar a los Congresistas al sistema general de pensiones y al sistema de salud. Al efecto estableció:

“Artículo 273.—El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá reincorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, el sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud. (…)”.

En desarrollo de esta posibilidad, el Gobierno expidió el Decreto 691 de 1994, el cual incorporó al sistema general de pensiones, entre otros, a los servidores públicos del Congreso de la República pero respetando la existencia de un régimen pensional propio, dispuesto para los Congresistas en el Decreto 1359 de 1993, en los siguientes términos:

“Artículo 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:

a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;

b). Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. Parágrafo. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente Decreto se efectuará sin perjuicio de los (sic) establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen”.

Posteriormente, y ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Ejecutivo Nacional profirió el Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”. El artículo 1º de este decreto estipuló que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los Senadores y Representantes a la Cámara, como también a los empleados del Congreso y del Fondo de Previsión del Congreso, con excepción de aquellos que queden cubiertos por este régimen de transición.

Por su parte, el artículo 2º de este Decreto 1293 de 1994, al consagrar el régimen de transición(5) de los Senadores, Representantes, Empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, lo hizo en los siguientes términos:

“Artículo 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del congreso de la república y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b). Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

Parágrafo.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1o de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.

Artículo 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

Parágrafo.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, que se acaba de citar, fue declarado nulo por esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, C. P. a Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 5677-2003, en atención a que se consideró que mediante la reglamentación del régimen de transición no podían protegerse situaciones pensionales en relación con Congresistas que no ocuparon el cargo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Al respecto, se consideró:

“(…) de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los Congresistas, solo puede arribarse a estas dos conclusiones:

a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 (sic)(6) y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores.

b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 (sic) y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba pues que, aun estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas”. Resalta la Sala.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, concluye la Sala que el régimen pensional especial establecido en el Decreto 1359 de 1993 para congresistas, se continúa aplicando, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1293 de 1994 únicamente en aquellos casos en los que se acrediten las condiciones para acceder a los beneficios del régimen de transición, y, además, se cumplan los requisitos pensionales establecidos en el Decreto 1359 de 1993 para gozar de la prestación, siempre que hubieren tenido la calidad de Congresistas entre el 18 de mayo de 1992 (fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992) y el 1º de abril de 1994 (cuando entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993).

En efecto, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el particular:

“(…) el régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992(sic)(7), y el 1º de abril de 1994, o no se reincorporaron como congresistas en períodos posteriores. Quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992(sic), y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo. En suma, el régimen de transición para congresistas requiere una condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión, tener la calidad de congresista, condición que no puede ser suplida por la norma que previó el régimen de transición (…)”(8). Resalta la Sala.

El anterior argumento guarda concordancia con lo resuelto por esta misma Sección al decidir sobre la nulidad del parágrafo del artículo 11 del Decreto 816 de 2002 modificado por el artículo 17 del Decreto 1622 de 2002, que frente a la aplicación del régimen pensional de transición especial para congresistas, precisó lo que sigue y resulta relevante para desatar el problema jurídico planteado por el apelante:

“(…) en materia de la interpretación y aplicación de las normas que establecen el régimen especial de pensiones para congresistas, así como las que fijan el régimen de transición para esta clase de servidores públicos, la Sala concluye lo siguiente:

— El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispone que el Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores, las cuales no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

— El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 1993 mediante el cual estableció el mencionado régimen pensional. Su ámbito cubre a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara. De conformidad con el artículo 7º del mencionado decreto, cuando “quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, (…)”, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio.

— Después de expedido el Decreto 1359 de 1993 entró en vigencia el sistema de seguridad social Integral, Ley 100 de 1993. El Gobierno, mediante el Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos del Congreso de la República al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1359 de 1993.

— Mediante el Decreto 1293 de 1994, expedido invocando el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se “establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso (…)”.

— De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1293 de 1994 el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en dicha normatividad.

— El régimen de transición no determina un régimen en especial; su finalidad es la de proteger expectativas pensionales de ciertos servidores que, por sus condiciones particulares, están en la posibilidad de acceder a un régimen anterior más favorable que el previsto por la nueva ley.

