Sentencia 2010-00512 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

EXPEDIENTE: 11001 03 24 000 2010 00512 00

Consejero ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Acción: nulidad

Demandante: Jorge Alberto Jurado Murillo

Demandado: Gobierno Nacional

Referencia: Acción de nulidad en contra del decreto 4779 de diciembre 30 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «1.- LA DEMANDA(2)

El ciudadano JORGE ALBERTO JURADO MURILLO, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del CCA, solicitó la declaratoria de nulidad del Decreto 4779 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional.

1.1.- HECHOS QUE SUSTENTAN LAS PRETENSIONES

Señala el demandante que a partir del año 1976, se inició un proceso de inversiones de Telecom en empresas telefónicas locales, hasta llegar a establecerse convenios con 14 de ellas, las cuales fueron conocidas como las Telefónicas Asociadas con Telecom o «Teleasociadas».

El Gobierno Nacional, siguiendo los parámetros fijados en el Documento Técnico DIE-STEL que contiene los «Lineamientos de Política para los Servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) a cargo de la Nación a través de Telecom y sus Empresas Teleasociadas», elaborado por el Departamento Nacional de Planeación Nacional, expidió, el 12 de junio de 2003, una serie de decretos entre los cuales se encuentra el Decreto 1613(3), mediante el cual se ordenó la supresión, disolución y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Valledupar S.A. E.S.P. – TELEUPAR S.A. E.S.P.

Subrayan los demandantes que el liquidador de TELEUPAR S.A. E.S.P., sin haber realizado previamente el inventario técnico de la totalidad de los bienes que integran la masa de la liquidación de Telecom y sus teleasociadas, de conformidad con el artículo 12.2 del Decreto 1613 de 2003, procedió a la contratación de la Fiduciaria Cafetera S.A., entidad que se encargaría de administrar el patrimonio autónomo denominado «PARAPAT», al cual, Telecom y sus teleasociadas, dentro de las que se cuenta TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, cedieron el contrato de explotación económica de bienes, activos y derechos celebrado con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Agregan que el 30 de diciembre de 2005, entre el Liquidador de Telecom y las teleasociadas, dentro de las que se encuentra TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, suscribieron el contrato de fiducia mercantil cuyo objeto era la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes, cuya cláusula trigésima establecía que el inicio de la ejecución del contrato estaba supeditado a que el Gobierno Nacional aclarara, modificara o adicionara los decretos de liquidación de las empresas contratantes. Así fue como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4779 de 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1613 de 2003, el cual fue publicado en el Diario Oficial 46.138 del 31 de diciembre de 2005.

Mencionan que el viernes 7 de abril de 2006, le fue adjudicada a la compañía española Telefónica un paquete accionario de la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., empresa que asumió el control de dicha sociedad, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiera realizado el inventario técnico y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones de propiedad de Telecom y sus teleasociadas, dentro de las que se encuentra TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, los cuales venían siendo explotados por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Subraya finalmente que a la fecha de la presentación de la demanda, aún no se han realizado los inventarios técnicos y el avalúo de la totalidad de los bienes de propiedad de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, ni ellos han sido refrendados por el Revisor Fiscal de la liquidación, ni se han enviado a la Contraloría General de la República para su control posterior.

1.2. - LAS NORMAS VIOLADAS

Los demandantes consideran que el acto demandado transgredió los artículos 29, 113, 115, 121, 150 (numerales 1 y 23) y 189 (numerales 10, 15 y 22) de la Constitución Política; los artículos 2, 4, 19, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000(4); el artículo 299 del Decreto 663 de 2 de abril de 1993(5); y los artículos 1, 9, 12, 30, 31, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1613 de 2003.

1.3.- EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

El demandante plantea que los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 (parcial) del Decreto 4779 de 2005 violan las normas superiores en que han debido fundamentarse, en particular, las citadas anteriormente, formulando para el efecto los siguientes cargos:

1.3.1.- La parte actora destaca que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 11 de febrero de 2010, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(6), estableció que los artículos 2 y 3 del Decreto 4779 de 2005 desconocieron el Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto 663 de 1993 y, en consecuencia, declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4779 de 2005, así como de la expresión «[…] no afectos al servicio […]» contenida en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida precisamente por el Decreto 4779 de 2005, precisando, entonces, que:

«[…] Como sobre la constitucionalidad y legalidad de la norma demandada, ya existe un pronunciamiento emanado de esa Alta Corporación, a fin de precisar el objeto de la presente demanda, y en procura de que haya un nuevo pronunciamiento de fondo que cobije los artículos que no han sido anulados y no una declaratoria de Cosa Juzgada, me permito transcribir los apartes pertinentes de dicha decisión así: (se cita) […]».

1.3.2.- El artículo 3 del Decreto 4779 de 2005, en cuanto modifica el ordinal 2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, viola el Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto 1613 de 2003, toda vez que:

«[…] El Artículo 3º del Decreto 4779 del 2005 también es violatorio del D.L. 254 del 2000 y del Decreto 1613 del 2003, en cuanto dicho Artículo 3º (que contiene la nueva versión normativa del Artículo 12.2 del D. 1613 de 2003) permite Celebrar un Contrato de Fiducia Mercantil para Administración y Enajenación de los Bienes Afectos al Servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el liquidador de Teleupar, lo cual consigue por la vía de suprimir la obligación de inventariarlos y avaluarlos antes de la Celebración de dicho Contrato de Fiducia […] De la mera lectura de las dos versiones del Artículo 12 (la originaria del Decreto 1613 de 2003 y la introducida por el Artículo 3º del D. 4779/05), se concluye que el Gobierno Nacional insiste en suprimir la obligación del liquidador de Teleupar de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad estatal, a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que estos últimos bienes se hayan inventariado y valorado en los precisos términos del Decreto 1613/03 y del D.L. 254/00 […] Así las cosas, el artículo 3° de la norma demandada permite que los bienes de propiedad de Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación – afectos a la prestación del servicio, dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía de pago de las obligaciones, sin que se hayan inventariado y avaluado, con lo cual se afectan gravemente los derechos de los trabajadores de Teleupar en liquidación, quienes como acreedores privilegiados deben soportar la carga de perder la más importante garantía para la satisfacción de sus derechos, sin que tales bienes hayan sido siquiera inventariados y valorados […]».

1.3.3.- El artículo 4º del Decreto 4779 de 2005 es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1613 de 2003, por cuanto, según el criterio de los demandantes, la adición de un parágrafo al artículo 32 del Decreto 1613 de 2003 persigue diferenciar entre los bienes afectos a la prestación del servicio y aquellos que no lo están, para permitir el cierre del proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN sin la realización de los inventarios, sin la refrendación de aquellos por parte de su revisor fiscal y sin remitirlos a la Contraloría General de la República para el control posterior. Explican los accionantes que:

«[…] El artículo 32 del Decreto 1613 de 2003, estaba en plena armonía con los artículos 18, 20, 21 y 27 (Autorización de Inventarios) del D.L. 254 del 2000, que textualmente establecían […] De su cotejo con las normas del D.L. 254 del 2000 ya transcritas, fuerza concluir que el Parágrafo adicionado es abiertamente violatorio de dicho Decreto Ley, en cuanto sustrae de la refrendación del revisor fiscal de la entidad en liquidación el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio, que también deben ser refrendados por dicho funcionario […] Así las cosas, el Parágrafo adicionado al Artículo 32 del Decreto 1613 de 2003 por el Artículo 4º del Decreto 4779 de 2005, trae como consecuencia nada más y nada menos que sustraer del órgano del Control de la Liquidación, el control (la refrendación) de los inventarios de los principales bienes de propiedad de Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación […] Por otra parte, el Artículo 4º denunciado también priva a la Contraloría General de la República de la posibilidad de efectuar Control Posterior sobre los inventarios de los bienes afectos a la prestación del servicio, en cuanto el Parágrafo suprimió la obligación del liquidador de remitírselos, conservando únicamente la obligación de remitirle los inventarios de los bienes inmuebles no afectos a la prestación del servicio […] Las violaciones en que incurre el Artículo 4º son muy graves, pues en la vida real se permite el cierre del proceso liquidatorio de Teleupar sin haber realizado el inventario de sus principales bienes (los afectos a la prestación del servicio), sin que tales inventarios hayan sido refrendados por el Revisor Fiscal de la liquidación, y sin que tales inventarios sean remitidos a la Contraloría General para realizar el Control Posterior sobre ellos. Por lo expuesto, el Artículo 4º del Decreto 4779 del 30 de diciembre de 2005, es abiertamente violatorio de los artículos 18, 20, 21 y 27 del D.L. 254 del 2000, por lo que respetuosamente solicitamos se declare su nulidad desde el momento mismo de su expedición […] En la misma línea de violación que hemos venido exponiendo, la expresión del Artículo 4º que dice “…en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR.”, abre las puertas para que ni siquiera los bienes no afectos al servicio de Teleupar S.A. E.S.P tengan control del Revisor Fiscal de la Liquidación, ni control posterior de la Contraloría, por lo que también por esta razón debe anularse […]».

1.3.4.- El inciso final del artículo 5 del Decreto 4779 de 2005 es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1613 de 2000, puesto que prevé, de acuerdo con los accionantes, una situación consistente en que puede producirse el cierre del proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, sin que se hubiera realizado por completo el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, por lo que

«[…] el Gobierno Nacional va más allá de su ilegal decisión de permitir el cierre del proceso liquidatorio de Teleupar sin el inventario y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio, sino que pretende autorizar el cierre aún sin el inventario de los bienes no afectos […]». Agregan que:

«[…] Además, es claro que el inciso final cuya nulidad se depreca, vulnera de manera ostensible los artículos 4º y 18 del D.L. 254 de 2000, pues el inventario y valoración de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que esta faceta del proceso se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador […] además que el artículo 18 exige que el inventario físico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre. Así mismo, el inciso final transcrito no permite el control por parte del Revisor Fiscal de la liquidación de los inventarios efectuados post cierre del proceso, por lo que trasgrede el artículo 27 del D.L. 254 de 2000 […] Por otra parte, el inciso final transcrito, viola de manera abierta los ordinales 1 y 2 del texto original del Decreto 1613 de 2003, que perentoriamente señala que el inventario de los activos es una función del liquidador, asignándosela a un Patrimonio Autónomo que no es el liquidador, es más asignándole funciones propias del liquidador a un fenómeno jurídico que ni siquiera es una Persona Jurídica […] Igualmente el inciso final del artículo 5º, al permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR (que no es el Gestor del Servicio), vulnera el artículo 30 del Decreto 1613 de 2003 que claramente manda que “…. el Liquidador deberá realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar – Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación. … El Liquidador se podrá apoyar en la entidad que se establezca como Gestor del Servicio para la realización del inventario y su valoración.” […]»

1.3.5.- El artículo 1º del Decreto 4779 de 2005 es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1613 de 2003, puesto que:

«[…] De anularse los apartes señalados de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4779 de 2005, quedaría total y absolutamente claro que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el Gobierno Nacional prefirió apartarse de la normatividad existente, es decir que el Gobierno Nacional optó por no aplicar íntegramente el D.L. 254 con el contenido vigente para la época. Con qué propósito? (sic) Es evidente que con la finalidad de suprimir las obligaciones aún no realizadas por el liquidador, a objeto de cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente a la publicación de la norma. Por ello en el artículo 1º apenas se extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del Art. 2º del Decreto 1614 su duración podía ser prorrogada por un período que permitiera cumplir a cabalidad la normatividad vigente, o expresado en las palabras de los considerandos de la norma demandada, se podía “… prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad […] y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación …” […] Anular los apartes demandados de los Artículo 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4779 de diciembre 30 de 2005, si anular la brevísima extensión de la duración del proceso liquidatorio establecida en el artículo 1º, es avalar tácitamente la decisión gubernamental de violar normas superiores al Decreto 4779, pues es claro que dentro del efímero período allí señalado no pueden desarrollarse la totalidad de actividades propias del Proceso Liquidatorio que estaban pendientes de realizar. Por lo brevemente expuesto respetuosamente solicitamos que se anule el artículo 1º del Decreto 4779 de 2005 […]».

