Sentencia 2010-00515 de octubre 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Asdrúbal Lozano Ballesteros tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague las horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios causados con ocasión de su labor como bombero del Distrito Capital, conforme al Decreto 1042 de 1978.

Actos acusados

1. Oficio 20093330312411 de 31 de agosto de 2009, proferido por el director de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que negó el reconocimiento y pago de las horas extras y compensatorios solicitados, teniendo en cuenta que se le reconoció y pagó el salario al personal uniformado del cuerpo oficial de bomberos, de conformidad con las disposiciones vigentes, en especial las del sistema de turnos, correspondiente a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado; y los descansos compensatorios se liquidaron de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 (fls. 14 a 17).

2. Resolución 406 de 17 de noviembre de 2009, proferida por el director de gestión humana (E) de la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que confirmó la decisión anterior considerando que jurídicamente no es viable reconocer las prestaciones solicitadas, teniendo en cuenta que el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y los compensatorios, se cancelaron de acuerdo a la jornada mixta por turnos que señala el mencionado decreto (fls. 33 a 36).

3. Oficio OAJ-2009-1087 de 9 de septiembre de 2009, expedido por la jefe de la oficina asesora jurídica de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que negó la solicitud del demandante, manifestando que liquidó los recargos ordinarios nocturnos en un 35%, recargos festivos diurnos en 200% y recargos festivos nocturnos en 235% (fls. 42 y 43).

4. Oficio OAJ-2009-1620 de 13 de noviembre de 2009, proferido por el director (E) de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que confirmó la negativa del reconocimiento y pago de horas extras y compensatorios argumentando que la liquidación se efectuó de conformidad con las normas que regulan las jornadas mixtas y el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (fls. 61 a 66).

De lo probado en el proceso

Por medio de oficio de UAECOB de 28 de septiembre de 2009, la subdirectora de gestión corporativa del Cuerpo de Bomberos-Alcaldía Mayor de Bogotá, dio respuesta a la petición Rad. 2009ER10587 de 21 de septiembre de 2007, y señaló que el señor Asdrúbal Lozano Ballesteros, ingresó al distrito el 4 de julio de 1989 y a la Unidad Administrativa Especial-Cuerpo Oficial de Bomberos el 1º de enero de 2007. Indicó que desempeña el cargo de subcomandante bomberos código 336 grado 22.

Agregó que en el periodo comprendido desde el 1º de enero de 2007 hasta la fecha de la certificación, se liquidó con los recargos festivos diurnos en un 200%, los recargos festivos nocturnos en un 235% y los recargos nocturnos ordinarios en un 35% (fls. 6 y 7).

Mediante petición radicada el 27 de agosto de 2009, el demandante le solicitó a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en los días ordinarios, dominicales y festivos; los descansos compensatorios del año 2006; los recargos nocturnos del 35% en los días ordinarios y festivos, con base en el 200% y 235%, así como el pago de las diferencias salariales y prestacionales percibidas, entre estas, las primas de servicio, vacaciones y navidad del año 2006, así como el sueldo de vacaciones (fls. 9 a 11).

En la misma fecha, el demandante elevó petición ante el Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en iguales términos (fls. 4-5).

El 17 de septiembre de 2009, el actor interpuso recurso de reposición contra el oficio 20093330312411 de 31 de agosto de 2009, por considerar que el artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 es aplicable a todos los empleados públicos del orden territorial. Además, laboró domingos y festivos, por tanto se le debió reconocer un periodo compensatorio de 48 y 72 horas, respectivamente (fls. 191-204).

El 15 de septiembre de 2009, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, contra el oficio OAJ - 2009 - 1087 Radicación 2009 EE7252, ante la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con el argumento de que le es aplicable el Decreto 1042 de 1978, con base en el cual se le deben liquidar los descansos compensatorios, los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% en días domingos y festivos, y cancelar las diferencias salariales y prestacionales generadas (fls. 44 a 58).

La subdirectora de gestión corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante respuesta a una petición de información de 31 de agosto de 2009 (fls. 68 a 70 vto.), certificó que desde el 1º de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2009 el actor trabajó en una jornada laboral de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, distribuidos en dos secciones de acuerdo con las necesidades del servicio.

El 23 de septiembre de 2009, el director de gestión humana de la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, informó sobre los recargos generados a favor del señor Asdrúbal Lozano Ballesteros entre septiembre y diciembre de 2006, en los siguientes términos (fl. 72):


Meses/
horas

Recargos nocturnos 35%

Valor
Recargos
festivos diurnos 200%

Valor
Recargos
festivos nocturnos 235%

Valor

Suma
Septiembre30$ 45.4702$ 17.4256$ 61.422$ 124.587
Octubre156$ 237.84924$ 209.09824$ 245.690$ 692.636
Noviembre84$ 128.07224$ 209.09824$ 245.690$ 582.860
Diciembre120$ 182.96134$ 296.22230$ 307.112$ 786.295

Mediante certificación expedida por la subdirectora de gestión corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fl. 68), quedó demostrado que el demandante trabaja en jornada laboral de 24 horas de labor por 24 horas de descanso.