— Ser beneficiario del régimen de transición no significa, per se, que la pensión se liquide atendiendo las previsiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, en cuanto que es necesario determinar en cada caso, si se reúnen las condiciones y requisitos necesarios para ser beneficiario de ese régimen especial.

— Como lo ha expresado esta Sala, cuando el Decreto 1293 de 1994 prescribe que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica también a quienes se hubieran desempeñado como Senadores o Representantes, lo que está previendo es que quienes tuvieran regímenes pensionales especiales se mantendrían en ellos, siempre y cuando les fueran más favorables.

A partir del 1º de abril de 1994 a los servidores públicos del Congreso, incluidos los Congresistas, se les aplica el Decreto 691 de 1994 expedido en desarrollo de la Ley 100 de 1993(9)“. Resalta la Sala.

Como puede observarse, desde los primeros pronunciamientos sobre el alcance del régimen pensional especial aplicable a los congresistas, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, por sus especiales características, el régimen pensional aplicable a estos servidores, si bien se originó en la Ley 4ª de 1992 y se desarrolló en el Decreto 1359 de 1993, sus contornos se restringieron con la creación del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, de modo que a partir de esta ley solo resulta aplicable en virtud del régimen de transición que a ese régimen le señaló el Decreto 1293 de 1994, en el entendido de que tuvieran efectivamente una expectativa pensional a la vigencia de esas disposiciones. En consecuencia, dicho régimen no se aplica a quienes hayan ingresado a la actividad parlamentaria con posterioridad al 1º de abril de 1994, pues respecto de quienes estén en esta situación, el régimen pensional aplicable no es otro que el general que estableció la mencionada Ley 100 de 1993.

A su turno el régimen de transición de los Congresistas establecido por el Decreto 1293 de 1994, extiende su cobertura a quien siendo congresista para el 1º de abril de 1994 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993—, cumpla además con los requisitos de edad —40 años o más si es hombre o 35 años o más si es mujer—, o la cotización o el tiempo de servicios por 15 años o más.

Sobre este preciso aspecto, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado:

“El Régimen de Transición de los Congresistas se constituye entonces, en la proyección del status jurídico favorable adquirido, por encontrarse en condición de actividad congresional, que permite resguardar las expectativas conforme a la normativa que luego fue retirada del ordenamiento jurídico.

Pero que a su turno, no puede prolongarse en el tiempo, es decir, más allá de la vigencia del Régimen General de Transición, porque de ser así sería tanto como pretender su aplicación en forma virtual, como una opción en el tiempo mucho después de la vigencia de la ley particular, situación que desnaturalizaría la figura de la transición y que de paso impediría que el Régimen de Transición ordinario cumpliera con su misión de unificar el sistema pensional dejando de lado los regímenes especiales de pensiones, entre ellos, el de los Parlamentarios”(10).

Aunado a lo anterior la Sala considera necesario precisar que no puede perderse de vista, que desde la perspectiva constitucional, la garantía de los derechos adquiridos —que para el efecto de los requisitos prestacionales se equipara a la proyección en el tiempo de una situación jurídicamente protegida y que, a la luz de la doctrina sobre el tema expresada en nuestra jurisprudencia integra el componente doctrinario que soporta la institución del Régimen de Transición—, proyecta en la resolución de los conflictos pensionales una serie de consecuencias objetivas.

En efecto, históricamente la constitucionalidad de las modificaciones prestacionales y aún salariales atribuidas a la competencia del Legislador, ha estado condicionada a la definición previa de los regímenes de transición en la aplicación de cualquier nueva regulación, que de manera sustancial afecte las situaciones jurídicas preestablecidas o en proceso de consolidación(11).

Lo precedente significa, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual trae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el Legislador con grave detrimento al principio de equidad.