1.3.6.- El Decreto 4779 de 2005 viola el artículo 29 de la Carta Política por cuanto la parte demandante considera que en el proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN no se observaron la plenitud de las formas propias del régimen de liquidación de entidades estatales pues:

«[…] permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su Artículo 1º, sin que se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de Teleupar, además sin que el Revisor Fiscal haya refrendado los inventario, y sin que al Contralor General se le haya enviado copia de los inventarios y de los avalúos para su Control Posterior […]».

1.3.7.- Los artículos 1 a 6 del Decreto 4779 de 2005 transgreden la Constitución Política. Los demandantes advierten que de conformidad con el artículo 113 de la Carta Política, en el país existen tres ramas del poder público, integradas por diversos órganos con funciones separadas que colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Sin embargo:

«[…] Desafortunadamente para nuestro orden constitucional y para nuestro Estado de Derecho, con la expedición del Decreto 4779 de diciembre 30 de 2005 el Gobierno Nacional (integrado por el Presidente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Ministra de Comunicaciones, el Ministro de la Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública) se insubordinó contra el orden jurídico, invadiendo las funciones de la rama legislativa del poder público, en cuanto, pretendiendo modificar y aclarar algunos artículos del Decreto 1613 de 2003, terminó modificando el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, contenido en el Decreto Ley 254 de 2000 (se modificaron los artículos 2, 4, 18, 20, 21, 22, 27 y 28), sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello. […]».

Subrayan que el artículo 150 de la Carta Política establece que es al Congreso de la República al que le corresponde hacer las leyes, ejerciendo mediante ellas la función de reformar y derogar otras leyes y la de regular la prestación de los servicios públicos, incluido el de telecomunicaciones, por lo que el Ejecutivo no podía irrogarse la facultad de introducirle modificaciones al régimen de liquidación previsto en el Decreto Ley 254 de 2000.

1.3.8.- Los demandantes consideran que el Decreto 4779 de 2005, fue expedido con desviación de poder, en la medida en que, de una parte, el Gobierno Nacional transgredió el numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política pues el Decreto 4779 de 2005 permite que la liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN termine sin que se haya efectuado el inventario y avalúo de todos los bienes de la liquidación, sin que el revisor fiscal haya refrendado tales inventarios y sin que los mismos se envíen a la Contraloría General de la República, lo que significa que no se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 4, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000, sino el especial creado en la norma demandada.

Asimismo, considera que se transgreden los artículos 115 y 121 de la Carta Política puesto que:

«[…] El Gobierno Nacional al modificar el régimen de liquidación de las entidades nacionales, está ejerciendo funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley, porque el único que podía y puede modificar el régimen de liquidación de TELEUPAR, a efectos de suprimir de las actuaciones previas al cierre de su liquidación el inventario de todos los bienes y el avalúo de los mismos es el Congreso Nacional, bien por la vía de expedir una Ley de la República que modifique el D.L 254 de 2000, bien por la vía de expedir una Ley que otorgue facultades expresas y especiales al Presidente para hacerlo […]».

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

Lo es el Decreto 4779 de diciembre 30 de 2005(16), por el Gobierno Nacional, cuyo contenido es el siguiente:

«[…] CONSIDERANDO […] Que mediante el Decreto 1613 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003 se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios denominada "Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P.", asignándole la obligación de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación y con las Teleasociadas en Liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994; Que con base en los parámetros determinados en el artículo 19 del Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación, sus Teleasociadas en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotación, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. recibió de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. y a favor de las citadas entidades o del patrimonio autónomo que ellas podrían constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestación del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, razón por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1613 de 2003, en relación con las funciones y obligaciones del Liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducirían al cierre de la liquidación y a la consiguiente terminación de la existencia legal de la Empresa;

Que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, así como el Contrato de Explotación, establecen la obligación al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio;

Que el artículo 2º del Decreto-ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresión o liquidación podrá establecerse la contratación de una entidad fiduciaria para la administración y enajenación de activos;

Que mediante el Decreto 1917 del 9 de junio de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación hasta el 31 de diciembre de ese mismo año;

Que el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto-ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional para prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad; Que con fundamento en el informe de gestión presentado por el Liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre,

DECRETA:

Artículo 1º. Modifícase el artículo 2º del Decreto 1613 de 2003, el cual quedará así:

"Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar- Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1917 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación".

Artículo 2°. Aclárese y modifícase el artículo 9° del Decreto 1613 de 2003, el cual quedará así:

"Artículo 9°. Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar- Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el Gestor del Servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

Parágrafo. Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de los dispuesto en el inciso 2 del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR. Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio".

Artículo 3º. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, los cuales quedarán así:

"Artículo 12. Funciones del liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:-

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio. Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4. Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

12.26. Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las demás obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotación Económica suscrito con el Gestor del Servicio., como con los recursos excedentes del PAR, una vez este cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso. Los recursos provenientes de la administración y/o realización de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones serán destinados al cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente de financiación o que respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias".

Artículo 4º. Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1613 de 2003, con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR".

Artículo 5º. Adiciónase el Decreto 1613 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así:

"Artículo 44. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación para el cumplimiento de las actividades. obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presentedecreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias. Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2º del artículo 32 del presente decreto. Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR".

Artículo 6º. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1613 de 2003 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo […]».

2.- LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA FORMULADA POR EL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES El apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones indicó, al contestar la demanda, que sobre las pretensiones de la demanda ya existió un pronunciamiento de esta Sala, en la sentencia de 11 de febrero de 2010, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(17), en la cual se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4779 de 2005 y de la expresión «[…] no afectos a la prestación del servicio […]», contenida en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, con la modificación introducida por el decreto demandado. Para desatar la excepción formulada, debe indicarse que el fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: «[…]

ARTÍCULO 332. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes.

Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]»

«[…]

ARTICULO 175. COSA JUZGADA. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]»

En relación con el fenómeno de la cosa juzgada, esta Corporación ha indicado que:

«[…] Pues bien, en cuanto al fenómeno de la cosa juzgada(18), cabe advertir que se le ha asimilado al principio del <<non bis in ídem>> y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado. […]»(19)

También ha señalado que:

«[…] Sobre la cosa juzgada, ha dicho la Corte Constitucional(20) que es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquellas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales(21).

La cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada(22).

El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica […]»(23)

La doctrina(24) ha indicado que para que opere este fenómeno se requiere de la presencia de los siguientes elementos:

«[…]

1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente, que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel, tal como ya se explicó al estudiar la excepción previa.

2.- Que ese nuevo proceso sea entre una mismas partes, o, como lo anota el art. 332, que “haya identidad jurídica de partes”.

[…]

3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332). Tal como lo dice con particular acierto la Corte, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el “objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso”.

Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ellos son las posiciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactora del Código, pues mientras la entidad que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia.

En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada.

4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa […]»

Tanto el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) como el artículo 175 del CCA fueron derogados por el Código General del Proceso (Artículo 303)(25) y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Artículo 189)(26), sin embargo, dichas normas se encontraban vigentes al momento de formularse la excepción como lo advierte el apoderado de la cartera ministerial(27) y en relación con ellas se realizará el análisis de la excepción.

En la sentencia de 11 de febrero de 2010, se establecieron las pretensiones de la demanda, las normas violadas y el concepto de su violación, en la siguiente forma:

«[…] La parte actora considera que el decreto acusado viola los artículos 4º, 25, 29, 39, 42, 47 y 48 de la Constitución Política; 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto Ley 254 del 2000; 31, 32 y 33 del Decreto 2211 del 2004; y 44, 45, 46 y 84 del C.C.A. y estructura los siguientes cargos:

Primer cargo.- Sostiene que los cánones constitucionales 4º, 25, 29, 39, 42, 47 y 48 fueron violados, por cuanto para dar por terminados los contratos de trabajo del personal protegido por la Ley 790 del 2002 y por las sentencias de constitucionalidad C-991 del 12 de octubre del 2004, C- 1039 del 5 de noviembre del 2003, C-174 del 2 de marzo del 2004 y las sentencias SU-388 y 389 del 13 de abril del 2005 y la T-726 de 8 de julio del 2004, el Gobierno Nacional expidió de manera artificiosa el decreto objeto de demanda, con desconocimiento del procedimiento determinado por las normas para culminar el proceso de liquidación de las sociedades por acciones empresas de servicios públicos oficiales, quebrando de tajo la protección establecida para el derecho al trabajo, el derecho de asociación sindical, los discapacitados, los menores de edad, el núcleo familiar, el debido proceso y el principio de primacía de la Constitución Política.

Segundo cargo.- A su juicio, con la expedición del Decreto 4779 del 2005 el Gobierno Nacional violó el procedimiento contenido en el Decreto Ley 254 del 2000 y en el Decreto 2211 del mismo año, por cuanto el liquidador se encuentra obligado a realizar inventarios y avalúos de los bienes y enseres de manera cronológica y pormenorizada, al igual que a relacionar todos los bienes muebles e inmuebles de la masa liquidatoria de la empresa; que, sin embargo, el decreto acusado, de menor jerarquía que el Decreto Ley 254, pretende eximir de tal obligación al liquidador, sin responder por el daño que con su conducta le causa al patrimonio económico de la Nación y a los trabajadores y sus familias que aún se encuentran protegidos por virtud de la Ley 790 del 2002 y de los fallos de la Corte Constitucional arriba citados.

Tercer cargo.- Señala que los artículos 44, 45 y 46 del C.C.A. establecen claramente la forma cómo se deben publicar los actos administrativos relacionados con la liquidación de las empresas del Estado, procedimiento que en este caso fue violado, ya que TELEUPAR S.A. E.S.P. se liquidó a partir del 30 de enero del 2006, tal como se demuestra con el aviso del diario La República de 1º de febrero del 2006 […]».

En relación con la norma violada, debe indicarse que en el proceso identificado con el radicado 11001-03-24-000-2006-00129-01, en cuyo trámite se profirió la sentencia de 11 de agosto de 2010, se pretendía la nulidad de la totalidad del Decreto 4779 de 2005. En este proceso, igualmente, el demandante solicitó la nulidad del citado decreto, así como de disposiciones específicas del mismo, como son los artículos 1, 3, 4 y 5 (inciso final). En lo que se refiere a las normas violadas, en uno y otro proceso se enunciaron como violadas los artículos 29 de la Carta Política; 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto Ley 254 de 2000. No obstante, en el proceso identificado con el radicado 11001-03-24-000- 2006-00129-01 se indicaron como normas violadas los artículos 4, 25, 39, 42 y 48 de la Constitución Política; 31, 32 y 33 del Decreto 2211 de 2004; 44, 45, 46 y 84 del CCA, los cuales no se mencionan en este proceso.