Análisis de la Sala

Los cuerpos de bomberos voluntarios eran asociaciones cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica, reconocidos como tales por la autoridad competente, organizadas para la prestación del servicio público de prevención y atención de incendios y calamidades conexas, en cada distrito, municipio y territorio indígena.

Con la expedición de la Ley 322 de 1996(2) se creó el sistema nacional de bomberos de Colombia, estableciendo que la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado, por lo tanto es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos voluntarios.

Las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas se denominan cuerpos de bomberos oficiales, los cuales son creados por los concejos distritales, municipales y quien haga sus veces en las entidades territoriales indígenas, para el cumplimiento del servicio público en su respectiva jurisdicción.

Para tal fin el Concejo Distrital de Bogotá expidió el Acuerdo 22 de 1998 mediante el cual organizó el Cuerpo Oficial de Bomberos de Santafé de Bogotá, D.C., como una institución adscrita a la secretaría de gobierno para la prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a fin de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Distrito Capital.

El Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, se rige por el reglamento dispuesto en el Decreto 388 de 1951, expedido por el alcalde de la ciudad, que en el artículo 10 establece que el personal de la institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el comando lo disponga; no se aceptan ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del comando.

La Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa unidad administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los bomberos.

Como la actividad del cuerpo de bomberos distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la unidad administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso”.

Respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente:

“La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras”.

Para los miembros de los cuerpos oficiales de bomberos la jornada laboral es considerada como mixta por el sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado teniendo en cuenta las horas extras ordinarias y de los días festivos, sean diurnas o nocturnas.

La Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de 2 de abril de 2009 número interno 9258-2005, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado, respecto de la jornada laboral de los servidores que desarrollan la actividad bomberillo manifestó:

“... Dadas las singulares labores que cumplían los demandantes en su condición de miembros del cuerpo de bomberos, dirigidas a evitar que la comunidad se viera expuesta a situaciones de “grave peligro”, o a conjurar el riesgo que se pudiera presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre, el horario de trabajo especial para estos servidores tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad que desarrollan, la cual requería la prestación del servicio en forma continua y permanente, por consiguiente, el municipio debió reglamentar el horario, tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del empleado expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de esos servidores del goce de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales.

La jurisprudencia de la corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto 1042 de 1978.

Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado ...”.

Atendiendo la normativa y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función.

Del trabajo suplementario

Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución.

El reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos:

a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (D. 10/89).

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (D. 10/89, art. 13).

La voluntad de la administración tendiente a permitir a los miembros del cuerpo de bomberos trabajar más del tiempo establecido para la jornada ordinaria se traduce y evidencia en los turnos establecidos que permiten contar con personal disponible de manera permanente y evita que el trabajador disponga arbitrariamente del horario.

De las pruebas enunciadas se concluye que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, en consideración a que las labores se prestaban por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas.

Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos:

‟Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

El artículo transcrito señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

En tales casos el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

En efecto, la jornada laboral del actor se desarrolla bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual(3).

De acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente observa la Sala que la entidad demandada canceló el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria, para un total de 200%; el recargo ordinario nocturno con el 35%; y el recargo festivo nocturno con el 235%, de la siguiente manera:

Desde de septiembre hasta diciembre de 2006 (fl. 72):


Meses/
horas

Recargos nocturnos 35%

Valor
Recargos
festivos diurnos 200%

Valor
Recargos
festivos nocturnos 235%

Valor

Suma
Septiembre30$ 45.4702$ 17.4256$ 61.422$ 124.587
Octubre156$ 237.84924$ 209.09824$ 245.690$ 692.636
Noviembre84$ 128.07224$ 209.09824$ 245.690$ 582.860
Diciembre120$ 182.96134$ 296.22230$ 307.112$ 786.295

De lo anterior, concluye la Sala que la entidad demandada liquidó el tiempo suplementario trabajado por el demandante de conformidad con lo establecido para el efecto en el Decreto 1042 de 1978.

La liquidación realizada por la entidad demandada a partir de 2006 demuestra que el demandante laboró más de 170 horas mensuales de trabajo suplementario el cual fue cancelado de acuerdo con los porcentajes establecidos para el efecto.

Por lo anterior es del caso revocar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negar las mismas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Asdrúbal Lozano Ballesteros contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C., y en su lugar.

NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(2) Derogada por el artículo 53 de la Ley 1575 de 2012.

(3) Consejo de Estado, Sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M.P. Jaime Moreno García.