Por manera, que la extensión en forma indiscriminada de un régimen de transición a beneficiarios que ya han consolidado status jurídico, representa una instancia de violación de la ley por indebida aplicación de la misma, en razón a que sin que exista causa jurídica alguna, una situación gobernada y constituida a la luz del efecto cumplido, se reintegraría a una ley expedida posteriormente, para extraer de esta última unas consecuencias no previstas por el Legislador, con lo que además de quebrantar el sistema jurídico correspondiente, se establece un sistema privilegiado, que en el caso específico de la seguridad social por razones pensionales, emerge totalmente extraño a lo previsto por el propio Constituyente, para el caso de lo reglado en el artículo 48 de la Carta Política conforme a las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, que integró al mundo de la seguridad social en materia pensional, el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, que se proyecta en que en la liquidación de las pensiones, solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotización.

De igual modo se evidencia una clara vulneración de la ley por su aplicación indebida, cuando el Régimen de Transición Congresional se aplica a quienes ni si quiera tienen expectativa por consolidar, surgida como condición preexistente a la luz del Régimen Especial de los Parlamentarios. En otras palabras, se transgrede el sistema jurídico cuando se pretende, en la búsqueda del privilegio de la normativa especial, extender los beneficios de ese régimen particularísimo, no obstante encontrarse la situación claramente regida por la ley general, cuando se ha sido elegido para legislaturas posteriores a aquella, lo que de paso despoja de su efecto útil a la norma que justamente dispuso la incorporación al sistema general de pensiones.

En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema”.

Finalmente, es importante señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, condicionó la exequibilidad de los apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 que no fueron excluidos del ordenamiento jurídico, en el entendido que: i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. iv) Las mesadas correspondientes a las pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.

Bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial desarrollará la Sala el problema jurídico propuesto.

De lo probado. Al proceso ordinario se incorporó el expediente administrativo que dio origen a los actos acusados, dentro del cual se citan los siguientes supuestos relevantes:

— A folios 7 y 8 del cuaderno 2 obra certificado de información laboral expedido por la Secretaría General del Senado de la República en el que da cuenta que el actor se posesionó como Senador de la República ante la mesa directiva de la corporación el 8 de febrero de 2007 y laboró hasta el 26 de mayo de 2009.

— De acuerdo con el certificado suscrito por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores que obra a folio 10 ibídem, se encuentra que desempeñó el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario grado ocupacional 8 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Canadá desde el 16 de agosto de 2004 hasta el 11 de septiembre de 2005.

— De conformidad con los documentos que obran a folios 88-92-95-98-99 y 113 (ib.), se encuentra que el demandante laboró en Agropecuaria Gran Colombia, entre el 25 de abril de 1985 y el 31 de octubre de 1991; y en la Federación Colombiana de Ganaderos del 22 de noviembre de 1991 al 31 de diciembre de 1994, y del 1 de febrero de 1995 al 31 de julio de 2004.

— A folios 6-10 obra copia de la Resolución 0588 de 13 de mayo de 2010 (fls. 6-10 cdno. Ppal.) por la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Jorge Aníbal Visbal Martelo en los siguientes términos:

“Que el señor Jorge Aníbal Visbal Martelo se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 9 de agosto de 2000 con el Fondo de Pensiones HORIZONTE, traslado válido al haber transcurrido más de tres (3) años desde la selección inicial en los términos del Decreto 692 de 1994.

Posteriormente el señor Visbal Martelo solicitó traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida para afiliarse al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, pero el mismo no fue aceptado por el Fondo Privado de Pensiones, con el argumento que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad exigida para pensión.

Que ante la insistencia del peticionario para trasladarse de régimen, nuevamente el Fondo de Pensiones Horizonte le manifiesta la improcedencia del traslado, argumentando no solo que se trata de un afiliado a menos de 10 años de pensión, sino también, que a 1o de abril de 1994 no registra 15 años de servicios, por lo que no cumple requisitos para trasladarse al régimen de prima media con prestación definitiva.