De forma análoga, en este proceso se señalan como violados los artículos 113, 115, 121, 150 (numerales 1 y 23) y 189 (numerales 10, 15 y 22) de la Carta Política; 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000; 299 del Decreto 663 de 1993: y 1, 9, 12, 30, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1613 de 2003, los cuales no se enuncian en el proceso identificado con el radicado 11001-03-24-000- 2006-00129-01.

En relación con los cargos formulados, se evidencia que en el proceso identificado con el radicado 11001-03-24-000-2006-00129-01, los cargos primero y tercero, no coinciden con cargos formulados por el actor en este proceso.

En relación con el segundo cargo, la Sala debe resaltar que fue este el que dio lugar a la declaratoria de nulidad del «[…] parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 30 de diciembre del 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 del 2005 […]». El análisis que en su oportunidad realizó la Sección fue el siguiente:

«[…]

En el segundo cargo consideran los demandantes que el decreto acusado viola los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto Ley 254 de 2000, en cuanto excluyó de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio y eximió al liquidador de hacer un inventario de los mismos. El contenido de los mencionados artículos, antes de la modificación introducida por la Ley 1105 del 2006, vigente para la fecha de expedición del acto acusado, es el siguiente: (se citan)

[…]

La Sala considera pertinente destacar que el acto que se acusa dentro de sus facultades legales invocó, además del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política y el Decreto Ley 254 del 2000, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que dispone: (se citan)

[…]

A dicho artículo 52 se refirió expresamente el artículo 2º del Decreto Ley 254 del 2000, como se advierte a continuación: (se cita)

[…]

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no así a sí harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienes de la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuales, son, al tenor de su artículo 299, los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro; el dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso; las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero; los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; los valores de cesión o de rescate de los títulos de capitalización; los depósitos de ahorro o a término constituidos en establecimientos de crédito; las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona; y las especies identificables que aun encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del Decreto 613 del 2003, por el cual se suprimió y se ordenó la disolución y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., define los bienes afectos al servicio como aquellos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación y que su artículo 9º, que fue precisamente modificado por el artículo 2º del decreto que se acusa, preceptuaba que la masa de la liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar -Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 254 de 2000 y por la contra prestación que pague aquella entidad que se establezca como gestor del servicio por el contrato de explotación.

En consecuencia, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 del 2000, la Sala encuentra que, en efecto, el primero violó los dos últimos citados, pues si ni el Decreto Ley 254 del 2000 ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de inferior jerarquía.

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores. Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, el artículo 21 del Decreto Ley 2504 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006, en los siguientes términos: (se cita)

[…] Lo anterior, por cuanto, como ya se expresó, los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación garantizan las obligaciones de la entidad liquidada; de ahí, que el precepto arriba transcrito imponga a la entidad que recibe los bienes reconocer su valor comercial, en caso de que no se cuente con el respaldo suficiente para garantizar el pasivo, normativa que no puede aplicarse al proceso de liquidación de Teleupar S.A. E.S.P., por cuanto no se encontraba vigente al momento para el cual se expidió el decreto objeto de controversia.

Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación. Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005 […]».

En el presente proceso, el demandante claramente manifiesta que conoce de la existencia del antecedente de la Sala, esto es, de la sentencia de 11 de febrero de 2010, y precisa que pretende es nuevo pronunciamiento de la Sala que cobije los artículos que no han sido anulados y no una declaración de cosa juzgada.

Lo anterior por cuanto frente al parágrafo del artículo 2 del Decreto 4779 de 2005 y de la expresión «[…] no afectos a la prestación del servicio […]», contenida en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, la sentencia de nulidad tiene fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La Sala encuentra que los cargos que formuló el demandante en el proceso identificado con el radicado 11001-03-24-000-2006-00129-01 contra el Decreto 4779 de 2005, no son los mismos que se formulan por parte del demandado en este proceso judicial contra aquel decreto.

Lo anterior por cuanto, en primer lugar, los cargos 7.2, 7.3, 7.4 y 7.5 se dirigen a cuestionar artículos determinados del Decreto 4779 de 2005, los cuales no fueron objeto de declaratoria de nulidad en la sentencia de 11 de febrero de 2010 y, en segundo lugar, porque es evidente que los cargos por violación de los artículos 25, 113, 115, 121, 150 (numerales 1 y 23) y 189 (numerales 10, 15 y 22) de la Carta Política, no se formularon en el citado proceso judicial.

La Sección, siguiendo las reflexiones anteriores, considera que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada en el presente proceso y, en consecuencia, procederá a desatar los cargos formulados por el demandante en contra del Decreto 4779 de 2005.

3.- EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que esta Sala deberá resolver en el presente asunto se contrae a determinar si, de un lado, el Decreto 4779 de 2005 transgredió las normas constitucionales y legales que le han debido servir de fundamento, específicamente, los artículos 29, 113, 115, 121, 150 (numerales 1 y 23) y 189 (numerales 10, 15 y 22) de la Constitución Política; los artículos 2, 4, 18, 19, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000; el artículo 299 del Decreto 663 de 1993; y los artículos 1, 9, 12, 30, 31, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1613 de 2003; y de otro lado, si fue expedido con desviación de poder.

4.- EL ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Y DE LOS CARGOS FORMULADOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

4.1.- PRIMER CARGO. El artículo 3 del Decreto 4779 de 2005, en cuanto modifica el ordinal 2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, viola los artículo 2, 4, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000, así como el mismo Decreto 1613 de 2003.

Los accionantes destacan que la precitada norma del Decreto 4779 de 2005 es violatoria de los citados artículos por cuanto permite celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que hayan sido inventariados y avaluados por el liquidador de la entidad pública, a través de la supresión de la obligación de inventariar y avaluar dichos bienes antes de la celebración del mencionado contrato, lo que permite que esos bienes dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía del pago de las obligaciones, en particular, de los trabajadores de la entidad en liquidación. Esta Sala, en sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(28), desató un cargo formulado en forma similar al que aquí se presente resolver, en contra del numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, modificado por el artículo 3 del Decreto 4769 de 2005, disposición casi idéntica a la contenida en el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, modificado por el artículo 3 del decreto acusado(29), decisión judicial que la que se resolvió lo siguiente:

«[…] 6.4.2. En cuanto a la demanda de nulidad en contra del artículo 3° del Decreto 4769 de 2005 que modificó el numeral 12.2. del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003:  

Los demandantes consideran que el supuesto normativo consignado en el aparte normativo acusado, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del propio Decreto 1603 de 2003, pues comparando las versiones del texto original del artículo 12 de este último decreto con las de la modificación introducida por el artículo 3° del Decreto 4769 de 2005 acusado, se observa que la intención del Gobierno Nacional fue la de suprimir la obligación del liquidador de Telecaquetá S.A. ESP de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad estatal, a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubieran sido inventariados y valorados en los términos del Decreto 1603 de 2003.  

El texto del aparte acusado del artículo 3° del Decreto 4769 de 2005 objeto de demanda dice lo siguiente: “Artículo 3º. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4 y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, los cuales quedarán así:

‘ARTICULO 12. Funciones del Liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá-Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente Decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

(…)

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.  

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente. 

La versión original del numeral 12.2. del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, decía lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá - Teletuluá S. A. E.S.P. en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa, dentro del marco de las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto, y de las demás normas aplicables. En particular, ejercerá las siguientes funciones: (…)

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, una vez los mismos hubieren sido inventariados y valorados por parte del liquidador. La suscripción de este contrato en representación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá-Telecaquetá S.A. ESP en liquidación, la ejercerá el Presidente de la Junta Liquidadora.” (el aparte subrayado fue suprimido por la norma acusada)

Comparados los dos textos normativos, se observa que fueron dos los cambios o modificaciones introducidos por el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, a través del artículo 3º del Decreto 4769 de 2005 demandado: i) efectivamente eliminó la obligación que tenía el liquidador de la empresa, de realizar el inventario y valoración de todos los bienes de la empresa, pues permite que de una vez el Liquidador celebre el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación pero únicamente de los bienes afectos al servicio, al tiempo que, ii) introdujo las especificidades del contrato de fiducia mercantil, afirmando que luego de suscrito, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirían automáticamente al patrimonio autónomo denominado PARAPAT, pero efectivamente como dicen los demandantes, sin que hubieran sido previamente inventariados y avaluados por parte del Liquidador.

Si se tiene de presente que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, las funciones del Liquidador de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, las adelantará teniendo como fundamento normativo las disposiciones del Decreto Ley 254 de 2000 y las del propio Decreto 1603, la Sala procederá a determinar si el contenido del numeral 12.2 acusado, transgredió alguno de los preceptos de las citadas legislaciones, en cuyo caso sería evidente la causal de nulidad relativa al desconocimiento de las normas en que debería fundarse el acto acusado.

[…]

De acuerdo con los apartes suscritos de las normas del Decreto Ley 254 de 2000, observa la Sala que no existe duda alguna en el sentido de que el Liquidador de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, estaba en la obligación de adelantar el proceso liquidatorio de la empresa respetando las normas del decreto que le servía de fuente y que es de mayor jerarquía normativa que el Decreto 4769 de 2005, razón por la que no podía desconocer sus preceptivas legales. 

En la medida en que de acuerdo con los artículos 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000, el Liquidador tiene que realizar un inventario físico y detallado de todos los bienes de la entidad, excluyendo aquellos que no forman parte de la masa de la liquidación, inventarios que además tienen que estar refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación, resulta violatorio de estas disposiciones superiores, la omisión del numeral 12.2. del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, al establecer que el Liquidador tiene la función de celebrar contratos de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, pero omitiendo el supuesto normativo que traía el texto original del Decreto 1603 de 2003, que obligaba a que el contrato de fiducia mercantil se debía celebrar, una vez los bienes afectos al servicio hubieran sido inventariados y valorados por el Liquidador.  

Ahora bien, en los términos en que fue redactado el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, que modificó el numeral 12.2. del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, lo que se observa es que eliminó la obligación del Liquidador de realizar el inventario para la administración y enajenación de los bienes no afectos al servicio previamente a la celebración del contrato de fiducia mercantil y, en cambio, lo que estableció el ordinal cuestionado fue que: “…los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARARAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación…”.  

A juicio de esta Sala resulta ilegal y contraviene las disposiciones del Decreto 254 de 2000 arriba transcritas, pues en ningún momento esta legislación de mayor jerarquía normativa permite que en cambio del inventario de los bienes de la entidad liquidada, el Liquidador ponga en el contrato de fiducia mercantil los bienes afectos a la prestación del servicio, pero con fundamento en una relación –que no inventario-, realizada con base en los estados financieros de la entidad en liquidación, que bien es sabido necesariamente no siempre coinciden con el estado físico de los mismos, desconociendo la exigencia contenida en el numeral 12.1. del mismo artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, modificado por el artículo parcialmente acusado que tiene menor jerarquía que el decreto del año 2000 según el cual, el Liquidador debe realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos y pasivos de la entidad.  

Fuerza concluir entonces, que los bienes que se transferirán al PARAPAT, debieron haber sido inventariados y avaluados por el Liquidador con anterioridad a dicha transferencia, pero con base en el inventario físico y no en una simple relación efectuada con base en los estados financieros de la liquidada empresa Telecaquetá S.A. ESP.  

Es preciso acotar que en la sentencia del 11 de febrero de 2010, radicado 2006-00129-01, que se prohíja en el presente fallo, relacionado con este asunto, se dijo lo siguiente:  

“Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación. 

Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005”.  

Por su parte, reiterando el anterior precedente jurisprudencial, en la sentencia del 22 de marzo de 2012 radicado 2006-00037- 00 acumulados M.P. María Elizabeth García González, en cuanto a la obligación que tiene el liquidador de efectuar el inventario de los bienes, dijo lo siguiente:  

“El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.  

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará.” (las negritas de este inciso son nuestras)  

De otra parte, los demandantes afirmaron que la modificación introducida en el numeral 12.2. del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 a través del artículo 3 del Decreto 4769 de 2005 es ilegal, al permitir que los bienes de propiedad de la entidad liquidada –afectos a la prestación del servicio-, dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía de pago de las obligaciones, al no haber sido inventariados y a avaluados los activos de la empresa, afectando además los derechos de los trabajadores de Telecaquetá S.A. ESP.  

Sobre este puntual tema, en la sentencia del 11 de febrero de 2010, se dijo:  

“Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores.  

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, el artículo 21 del Decreto Ley 2504 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006, en los siguientes términos:

“Artículo 11. El artículo 21 del Decreto Ley 254 de 2000 quedará así:

“Artículo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación: “a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

“b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuando quiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

“c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

“d) Los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

“Parágrafo. Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia”.

Lo anterior, por cuanto, como ya se expresó, los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación garantizan las obligaciones de la entidad liquidada; de ahí, que el precepto arriba transcrito imponga a la entidad que recibe los bienes reconocer su valor comercial, en caso de que no se cuente con el respaldo suficiente para garantizar el pasivo, normativa que no puede aplicarse al proceso de liquidación de Teleupar S.A. E.S.P., por cuanto no se encontraba vigente al momento para el cual se expidió el decreto objeto de controversia.” (…)”

Por tanto, con fundamento en los anteriores precedentes jurisprudenciales y en las puestas de presente en este fallo, la Sala declarará la nulidad de la expresión “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, contenida en el numeral 12.2. del artículo 12 del Decreto 1603 de 2003, cuya modificación fue introducida por el artículo 3º del Decreto 4769 de 2005, por cuanto no se puede asimilar el inventario físico de los bienes de la empresa a liquidar con una simple relación de los mismos efectuada, con base en los estados financieros de la liquidación. Además porque introdujo una situación fáctica que excede el marco normativo del Decreto 254 de 2000 […]».

En atención a la similitud de los cargos formulados en una y otra demanda y de los enunciados normativos juzgados en ambos procesos, la Sala reitera la posición expuesta en las citadas providencias judiciales toda vez que en la medida en que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, en la redacción que le imprimió el artículo 3° del Decreto 4779 de 2005, permite la transferencia automática de los bienes afectos al servicio al patrimonio autónomo con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, se transgrede los artículos 18(30), 20(31), 21(32), 22(33), 27(34) y 28(35) del Decreto Ley 254 de 2000. Lo anterior, por cuanto dichas normas obligan al Liquidador de las entidades públicas del orden nacional, de una lado, a realizar un inventario físico y detallado de todos los bienes de la entidad (dentro de los que se encuentran los bienes afectos al servicio, conforme lo indicó la Sala en la sentencia de 11 de febrero de 2010, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso)(36), excluyendo aquellos que no forman parte de la masa de liquidación, inventarios que tienen que ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación, y de otro lado, a realizar un avalúo de los bienes de propiedad de la entidad, procesos que deben llevarse a cabo con anterioridad al cierre del proceso de liquidación, como lo advirtió la providencia de 22 de marzo de 2012, Consejera Ponente: María Elizabeth García González(37), obligaciones que no se satisfacen con una relación de los bienes y tomando como referencia su valor en los estados financieros de la entidad en liquidación, pues es obvio que estos no son ni un inventario ni un avalúo, por lo que se declarará la nulidad del aparte «[…] con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación […]».

4.2.- SEGUNDO CARGO. El artículo 4° del Decreto 4779 de 2005 viola los artículos 18, 20, 21 y 27 del Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto 1613 de 2003.

Los demandantes estiman que el artículo 4° del Decreto 4779 de 2005, que adicionó al artículo 32 del Decreto 1613 de 2003 un parágrafo que persigue diferenciar entre bienes afectos o no al servicio, para efectos de permitir el cierre del proceso de liquidación de la entidad pública sin la realización de los inventarios, sin su refrendación por parte del revisor fiscal de la liquidación y sin su remisión a la Contraloría General de la República para su control. Al respecto, debe indicarse que el artículo 32 del Decreto 1613 de 2003, reguló el estudio de títulos, en la siguiente forma:

«[…] Artículo 32. Estudio de títulos. Durante la etapa de inventarios, el Liquidador dispondrá la realización de un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, con el fin de sanear cualquier irregularidad que pueda afectar su posterior enajenación y de identificar los gravámenes y limitaciones existentes al derecho de dominio.

Así mismo, el Liquidador identificará plenamente aquellos bienes inmuebles que la entidad posea a título de tenencia, como arrendamiento, comodato, usufructo u otro similar. En cuanto a los que no correspondan a la prestación del servicio y que, por lo mismo, no hacen parte del Contrato de Explotación, el Liquidador deberá establecer la posibilidad de transferir dicha condición a terceros; de lo contrario proceder a su restitución. Si la restitución no se obtuviere en este lapso, se cederán dichos contratos a la entidad a la cual se traspasen los remanentes de la liquidación. […]». El artículo 4° del Decreto 4779 de 2005, adicionó un parágrafo al citado artículo, así:

«[…] Artículo 4º. Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1613 de 2003, con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR" […]».

Con la modificación introducida por el artículo 4° del Decreto 4779 de 2005, el Liquidador no está obligado a realizar el estudio de títulos sobre los bienes inmuebles afectos al servicio, agregando que si al cierre del proceso de liquidación no se ha cumplido esta tarea en su totalidad, le corresponderá realizarla al patrimonio autónomo de remanentes.

Si se observa la acusación formulada por los demandantes, aquella está relacionada con la posibilidad de cerrar el proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN sin que se hubiere realizado los inventarios y sin que estos hubieren sido refrendados por el revisor fiscal y remitidos a la Contraloría General de la República, por lo que, como lo observa el agente del Ministerio Público, la argumentación esbozada no está en consonancia con el contenido del artículo que se refiere específicamente al estudio de títulos de los inmuebles de propiedad de la entidad en liquidación y no a la autorización de inventarios que corresponde al artículo 31 del Decreto 1613 de 2003, norma que no fue modificada por el decreto acusado, por lo que la Sala, siguiendo lo pedido por el agente del Ministerio Público, considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

La misma posición asumió esta Sala, en sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(38), que al estudiar un cargo parecido(39) respecto de una norma de similar contenido al que aquí se juzga(40), indicó:

«[…] Para determinar si le asiste o no la razón a la Procuraduría General de la Nación, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 31 del Decreto 1603 de 2003 que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 31. AUTORIZACIÓN DE INVENTARIOS. Los inventarios que elabore el Liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la Junta Liquidadora. Copia de los inventarios, debidamente autorizados por la Junta Liquidadora, deberán ser remitidos a la Contraloría General de la República para un control posterior.”

Comparte la Sala el concepto del Ministerio Público, como quiera que efectivamente los demandantes efectuaron una confrontación equivocada del artículo acusado, por cuanto los supuestos de hecho y de derecho con fundamento en los cuales sustentaron la transgresión de las normas invocadas como vulneradas del Decreto Ley 254 de 2000, efectivamente se relacionan es con el contenido del artículo 31 del Decreto 1603 de 2003, que tal y como lo afirmó la Procuraduría, no fue la norma demandada por el actor ni fue modificado su contenido por el Decreto 4769 de 2005.  

En suma, para la Sala, el parágrafo adicionado al artículo 32 del Decreto 1603 de 2003 por el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, se refiere a la exclusión del estudio de títulos de los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones mas no a la autorización de inventarios, norma frente a la cual enfocaron los actores su inconformidad al esgrimir que omitía la refrendación por el revisor fiscal y el control posterior por la Contraloría General de la República, pero lo que perdió de vista es que estas situaciones fácticas aluden a la AUTORIZACION DE LOS INVENTARIOS MAS NO AL ESTUDIO DE LOS TITULOS, motivo por el que al no haberse sustentado en debida forma las razones de inconformidad frente al parágrafo acusado del artículo 4º del Decreto 4769 de 2005, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento de fondo frente al particular, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.  

[…]». 4.3.- TERCER CARGO. El inciso final del artículo 5° del Decreto 4779 de 2005 es violatorio del Decreto Ley 254 del 2000 y del Decreto 1613 de 2003.

Los demandantes estiman que el inciso final del artículo 5° del Decreto 4779 de 2005(41), alude a una situación hipotética consistente en que se proceda al cierre el proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, sin que se hubiera realizado el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, lo cual trasgrede los artículos 4(42), 18(43) y 27(44) del Decreto Ley 254 de 2000, en la medida en que es al liquidador a quien le corresponde la realización de dicha actividad, la cual debe desarrollarse dentro del proceso de liquidación. Adicionalmente, la disposición enjuiciada no permite que los inventarios sean refrendados por el revisor fiscal.

Agrega que la disposición acusada viola los ordinales 1° y 2° del texto original del Decreto 1613 de 2003, al asignarle al patrimonio autónomo una función que es propia del liquidador, como es la elaboración del inventario de los activos y, adicionalmente, vulnera el artículo 30 del mencionado decreto, que enfáticamente señala que es el liquidador quien debe realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la empresa en liquidación.

Para desatar el cargo formulado, la Sala debe recurrir a la posición que asumió anteriormente en la sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(45), que al estudiar un cargo casi idéntico(46) respecto de una norma de similar contenido al que aquí se juzga(47), indicó:

«[…] Efectivamente de acuerdo con el contenido de las normas acusadas, corresponde al Liquidador adelantar el proceso de liquidación de las entidades enlistadas en el artículo 1º del Decreto Ley 254 de 2000, para lo cual dispondrá la realización de un inventario físico de los activos de la entidad, que contará con la relación de los bienes muebles e inmuebles de la entidad, sin discriminar que sean aquellos afectos o no a la prestación del servicio, es decir, la norma no efectuó excepción alguna frente a una u otra clase de activos. Del mismo modo las normas prevén, que dichos inventarios elaborados previamente por el liquidador, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad liquidada, autorizados por la junta liquidadora según el caso y, una vez sean autorizados deberán ser remitidos a la Contraloría General de la República para el respectivo control fiscal posterior.  

Por lo anterior, riñe con los anteriores supuestos normativos, el supuesto fáctico del inciso final del artículo 5º del acto acusado, pues lo que en últimas prevé es que no todos los activos -en este caso únicamente los no afectos al serviciode la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, sean objeto de inventario por parte del liquidador. No de otra manera puede darse el alcance interpretativo al aparte acusado según el cual, si posteriormente al cierre del proceso liquidatorio existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo de remanentes PAR, tomando como fundamento los estados financieros de la entidad liquidada.  