En virtud de lo anterior el señor Visbal Martelo interpuso acción de tutela, la cual fue conocida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, corporación que mediante fallo de fecha 21 de agosto de 2009, resolvió:

“Primero: Conceder la solicitud de tutela de los derechos constitucionales fundamentales a la “seguridad social, a la libre escogencia de régimen pensional (SIC) y a la igualdad” (...). Segundo: A fin de hacer efectivo el amparo deprecado, se ordenará a BBVA Horizonte Cesantías y Pensiones S.A. que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, previa verificación de los requisitos, proceda a autorizar el traslado del señor Jorge Aníbal Visbal Martelo al régimen de prima media con prestación definida administrado por Fonprecon” (Fls. 32-51)

Que así mismo, el precitado fallo estableció en sus considerandos respecto del régimen a aplicar en la prestación que nos ocupa, lo siguiente:

“(...) Por lo tanto, tiene derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la ley 100 de 1993, por tratarse de un derecho adquirido para los que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen, esto es el de la edad o el del tiempo de años de servicios cotizados.

Esta situación particular acarrea como consecuencia el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por BBVA Horizonte al de prima media con prestación definida de Fonprecon, en cualquier momento, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente, se traslade todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; (...)” (fl. 48).

Que en virtud de lo anterior, el Fondo de Pensiones Horizonte autorizó el traslado y procedió a la consignación de los aportes del afiliado con destino al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, (fls. 52 - 54).

Que establecida la afiliación a este entidad en virtud de la orden tutelar es competente este fondo para el análisis de la prestación económica que se reclama, a la luz de lo dispuesto por el Decreto 1068 de 1995, y en los términos del régimen de transición, el cual conserva conforme con lo ordenado por el juez de tutela, como ya se indicó.

Que según lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 1293 de 1994, al Régimen de Congresistas aplicable en virtud del Régimen de Transición solamente tienen derecho aquellas personas a quienes se les venía aplicando el mismo con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado en la Ley 100 de 1993; es decir, a aquellos que tuvieron la calidad de Congresistas en algún momento con anterioridad al 1º de abril de 1994.

Que en este sentido, la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado, en concepto 1362 del 30 de agosto de 2002, frente a una pregunta acerca de la normatividad aplicable a un Congresista que cumpliendo los requisitos del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, no hubiere tenido dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo, sino con posterioridad, manifestó con base en los pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997, que:

'las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos previstos en los literales a) o b) del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 para acceder al régimen de transición, pero no tenían la calidad de senadores o representantes y por ende, no estaban afiliados en esa época al régimen pensional de Congresistas, no tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, conforme lo prevén los artículos 1º a 4º del Decreto 1293 de 1994, y el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (...)”.

Que por lo tanto, es claro que las transiciones tienen como objeto respetar los regímenes anteriores a la vigencia de la nueva ley y en consecuencia, mal podría pensarse que una norma pretenda respetarle a una persona un régimen anterior al cual no tuvo derecho, como lo sería en este caso respetarle el Régimen de Congresistas a una persona que no tuvo tal calidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Que según lo expuesto, al señor Visbal Martelo no es posible aplicarle el Régimen de Transición propio de los Congresistas por cuanto su posesión como Senador de la República se realizó por primera vez el 8 de febrero de 2007, esto es, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones; es decir, que no acredita tiempo alguno en calidad de Congresista con anterioridad al 1º de abril de 1994.

Que por otra parte, teniendo en cuenta que el señor Visbal Martelo, solo por vía de tutela conserva los beneficios del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca dentro de la acción tutelar, para el estudio de su prestación le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del Régimen que la cobijaba con anterioridad al sistema general de pensiones, el cual para el presente caso se trata de la Ley 71 de 1988, que reguló la pensión de jubilación por aportes.

Que la precitada norma exige para acceder a la pensión de jubilación, acreditar 60 años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 20 años de aportes, públicos y/o privados, cotizados a diferentes entidades de previsión social, entre ellas el Seguro Social, así:

“Artículo 7º—A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial. comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer” (resaltado fuera de texto).

Que si bien es cierto el señor Visbal Martelo acredita más de 20 años de aportes, también lo es, que a la fecha no cuenta con 60 años de edad por cuanto nació el 26 de junio de 1952, acreditando 57 años de edad, no cumpliéndose con uno de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, aplicable al caso bajo estudio en virtud del régimen de transición.

Que según lo anterior, el señor Visbal Martelo no acredita los requisitos para acceder a la pensión de jubilación solicitada, razón por la cual se procederá a negarla, tal como se indicará en la parte motiva de la presente providencia”.

El acto administrativo en cita denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor, en razón a que de acuerdo con lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 1293 de 1994, el régimen de Congresistas a que remite el régimen de transición, solo es aplicable a quienes tuvieron tal calidad con anterioridad al 1 de abril de 1994, circunstancia en la que no se encontraba el peticionario.

Lo anterior, en consideración a que la posesión del actor como Senador de la República ocurrió el 8 de febrero de 2007, esto es, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones; y adicionalmente advirtió que en vista de que el régimen que lo cobija es la Ley 71 de 1988 debe esperar a cumplir 60 años de edad para completar a cabalidad los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación.

— A folios 248 a 253 obra copia de la Resolución 0917 de 15 de noviembre de 2012 por la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció la pensión por aportes en favor del demandante, por haber laborado en entidades del sector público y privado por más de 22 años, 3 meses y 20 días, y cumplir 60 años de edad.

Del material probatorio que se acaba de reseñar, infiere la Sala que en efecto, tal y como lo concluye la entidad en la Resolución 588 de 13 de mayo de 2010, el señor Jorge Aníbal Visbal Martelo no tenía la calidad de Congresista para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, por lo tanto no quedaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

En efecto, para quedar cobijado por el régimen de transición previsto en la normatividad especial, esto es, el Decreto 1293 de 1994 que consagró en su artículo 3º que los Senadores y Representantes que cumplieran con alguno de los requisitos allí previstos, tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir la edad y el tiempo de servicio o número de semanas contempladas en el Decreto 1359 de 1993, es requisito relevante y necesario, ostentar la calidad de Senador o Representante a la Cámara para el 18 de mayo de 1992, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Es decir, que no basta con tener 40 años de edad, o más de 15 años de servicio al Estado, sino que además se debía tener la calidad de Senador o Representante a la Cámara en ese momento.

Tal y como lo precisó la jurisprudencia que se dejó expuesta, la norma en que se funda el reclamo del actor no pretendió la protección de meras expectativas frente al régimen especial para quienes no hubieran ostentado la calidad de congresistas entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994.

Para el caso concreto, el demandante no tenía la calidad de congresista para el 18 de mayo de 1992, ni tampoco para la fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones, es decir, para el al 1º de abril de 1994, sino en fecha muy posterior a la establecida en el citado decreto que previó la transición, quedando por ello su derecho pensional cobijado por normas distintas a las del régimen especial previsto para los congresistas.

Así las cosas y teniendo claro que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994, su derecho pensional no puede regularse por el régimen especial de Congresistas tal y como se pretende y en consecuencia la sentencia apelada deberá ser revocada por las razones previamente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso promovido por Jorge Aníbal Visbal Martelo. En su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Se reconoce personería al abogado Andrés Felipe López González como apoderado especial del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con el poder que obra a folio 246.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue aprobada y estudiada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 1999.

2 Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la expresión “por todo concepto” contenida en su parágrafo, fueron declaradas inexequibles por la Corte constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M.P. Fr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 14 de octubre de 2010. Nº Interno 2036-2008. Actor. Ricardo Calvete Rangel. Con salvamento parcial de voto suscrito por los Hs. Consejeros Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez y Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

4 Como Representante a la Cámara o Senador, pues el régimen establecido en el Decreto 1359 de 1993 cobija inicialmente a los Congresistas.

5 Este régimen de transición sufrió modificaciones con posterioridad mediante los decretos 816 de 2002 y 1622 de 2002.

6 la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 es 18 de mayo de 1992)

7 La fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 es 18 de mayo de 1992.

8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 12 de julio de 2007. Expediente No. 10092-2005. Actor. Yolanda Pulecio Vélez.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 2 de abril de 2009. Expediente 5678-03. Actor. Jorge Manuel Ortiz Guevara.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 22 de agosto de 2013. Nº Interno 1423-09. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Actor. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

11 Se debe recordar que la Ley 33 de 1985 en el Parágrafo 2º de su artículo 1º determinó el Régimen de Transición en los siguientes términos: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. // Quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años de edad si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro”. Y, por su parte la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 lo estableció así: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…)”.