La anterior situación lo que evidencia también, es que aun habiéndose efectuado el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá, no todos los activos de la entidad fueron incluidos en el inventario para proceder a la liquidación. Del mismo modo, tal y como lo afirmaron los actores, dichos activos sin inventariar al transferirse automáticamente al PAR, quedaron excluidos de refrendación por parte del revisor fiscal y de control fiscal de la Contraloría, control que se considera necesario para garantizar la legalidad y transparencia del proceso liquidatorio.  

De otra parte, señalan los actores que el aparte acusado transgrede también los ordinales 1º y 2º del texto original del Decreto 1603 de 2003, que perentoriamente señalan que el inventario de los activos es una función del liquidador, al asignársela a un fenómeno jurídico que ni siquiera es una persona jurídica como lo es el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR. Efectivamente no cabe duda alguna, que según las disposiciones superiores del Decreto Ley 254 de 2000, el funcionario encargado de efectuar el inventario físico detallado de los activos de la entidad en liquidación, es el liquidador.

La expresión contenida en el inciso acusado que dice: “Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando éste sea necesario, por parte del PAR”, efectivamente le está trasladando la función del inventario de los activos de la entidad que es propia del liquidador, al patrimonio autónomo de remanentes PAR cuando lo cierto es que esta figura o institución es constituida por el propio liquidador al celebrar el contrato de fiducia mercantil.

Recuérdese que el objetivo de la constitución del PAR, no es otro, según el numeral 12.27 adicionado al artículo 12 del Decreto 1603 de 2003 que el de: “administrar, enajenar y sanear los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente Decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades fiduciarias”.

De acuerdo con la preceptiva legal transcrita, al patrimonio PAR no le corresponde la función de efectuar el inventario, avalúo y saneamiento de los activos no afectos al servicio que quedaron sin inventariar una vez cerrado el proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP., por cuanto en primer lugar, se trata de una función exclusiva del liquidador y no de una persona en abstracto y, segundo, porque no es posible efectuar el inventario de bienes –que la norma limitó a los no afectos al servicio sin inventariar-, luego de cerrado el proceso liquidatorio de la empresa de telecomunicaciones.

Por último, afirmó la parte demandante que el inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, vulneró también el artículo 30 del Decreto 1603 de 2003 , al permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR y no por el Gestor del Servicio.

El artículo 30 del Decreto 1603 de 2003 dispone:

“ARTÍCULO 30. INVENTARIO DE PASIVOS. Simultáneamente con el inventario de activos, el Liquidador elaborará un inventario de pasivos de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S. A. E.S.P. en Liquidación, incluidos los laborales y las contingencias que surjan de las reclamaciones y procesos en curso, el cual se sujetará a las siguientes reglas:

30.1 Incluir la relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones a cargo de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá-Telecaquetá S. A. E.S.P. en Liquidación, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que sólo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías.

30.2 Sustentar la relación de pasivos en los estados financieros de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá-Telecaquetá S. A. E.S.P. en Liquidación y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad.

30.3 Registrar la relación de las obligaciones laborales a cargo de la Entidad.” De acuerdo con el aparte normativo transcrito, no vislumbra la Sala la supuesta violación deprecada por la parte demandante, como quiera que el supuesto fáctico de permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el patrimonio autónomo PAR y no por el Gestor del Servicio, está consignado en el artículo 29 del Decreto 1603 de 2003 que establece:

“ARTÍCULO 29. INVENTARIO Y VALORACIÓN DE ACTIVOS DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE TULUÁ TELETULUÁ S. A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Dentro del plazo establecido en las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas, el Liquidador deberá realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S. A. E.S.P. en Liquidación.

En el encargo fiduciario se le señalará al liquidador el plazo para realizar la reconstrucción contable del activo fijo y su correspondiente valoración, para lo cual celebrará los contratos que se requieran con una o más firmas especializadas. El Liquidador se podrá apoyar en la entidad que se establezca como Gestor del Servicio para la realización del inventario y su valoración.”

En vista de que el actor, en este punto en concreto, encausó la solicitud de nulidad del inciso acusado con fundamento en la violación del artículo 30 y no del 29 del Decreto 1603 def 2003, además de que efectuó una interpretación distorsionada de este supuesto normativo, la Sala no acogerá este punto de disenso no obstante haberse advertido la configuración de las demás razones para declarar la nulidad del inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo […]»

La Sala prohijará los razonamientos expuestos en la decisión judicial anterior puesto que al establecerse en el inciso final del artículo 5 del Decreto 4779 de 2005 que pueden existir activos no afectos al servicio sin inventariar, que los mismos se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo de remanentes y que su inventario, avalúo y saneamiento, cuando sea del caso, se realizaría por dicho patrimonio autónomo, se desconoce que conforme a los artículos 4, 18 y 27 del Decreto Ley 254 de 2000, le corresponde al liquidador de las entidades públicas del orden nacional adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación y, en especial, realizar un inventario detallado de los activos de la entidad, los cuales deben ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación, proceso que como lo indicó esta Sección, en la sentencia de 22 de marzo de 2012, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, debe llevarse a cabo con anterioridad al cierre del proceso de liquidación(48).

Es por ello que esta Sección considera que debe declarar la nulidad de la totalidad del inciso final del artículo 44 del Decreto 1613 de 2003, en la redacción que le imprimió a esta norma, el artículo 5° del Decreto 4779 de 2005, tal y como lo ha solicitado el agente del Ministerio Publico en su concepto de fondo.

4.4.- CUARTO CARGO. El artículo 1 del Decreto 4779 de 2005 es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1613 de 2003.

Los demandantes entienden que al accederse a la declaratoria de nulidad de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005, debe igualmente declararse la nulidad de su artículo 1 en la medida en que contempla una breve extensión del proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., que no resulta suficiente para la realización de las actividades propias del proceso de liquidación que se encuentran pendientes por desarrollar.

El artículo 2 del Decreto Ley 254 de 2000 establece, en su parágrafo 1° que en el:

«[…] acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual […]».

Para el caso del proceso de liquidación de TELEHUILA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, el Decreto 1613 de 2003, estableció, en su artículo 2°, que el proceso de liquidación debería «[…] Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia de la entidad. El proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual. […] Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar - Teleupar S.A. E.S.P. en Liquidación. […]».

Teniendo en cuenta que el citado decreto fue publicado en el Diario Oficial 45.217 de 13 de junio de 2003, el término fijado en el acto administrativo culminaba el día 13 de junio de 2005. No obstante, no debe perderse de vista que el mencionado término de dos años, al tenor del parágrafo 1° del artículo 2 del Decreto Ley 254 de 2000, podía ser prorrogado por el Gobierno Nacional hasta por 2 años más, esto es, hasta el 13 de junio de 2007.

Ahora bien, tenemos que el Gobierno Nacional ha prorrogado en repetidas oportunidades el plazo para desarrollar el proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar – TELEUPAR S.A. E.S.P. en Liquidación. Así mediante el Decreto 1916 de junio 9 de 2005(49), el término de duración del proceso de liquidación de dicha empresa se prorrogó, en la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.Duración del proceso de liquidación. El término de duración del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S. A., E.S.P., en Liquidación se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2005 […]». Nuevamente se prorrogó ese plazo en el artículo 1° del Decreto 4779 de 2005, así:

«[…] Artículo 1º. Modifícase el artículo 2º del Decreto 1613 de 2003, el cual quedará así:

"Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1917 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006. Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación" […]».

La Sala debe indicar que el Gobierno Nacional, tiene la potestad de emitir los actos administrativos que sean requeridos para prorrogar el término de duración del proceso de liquidación, siempre que no sobrepase el plazo fijado en el artículo 2 del Decreto Ley 254 de 2000, que en total, es de 4 años, por lo que bien podía prorrogarse nuevamente la duración del proceso.

De otro lado, le asiste razón al agente del Ministerio Público cuando subraya que las afirmaciones de los actores resultan ser especulaciones en relación con la celeridad o eficiencia con que el Liquidador desarrollará el proceso de liquidación, recordando que en todo caso, el Gobierno Nacional podía prorrogar nuevamente la duración del proceso de liquidación, pues no se había superado el término fijado en el Decreto Ley 254 de 2000, esto es, de 4 años, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

La posición anterior coincide con la esbozada en la en la sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(50), que al estudiar un cargo casi idéntico(51) respecto de una norma de similar contenido al que aquí se juzga(52), manifestó:

«[…] Lo primero que deberá determinar la Sala, es qué dice la norma superior en la que debía fundarse el Decreto 4769 de 2005, en este caso, es el artículo 2º del Decreto Ley 254 de 2000, que establece lo siguiente:

[…]

De acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 2º del Decreto-ley 254 de 2000, en el acto administrativo que ordena la supresión o disolución de la empresa a liquidar, se deberá fijar el plazo de la liquidación, que en todo caso no podrá exceder de dos años, término que podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional mediante acto motivado y hasta por un plazo igual, es decir, por dos años más.

Para el caso en estudio, se tiene que el acto que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, fue el Decreto 1603 del 12 de junio de 2003, que en el artículo 2º desarrolló en idénticos términos el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Ley 254 de 2000, al establecer lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. El proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.

Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá-Telecaquetá S. A. E.S.P. en Liquidación.”

Por su parte, el artículo 43 del Decreto 1603 de 2003, dispuso:

“ARTÍCULO 43. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación.”

El Decreto 1603 de 2003, comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación, esto es el día 13 de junio de 2003 con la publicación en el Diario Oficial 45.217 de dicha fecha. Si se computan dos años contados a partir de esta fecha, se tiene que el proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, en principio debía finalizar el 13 de junio de 2005, sin perjuicio de que mediante un acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional se prorrogara dicho término hasta por un plazo igual, es decir, por otros dos años.

El artículo 1º del Decreto 1926 del 9 de junio de 2005, determinó:

Artículo 1º.Duración del proceso de liquidación. El término de duración del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá Teletuluá S. A.,E.S.P. en Liquidación se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2005.”

Por su parte, el contenido del artículo 1º del Decreto 4769 del 30 de diciembre de 2005, objeto de la presente demanda de nulidad, es del siguiente tenor literal:

“Artículo 1º. Modifícase el artículo 2º del Decreto 1603 de 2003, el cual quedará así:

‘Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá- Telecaquetá S.A.ESP en Liquidaciòn el cual fue prorrogado mediante Decreto 1926 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá-Telecaquetá S.A. ESP. en liquidación’”

Como ya se transcribió, el artículo 1º del Decreto 4769 de 2005 acusado, prorrogó o extendió el término de duración del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, por un mes más, es decir, hasta el 31 de enero de 2006, determinaciones que bien podía adoptar el Gobierno Nacional en los actos administrativos acusados y que a juicio de la Sala no comportan ilegalidad alguna, teniendo como fundamento las siguientes consideraciones.  

El proceso de liquidación de TELECAQUETÁ S.A. ESP podría prorrogarse por un término máximo de cuatro años, contados desde la fecha de supresión de la entidad el 13 de junio de 2003, es decir, hasta el 13 de junio de 2007. Sin embargo el Gobierno Nacional no se tomó todo este tiempo, como quiera que mediante los actos administrativos consignados en los decretos 1926 del 9 de junio de 2005 y 4769 del 30 de diciembre de 2005, el proceso de liquidación de la empresa se extendió hasta el 31 de enero de 2006, esto es, mucho antes de que se agotara el término máximo del que podía hacer uso el Ejecutivo, esto es, hasta el 13 de junio de 2007.  

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala no comparte la afirmación de los demandantes según la cual, el término establecido en el artículo 1º del Decreto 4769 de 2005 es un efímero periodo en el que no se pueden desarrollar la totalidad de las actividades propias del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, por cuanto apenas lo interpretó como si contara con un mes contado a partir de la expedición del Decreto 1926 de 2005 siendo que ya se venía ejecutando dicho proceso desde el 13 de junio de 2003, es decir, desde hacía más de dos años y siete meses tiempo suficiente para adelantar el proceso liquidatorio de la entidad.  

De allí que es compartida la afirmación del Ministerio Público según la cual, nada impedía que la facultad de prorrogar el término inicial fijado para adelantar el proceso de liquidación de Telecaquetá S.A. ESP se llevara a cabo mediante varios actos administrativos, como en el sub judice aconteció con los decretos 1926 y 4769 ambos de 2005. Así mismo se observa que se trata de especulaciones del actor sobre la celeridad o eficiencia con la que el liquidador debía adelantar dicho proceso, la cual no comporta enjuiciamiento jurídico alguno.

Por tal razón, se desestimará la pretensión de nulidad en contra del artículo 1º del Decreto 4769 de 2005, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo, como quiera que el actor no acreditó su afirmación según la cual, el periodo de liquidación de la empresa era de brevísima extensión y que por ello no alcanzó a desarrollarse la totalidad de las actividades propias del proceso liquidatorio. […]».

4.5.-QUINTO CARGO. El Decreto 4779 de 2005 viola el artículo 29 de la Constitución Política La parte actora estima que la totalidad del Decreto 4779 de 2005, viola el artículo 29 de la Constitución Política en la medida en que permitió que en el proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN no observe la plenitud de las formas propias de este tipo de proceso pues contempla que pueda terminarse sin que se hubiere desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad en liquidación, sin que el revisor fiscal de esta refrende dichos inventarios y sin que sean enviados a la Contraloría General de la Nación para su control posterior. Agrega la demandada que «[…]

Así las cosas, la norma demandada debería anularse, incluido su artículo 1° que al fijar una fecha tan próxima a la Expedición del Decreto 4779, permite el cierre del proceso liquidatorio sin el respeto del Artículo 29 Constitucional […]».

La Sala, para desatar la acusación, debe reiterar lo expuesto líneas atrás pues el argumento consistente en que el Decreto 4779 de 2005 fijó una fecha muy próxima para el cierre del proceso de liquidación, lo cual no permitiría la realización del inventario y avaluó de los bienes de TELEUPAR S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN por parte de su liquidador con anterioridad al cierre del proceso, resulta ser una mera especulación en relación con la celeridad o eficiencia con que el Liquidador desarrollará el proceso de liquidación, recordando, que en todo caso, el Gobierno Nacional podía prorrogar nuevamente la duración del proceso de liquidación, pues no se había superado el término fijado en el Decreto Ley 254 de 2000, esto es, de 4 años.

Tal y como lo destaca el agente del Ministerio Público, si bien algunas disposiciones del Decreto 4779 de 2005 se encuentran en contradicción con el Decreto Ley 254 de 2000, no hay evidencia que muestre, en concreto, que se transgredió el derecho de defensa y contradicción de aquellas personas que intervienen en el trámite del proceso de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, como tampoco se ha acreditado que el decreto, en su integridad, se haya apartado de los postulados del Decreto Ley 254 de 2000, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Cabe destacar que en la sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(53), se estudió un cargo análogo(54) en contra del Decreto 4769 de 2005, cuyo contenido es similar al decreto que aquí se juzga, en la cual se manifestó:

«[…] La Sala no comparte las anteriores afirmaciones, pues tal y como se analizó en precedencia al descartar la supuesta ilegalidad del artículo 1º del Decreto 4769 de 2005, no es cierto que el término para adelantar el proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP, resultara insuficiente. De otra parte, si bien es cierto que por el hecho de que efectivamente se declare la nulidad de algunas disposiciones o apartes normativos de este decreto porque desconoció algunas normas del Decreto Ley 254 de 2000, como por ejemplo las relativas a la función del liquidador de la empresa de realizar el inventario y avalúo de la totalidad de los bienes de la entidad, igualmente lo es que el demandante no acreditó ni fundamentó los hechos que evidenciaban la violación de este derecho constitucional, como por ejemplo que se le hubiera vulnerado el derecho de defensa y contradicción de las personas acreedoras e intervinientes dentro del proceso liquidatorio de la empresa.

En suma, no observa la Sala que el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado, se hubiera apartado de forma integral tanto del procedimiento contemplado para su expedición, como de los parámetros generales del Decreto Ley 254 de 2000 y del propio Decreto 1603 de 2003 trazados para la liquidación de una entidad pública como lo es Telecaquetá S.A. ESP, se repite, no obstante se declare en este fallo la ilegalidad de algunas normas del Decreto 4769 de 2005 […]».

4.6.- SEXTO CARGO. El Decreto 4779 de 2005 viola las normas superiores en que debería apoyarse, en particular, los artículos 113 y 150 de la Constitución Política

En síntesis, la parte demandante estima que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 4779 de 2005, invadió las funciones propias del Congreso de la República contenidas en el artículo 150 de la Carta Política, por cuanto modificó el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional.

Observan que la Ley 573 de 2000, la cual le confirió facultades extraordinarias al Ejecutivo para expedir el régimen de liquidación de entidades pública, no contempló la posibilidad de que el Ejecutivo pudiera introducirle modificaciones al régimen previsto en el Decreto Ley 254 de 2000 (expedida bajo las facultades de la Ley 573 de 2000), 6 años después de vencerse el término para ejercer la citada facultad.

La Sala encuentra acertados los planteamientos del agente del Ministerio Público en la medida en que si bien algunas disposiciones del Decreto 4779 de 2005, desconocen el Decreto Ley 254 de 2000, una de las normas que integra el régimen de liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, lo cierto es que dicho decreto no modificó la norma superior, al tratarse de una norma de menor jerarquía al mencionado decreto ley.

Dicha norma de menor jerarquía, el Decreto 4779 de 2005, encuentra como uno de sus sustentos, el Decreto Ley 254 de 2000, razón por la que, al tenor del artículo 84 del C.C.A., el juez debe verificar si en la expedición de esa norma se desconocieron los postulados de esa disposición legal que la fundamenta, pero no puede considerarse que la norma de menor jerarquía hubiera modificado la norma superior.

Cabe destacar que en la sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(55), se estudió un cargo parecido(56) respecto del Decreto 4769 de 2005, cuyo contenido es similar al decreto que aquí se juzga, en la cual se manifestó:

«[…] No está de acuerdo la Sala con la interpretación efectuada por el accionante, como quiera que el Decreto 4769 de 2005, si bien es cierto por el hecho que excluyó de la masa de la liquidación de la empresa Telecaquetá S.A. ESP y por ende del inventario y avalúo, los bienes afectos a la prestación del servicio - supuesto fáctico y normativo que como ya se analizó en precedencia contraviene las disposiciones del Decreto Ley 254 de 2000-, igualmente lo es que no por esta circunstancia el Gobierno Nacional modificó el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, menos aún el Ejecutivo asumió las funciones propias del legislador.

En este sentido, tampoco resulta acertada la censura de la parte demandante según la cual, el acto acusado fue expedido por el Gobierno Nacional desconociendo que para la fecha de su expedición, el día 30 de diciembre de 2005, había expirado el término concedido por el Congreso de la República en la Ley 573 de 2000. De allí, que no podía el gobierno introducir las modificaciones que hizo en el Decreto 4769 de 2005, por cuanto lo que hizo fue alterar el régimen de liquidación de las entidades públicas previsto en el Decreto Ley 254 de 2000.

Lo anterior, por cuanto en primer lugar, la Ley 573 expedida por el Congreso de la República el 7 de febrero de 2000, “mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”, dispuso en el artículo 1º lo siguiente:

“Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para:

(…)

7. Dictar el régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional.” En ningún caso el Gobierno podrá disponer la supresión y liquidación de las siguientes entidades: Fondo Nacional del Ahorro “FNA”, Financiera de Desarrollo Territorial “Findeter”, Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”.

(…)

Parágrafo 6º. En las liquidaciones de entidades públicas, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de estas entidades, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, las cuales no causarán impuesto de timbre si se hace entre entidades públicas.

Artículo 2º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.”

Una vez efectuado el análisis de la Ley 573 de 2000, se observa que en ningún momento le otorgó un término perentorio al Gobierno Nacional para que efectuara la liquidación de las entidades públicas, sino para que en ejercicio de las facultades extraordinarias el Presidente en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expidiera normas con fuerza de ley relativas al régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional, cometido que en efecto se cumplió con la expedición del Decreto Ley 254 el 21 de febrero de ese mismo año.

Es así como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 254 Ley de 2000 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional", que en el artículo 1º estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 1º-Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución.

En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

PARAGRAFO-Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades continuarán rigiéndose por ellas.”

ARTÍCULO 2º-Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva: (…)

PARAGRAFO 1º- Modificado por el art. 2, Ley 1105 de 2006. En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.” Dos comentarios sobre el particular: i) las normas del Decreto Ley 254 de 2000 se aplican a las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se haya ordenado su supresión y disolución. En el caso sub judice, según el Decreto 1603 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. ESP en Liquidación(57) y, ii) El acto acusado Decreto 4769 de 2005, prorrogó la duración del proceso de liquidación de la empresa hasta el 31 de enero de 2006, plazo que como se dijo en precedencia, está dentro de los dos años contados a partir de la vigencia del Decreto 1606 de 2003 prorrogables por otros dos años, supuesto normativo que se ajusta al término previsto en el parágrafo 1º de artículo 2º del Decreto Ley 254 de 2000.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala no encuentra de qué manera el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4769 de 2005 invadió las funciones propias del legislador, como quiera que en ningún caso este acto administrativo, introdujo modificaciones al régimen de liquidación de las entidades públicas previsto en el Decreto 254 de 2000, distinto es que hubiera contravenido algunas de sus disposiciones, juicio de valor que repercutió en la declaratoria de nulidad de algunas de ellas tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. […]»

4.7.- SÉPTIMO CARGO. El Decreto 4779 de 2005 fue expedido con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió. Los demandantes, inicialmente, consideran que el Presidente de la República, al expedir el Decreto 4779 de 2005, trasgredió el numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política pues la supresión y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, no se está llevando a cabo bajo los lineamientos del Decreto Ley 254 de 2000, sino que se guio por el procedimiento creado por el Decreto 4779 de 2005. Posteriormente, insistió en que el Gobierno Nacional modificó el régimen de liquidación de las entidades del orden nacional, por lo que se violan los artículo 115 y 121 de la Constitución Política, toda vez que quien puede modificar dicho régimen es el Congreso de la República, mediante una ley que modifique el Decreto Ley 254 de 2000 o por la vía de otorgar facultades especiales al Ejecutivo para hacerlo. La Sección acogerá los planteamientos expuestos en la sentencia de 11 de agosto de 2016, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso(58), que estudió un cargo casi idéntico(59), respecto del Decreto 4769 de 2005, cuyo contenido es similar al decreto que aquí se juzga, en la cual se explicó:

«[…] Tal y como se reitera lo expresado en la Sentencia del pasado 4 de agosto de 2016, de plano descarta la Sala esta causal de nulidad, como quiera que no existe en el expediente prueba alguna que acredite que la expedición del Decreto 4769 de 2005, estuvo prevalida de una distorsionada fundamentación legal, como quiera que fue expedido por el Gobierno Nacional, autoridad competente para suprimir la liquidación y supresión de una empresa pública como lo es la empresa de telecomunicaciones Telecaquetá; bajo el cumplimiento de las formalidades previstas en las normas superiores, decretos 254 de 2000 y 1603 de 2003, por lo que no se observa que su contenido persiguiera fines distintos a los que fijó el ordenamiento jurídico para adelantar este tipo de determinaciones. Distinto es que en el ejercicio de tal función, hubiera incurrido en algunas irregularidades las cuales como se ha insistido, tendrán su reproche al declararse la respectiva nulidad como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo anterior, el hecho de que el Gobierno Nacional en el decreto demandado, hubiera desconocido algunas funciones del liquidador de Telecaquetá S.A. ESP y que también hubiera excluido de la masa de liquidación de la empresa los bienes afectos al servicio, no por ello se puede acoger la tesis de que tales irregularidades comportaron per se la modificación y alteración del proceso de liquidación de esta entidad pública, en los términos de los decretos 254 de 2000 y 1603 de 2003, como lo pregonó el demandante.  

De otra parte, no es acogido tampoco el cargo de la supuesta violación de los artículos 115 y 121 de la Constitución Política, porque el Gobierno asumió funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley. Esta determinación es adoptada por la Sala, acogiendo los planteamientos jurisprudenciales esgrimidos por esta Sección, que descartaron la supuesta causal de desviación de poder, al afirmar que el Gobierno asumió facultades que no le correspondía y que, el tema de la regulación del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá Telecaquetá S.A. ESP, no podía ser regulado a través de un acto administrativo como lo es el Decreto 4769 de 2005, sino a través de otro decreto con fuerza de ley que modificara el Decreto Ley 254 de 2000 o, que se contara previamente con la ley que le otorgara facultades expresas al Presidente para poder hacerlo.

Resulta ilustrativo transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sección, mediante el cual al analizar la naturaleza jurídica de Teletuluá S.A. ESP, descartó la falsa motivación del Decreto 1606 de 2003 que ordenó su supresión y liquidación, en los siguientes términos:

“El acto acusado dispuso la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones de Tulúa – TELETULUÁ S.A. E.S.P.-, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52, numeral 3, de la Ley 489 de 1998, que son del siguiente tenor:

(…)

Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las entidades objeto de supresión, son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios, las que relaciona así:

(…)

Conforme a los Estatutos de TELETULUÁ, reformados mediante Escritura Pública de 24 de abril de 2001 (folio 4 del exp. 2003 00329), dicha empresa es una sociedad de economía mixta por cuanto sus aportes oficiales son superiores al 50% de su capital social, que pertenece al sector de las telecomunicaciones; además es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Comunicaciones al explicar que TELETULUÁ fue creada con autorización del Decreto Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto 2066 de 10 de agosto de 1981, que así lo dispuso, lo cual no ha sido objeto de discusión.

De tal manera que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, la empresa TELETULUÁ S.A. E.S.P., podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para lo cual no se requería el consentimiento de las personas que constituyen la sociedad, ya que ello no se colige del texto legal, ni era del caso aplicar la Ley 142 de 1994 ni los Códigos Contencioso Administrativo y de Comercio, como lo entendió la parte actora, porque, se repite, el Gobierno nacional aplicó la Ley que lo autorizó, bajo ciertas condiciones, para suprimir entidades del orden nacional.  

Como bien lo señalaron las entidades demandadas, la facultad del Presidente de la República en virtud de las funciones consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una Ley de Autorizaciones, en este caso la Ley 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional y los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.” (subrayas fuera de texto) (Sentencia del 16 de Junio de 2011 radicado 1100103240002003-00329-01 acumulado M.P. María Elizabeth García González).

En punto al tema de la supuesta falta de competencia del Gobierno Nacional para expedir el Decreto 4769 de 2005, por cuanto el órgano competente para hacerlo era el Congreso de la República, esta Sección también se refirió al revisar la legalidad del decreto de supresión y liquidación de TELECOM, en los siguientes términos:

“La Constitución Política dispone en su artículo 150-7 que es función del Congreso «determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar... otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica», así como «crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado». Así mismo, en su artículo 189-15, la Constitución reviste al Presidente de la República de facultades para «suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.»

Armonizados estos preceptos constitucionales e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso, quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República; a este último incumbe privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratarse de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la de creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla directamente mediante ley o delegando la de creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la facultad de supresión, corresponde al Congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el Ejecutivo debe observar al ejercerla (artículos 150-7 y 189-15 CP); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (artículo 189-15 CP). (…) Por expresa remisión del artículo 52 de la Ley 489 al artículo 38 ídem, las entidades que pueden ser suprimidas son aquellas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios. El artículo 38 las relaciona así:

(…)

Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control “

Con fundamento en los anteriores precedentes jurisprudenciales, la Sala denegará estos dos últimos cargos de la demanda, al advertir que el Decreto 4769 de 2005 lo expidió el Gobierno Nacional sin advertir asomo de desviación de poder y en el marco estricto del ejercicio de sus competencias constitucionales y legales […]»

Así las cosas, no existiendo prueba alguna que permita inferir que el Decreto 4779 de 2005 haya sido expedida por el Gobierno Nacional persiguiendo un fin distinto del que le ha fijado el ordenamiento jurídico y no acreditándose la violación de los artículo 115 y 121 de la Carta Política, pues se reitera, el Gobierno Nacional no modificó el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional, pues lo que en realidad sucedió en el presente asunto es que al ejercerse por el Ejecutivo, la potestad prevista en el numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política, se desconocieron las normas superiores que fundamentan el Decreto 4779 de 2005, entre ellas el Decreto Ley 254 de 2000, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

5.- CONCLUSIONES

De conformidad con los razonamientos expuestos anterior, la Sala declarará la nulidad del aparte «[…] con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación […]» contenido en el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, en la redacción que le imprimió el artículo 3° del Decreto 4779 de 2005; así como de la totalidad del inciso final del artículo 44 del Decreto 1613 de 2003, en la redacción que le imprimió a esta norma el artículo 5° del Decreto 4779 de 2005.

En relación con las demás pretensiones de la demanda, esta Sala encuentra que los demandantes no desvirtuaron la presunción de legalidad del Decreto 4779 de 2005, razón por la que serán denegadas.

Finalmente en el plenario reposa, de una parte, la Resolución 4153 de 18 de noviembre de 2015(60), por la cual se delega en la abogada María Cristina Pérez Corredor, identificada con la cédula de ciudadanía 53.166.881 y tarjeta profesional 177.760 (entre otros abogados), la facultad de representar judicialmente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante las autoridades jurisdiccionales, servidora pública que suscribe los alegatos de conclusión presentados por dicha cartera ministerial(61); y de otro parte, el poder otorgado a la abogada Egna Margarita Rojas Vargas, identificada con la cédula de ciudadanía 36.307.451 y tarjeta profesional 203.307-D1, para representar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones(62), a quienes se les reconocerá como apoderados judiciales de estas entidades públicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del aparte «[…] con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación […]» del numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, en la redacción que le imprimió el artículo 3° del Decreto 4779 de 2005.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del inciso final del artículo 44 del Decreto 1613 de 2003, en la redacción que le imprimió a esta norma, el artículo 5° del Decreto 4779 de 2005.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: RECONOCER a los abogados María Cristina Pérez Corredor, identificada con la cédula de ciudadanía 53.166.881 y tarjeta profesional 177.760 del Consejo Superior de la Judicatura y Egna Margarita Rojas Vargas, identificada con la cédula de ciudadanía 36.307.451 y tarjeta profesional 203.307-D1 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderados judiciales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones respectivamente, en los términos de los poderes que les fueron concedidos.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

2 Folios 7-22, cuaderno principal.

3 «[…] por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar – Teleupar S.A. E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación. […]».

4 «[…] Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional […]».

5 «[… ] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]».

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá D.C., once (11) de febrero del dos mil diez (2010). Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00129- 01. Actor: LUIS MARCELINO GONZALEZ OCHOA Y OTROS. Demandado: GOBIERNO NACIONAL. Referencia: ACCION DE NULIDAD.

7 Folios 75-83, cuaderno principal.

17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá D.C., once (11) de febrero del dos mil diez (2010). Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00129- 01. Actor: LUIS MARCELINO GONZALEZ OCHOA Y OTROS. Demandado: GOBIERNO NACIONAL. Referencia: ACCION DE NULIDAD.

18 Se reiteran en este punto las consideraciones efectuadas por la Subsección, mediante sentencias de 18 de julio de 2012, expedientes 20.079 y 19.205 y de 16 de agosto de 2012, expediente 21.985, entre otras providencias.

19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., abril tres (3) de dos mil trece (2013). Expediente: 520012331000199708582 01 (26.611). Actor: María del Carmen Palma y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

20 Sentencia C_522 de 2009.

21 Sentencia C-543 de 1992

22 Ídem 11

23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. Bogotá D.C. veinticinco (25) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación: 760012331000200701330 02 (19377). Demandante: HERNANDO MORALES PLAZA. Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Y DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Asunto: Nulidad Ordenanza 219 de octubre 11 de 2006.

24 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, Bogotá D.C., DUPREditores, 2009. Páginas 646-648

25 En adelante CGP.

26 En adelante CPACA.

27 Folio 87, Cuaderno Principal. El apoderado judicial del ministerio cita el artículo 175 del CCA.

28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

29 La norma demandada es del siguiente tenor: «[…] Artículo 3º. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1613 de 2003, los cuales quedarán así:
"Artículo 12. Funciones del liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar-Teleupar S. A. E.S.P. en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones: […] 12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio […] Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente […]».

30 ARTÍCULO 18°.-Inventarios. Modificado por el art. 9, Ley 1105 de 2006. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:
1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los
créditos y activos intangibles de que sea titular.
2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero indicando en cada caso el nombre del titular, la naturaleza del contrato y la fecha de vencimiento.
PARAGRAFO-En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.

31 ARTÍCULO 20°.-Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar.

32 ARTÍCULO 21°.-Bienes excluidos de la masa de la liquidación. Modificado por el art. 11, Ley 1105 de 2006. No formarán parte de la masa de la liquidación:
a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que
determine el Gobierno Nacional, y
b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero.

33 ARTÍCULO 22°.-Inventario de pasivos. Simultáneamente con el inventario de activos, el liquidador elaborará un inventario de pasivos de la entidad, el cual se sujetará a las siguientes reglas:
1. El inventario deberá contener una relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones a cargo de la entidad, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que sólo
representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías.
2. La relación de pasivos deberá sustentarse en los estados financieros de la entidad y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad.
3. La relación de las obligaciones laborales a cargo de la entidad.

34 ARTÍCULO 27°.-Autorización de inventarios. Modificado por el art. 14, Ley 1105 de 2006.
Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la junta
liquidadora, cuando sea del caso.

35 ARTÍCULO 28°.-Avalúo de bienes. Modificado por el art. 15, Ley 1105 de 2006, Modificado por el art. 237, Ley 1450 de 2011. Simultáneamente con la elaboración de los inventarios el liquidador realizará el avalúo de los bienes de propiedad de la entidad, sujetándose a las siguientes reglas:
1. Bienes inmuebles. El avalúo de los bienes inmuebles se regirá por las disposiciones legales sobre la materia, en especial la Ley 80 de 1993, decretos 855 de 1994 y 2150 de 1995 y normas concordantes.
2. Bienes muebles. El avalúo de los bienes muebles se practicará por peritos evaluadores, cuya designación deberá ser aprobada por la junta liquidadora, cuando sea del caso.
3. El avalúo de los bienes será sometido a la aprobación de la junta liquidadora, cuando sea del caso, y copia del mismo será remitida a la Contraloría General de la República, con el fin de que se ejerza el control fiscal sobre el mismo.
PARAGRAFO-En todo caso el valor por el cual deberá enajenar el liquidador los activos será su valor en el mercado.

36 Cabe recordar que la Sala, en la sentencia de 11 de febrero de 2010, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, encontró que, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 del
2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 del 2000, el primero violó los dos últimos citados, puesto que si ni el Decreto Ley 254
del 2000 ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de
inferior jerarquía.

37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. Bogotá, D.C.,
veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación numero: 11001-03-24-000-2006- 00037-00 (acumulados). Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO Y OTROS.
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO.

38 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES
- MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

39 El cargo que se planteó en aquel proceso judicial fue sintetizado de la siguiente manera «[…] 6.4.3. Otro de los cargos de la demanda consistió en la violación en que a juicio de la parte demandante incurrió el artículo 4º del Decreto 4769 de 2005 al adicionar al artículo 3 del Decreto 1603 de 2003, un parágrafo que según el demandante: “…persigue los mismo objetivos diferenciadores, entre los bienes afectos a la prestación del servicio y los n afectos, a fin de permitir el cierre del proceso liquidatorio de Telecaquetá S.A. ESP, sin la realización de los inventarios, sin la refrendación de los mismos por el revisor fiscal de Teletuluá en liquidación, y sin su remisión a la contraloría para el Control posterior” […]».

40 El artículo 4 del Decreto 4769 de 2005, era del siguiente tenor: «[…] Artículo 4º. Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1603 de 2003, con el siguiente parágrafo: […]
"Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que a cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR" […]».

41 «[…] Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores qu reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR". […]»

42 ARTÍCULO 4º-Competencia del liquidador. Modificado por el art. 4, Ley 1105 de 2006. Es competencia del liquidador adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los
procesos de liquidación de las entidades de que trata el artículo 1º del presente decreto. El liquidador podrá contratar personas especializadas para la realización de las diversas actividades propias del proceso de liquidación.

43 ARTÍCULO 18°.-Inventarios. Modificado por el art. 9, Ley 1105 de 2006. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:
1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.
2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero indicando en cada caso el nombre del titular, la naturaleza del contrato y la fecha de vencimiento.
PARAGRAFO-En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.

44 ARTÍCULO 27°.-Autorización de inventarios. Modificado por el art. 14, Ley 1105 de 2006. Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11)
de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

46 El cargo que se planteó en aquel proceso judicial fue sintetizado de la siguiente manera: «[…] 6.4.4. En cuanto al cargo de nulidad en contra del inciso final del artículo 5º del Decreto 4769 de 2005, consideran los demandantes que se evidencia por el hecho de que alude una hipotética situación en la cual se puede producir el cierre del proceso liquidatorio d Telecaquetá S.A. ESP, sin ni siquiera haberse realizado por completo el inventario de lo bienes no afectos a la prestación del servicio, con lo cual el Gobierno Nacional transgredi los artículos 4º, 18º y 27 del Decreto Ley 254 de 2000, pues el inventario y valoración de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que est faceta del proceso se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador además que el artículo 18 es enfático en ordenar que el inventario físico detallado de lo activos de la entidad, debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a s cierre; además que impide el control de la liquidación de los inventarios por parte del revisor fiscal después del cierre del proceso, lo cual vulnera del artículo 27 del decreto ley […] Igualmente considera la parte demandante que la norma parcialmente acusada, viola los ordinales 1º y 2º del texto original del Decreto 1603 de 2003, que perentoriamente señalan que el inventario de los activos es una función del liquidador al asignársela a un patrimonio autónomo que no es el liquidador, sino a un fenómeno jurídico que ni siquiera es una persona jurídica. Así mismo dicen que vulnera el artículo 30 del Decreto 1603 de 2003, que enfáticamente señala que es el liquidador quien deberá realizar el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la empresa liquidada, quien se podrá apoyar en la entidad que s establezca como Gestor del Servicio para la realización del inventario y su valoración. […]».

47 El inciso final del artículo 5 del Decreto 4769 de 2005, era del siguiente tenor: «[… Artículo 5º. Adiciónase el Decreto 1603 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así: [… "ARTICULO 44. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS ACTIVOS NO AFECTOS AL SERVICIO Y DE LA SUBROGACION DE CONTRATOS AL PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 de presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos n afectos al servicio, público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá, Telecaquetá S.A. E.S.P. en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligacione o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 32 del presente decreto.
Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores qu reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR". […]».

48 En dicha sentencia judicial, se indicó: «[…] Además el legislador dispuso que so necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad s declarará […]».

49 «[…] por medio del cual se prorroga el término del proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar, Teleupar S. A., E.S.P. en Liquidación […]».

50 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

51 El cargo que se planteó en aquel proceso judicial fue sintetizado de la siguiente manera «[…] 6.4.5. La parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decret 4769 de 2005, al considerar que es violatorio de los artículos 1º y 12 del Decreto 1603 d 2003 que establecen enfáticamente que el régimen de liquidación de Telecaquetá S.A. ESP es el señalado en el Decreto Ley 254 de 2000, como quiera que el artículo 1º apena extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al plazo estipulado en el texto original del artículo 2º del Decreto 1603 de 2003, su duración podía se ¿prorrogada por un periodo que permitiera cumplir a cabalidad la normatividad vigente o incluso, hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad. […]».

52 El artículo 1° del 4769 de 2005, era del siguiente tenor: «[…] Artículo 1º. Modifícase el artículo 2º del Decreto 1603 de 2003, el cual quedará así: […] "ARTICULO 2º.DURACION DEL PROCESO DE LIQUIDACION Y TERMINACION DE LA EXISTENCIA LEGAL DE L ENTIDAD.El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A. E.S.P. en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1926 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006 Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proces liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efecto la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá - Telecaquetá S.A E.S.P. en Liquidación". […]».

53 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

54 El cargo que se planteó en aquel proceso judicial fue sintetizado de la siguiente manera: «[…] 6.4.6. Respecto de la demanda de nulidad en contra de la integridad del Decreto 476 de 2005 por haber violado el debido proceso, sostienen los accionantes que deviene porqu el acto no observó la plenitud de las formas propias del régimen del proceso de liquidació de las entidades estatales, puesto que permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su artículo 1º sin que se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de
propiedad de Telecaquetá S.A. ESP, además sin que el revisor fiscal haya refrendado lo inventarios y sin que la Contraloría General de la República hubiera efectuado el control posterior. Por tal razón, la norma demandada incluido su artículo 1º, al fijar una fecha tan próxima a la expedición del Decreto 4769 permite el cierre del proceso liquidatorio sin el respeto al debido proceso constitucional […]».

55 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

56 El cargo que se planteó en aquel proceso judicial fue sintetizado de la siguiente manera:
«[…] 6.4.7. En cuanto al cargo relativo a la violación en que incurrió el Decreto 4769 de 200 por el desconocimiento de las normas superiores en que debería apoyarse, lo hizo consistir el actor en que los artículos 1º al 6º del acto acusado, no sólo transgredieron las normas de Decreto Ley 254 de 2000 y las del propio Decreto 1603 de 2003, sino también los artículo 113 y 150-23 de la Constitución Política, como quiera que el Gobierno Nacional invadió la funciones de la rama legislativa, en cuanto pretendió modificar el régimen para la liquidació de las entidades públicas del orden nacional, sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello, transgrediendo las facultades propias del Congreso de la República. Censuraron que no encuentra la razón legal para que, si el régimen de liquidación de la entidades estatales del orden nacional no exceptuó de su aplicación a Telecaquetá, e Gobierno por la vía de modificar el Decreto 1603 de junio de 2003, lo que hizo fue excluirla
de la obligación de cumplir la totalidad de actuaciones y trámites previstos en el Decreto le 254 de 2000. […]».

57 En la parte motiva del Decreto 1606 de 2003, el Gobierno Nacional esgrimió lo siguiente: Que el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley; Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 3 faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. Que igualmente el numeral 5 del mencionado artículo señala que es causal para la liquidación de entidades cuando existe duplicidad de funciones con otra u otras entidades.

58 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00500-00. Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO. Demandado: AUTORIDADES NACIONALES
- MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS.

59 El cargo que se planteó en aquel proceso judicial fue sintetizado de la siguiente manera: «[…] 6.4.8. Finalmente la parte demanante esgrimió como causales de nulidad del Decreto 4769 de 2005, la del desvío de poder, al afirmar que el Presidente de la República se desví de las atribuciones que le confiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, por cuanto la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Caquetá Telecaquetá S.A.,ESP debía estar sometida al expreso marco normativo del Decreto Le 254 y no, con base en un procedimiento específico que denominó “ad hoc” como el creado por el Decreto 4769 objeto de nulidad. Igualmente afirmó que esta atribución presidencial, no es para suprimir entidades u órganos nacionales de la manera que el Ejecutivo estim conveniente, sino para hacerlo de conformidad con la ley y el artículo 29 superior.
Así mismo, el accionante invocó como cargo independiente de la demanda, la transgresió en que incurrió la totalidad del Decreto 4769 de 2005, de los artículos 115 y 121 de l Constitución Política, por cuanto el Gobierno al modificar el régimen de liquidación de la entidades nacionales asumió funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley, porque el único que podía modificar la liquidación de Telecaquetá S.A. ESP era el Congreso de la República, bien por la vía de expedir una Ley que modificara el Decreto Le 254 de 2000 o bien, por la vía de expedir una ley que le otorgara facultades expresas especiales al Presidente para poderlo hacer […]».

60 «[…] Por la cual se delegan unas funciones […]»

61 Folio 214-218, Cuaderno Principal.

62 Folios 239-246, Cuaderno Principal. Se allega poder otorgado por el servidor público Luís Leonardo Mongui Rojas, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones (E); la Resolución 737 de 2018, mediante la cual se encarga de las funciones de Jefe de Oficina Asesora Jurídica al señor Luís Leonardo Mongui Rojas; y la Resolución 3454 de 2015, expedida por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el cual se delega en el jefe de la Oficina Asesora Jurídica la facultad de constituir apoderados en procesos judiciales.