Sentencia 2010-00544 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 250002324000-2010-00544-02

Actor: Veeduría ciudadana país transparente

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, Alcaldía Mayor de Bogotá, alcaldía local de Teusaquillo, Secretaría Distrital de Planeación, Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público, Ministerio de Defensa Nacional.

Acción popular

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el Incoder y por la alcaldía local de Teusaquillo, en su calidad de demandados, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto concedió las pretensiones de la presente acción popular.

1. La demanda

El 13 de septiembre de 2010, el señor Crystian Enrique Hernández Campos, en su calidad de Veedor Representante de País Transparente, promovió acción popular contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la alcaldía local de Teusaquillo, la Secretaría Distrital de Planeación y el Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos de goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

1.1. Las pretensiones.

Solicitó el demandante que el tribunal accediera a las siguientes pretensiones:

“1. Que el (la) señor (a) magistrado ponente declare que las personas jurídicas que adelante se indicarán por omisión o por acción se encuentran permitiendo la ocupación y/o uso indebido del espacio público, tales son el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Alcaldía Mayor de Bogotá, la alcaldía local de Teusaquillo, la Secretaría Distrital de Planeación y el Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público. Dicha declaratoria deberá ampliarse si del debate procesal se establece la responsabilidad de terceras personas naturales o jurídicas además de las citadas en esta acción.

2. En consecuencia de la anterior, se ordene a las personas jurídicas públicas mencionadas y que resulten responsables para que CESEN los de ocupación del espacio público y se ordene la realización de las obras civiles que se necesiten para que la zona afectada cumpla a cabalidad con los requerimientos establecidos en la Ley 9 de 1989 y en el Decreto Compilador 190 de 2004 y las normas concordantes o modificatorias”(1).

1.2. Los hechos y omisiones en que se funda.

1.2.1. Señala el actor que presentó derecho de petición(2) ante el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, DADEP, solicitando que se efectuara una visita técnico administrativa al inmueble ubicado en la transversal 42 (hoy cra. 57 entre clles. 26 y 44 de Bogotá), invade bienes de uso público como son los andenes.

1.2.2. El DADEP dio respuesta a la petición mediante Concepto 2010EE 12052 informando la vulneración al espacio público por invasión de la vía pública, en los siguientes términos:

“(...).

Una vez realizada la visita técnico administrativa, se observó que la Tv 42 a la altura del Ministerio de Educación linda con el parqueadero de funcionarios del Incoder, con cerramiento del Ministerio de Defensa y el Seguro Social, el parqueadero perteneciente al Incoder posee un cerramiento perimetral en mayo eslabonada con zócalo en mampostería el cual según el plano urbanístico se halla avanzado en 172.00 metro (SIC) de largo por 1.00 metros de ancho hacia la Tv 42, como se puede constatar en el anterior registro fotográfico.

Cotejada la información cartográfica con lo encontrado en terreno se concluye:

Que el cerramiento realizado en el mencionado parqueadero presenta avance sobre la vía vehicular con nomenclatura Tv 42 hoy carrera 57 identificada con el código Rupi 1785 4, ocupando un área aproximada de 172.00 M2, lo cual contraviene lo estipulado en el Decreto Distrital 190 de 2004 en su artículo 263.

(...).

Por lo anterior se recomienda, realizar las acciones correspondientes a fin de recuperar el Espacio Público en la dirección anteriormente señalada, así como verificar los permisos o licencias para la instalación de elementos ajenos al Espacio Público”(3).

1.2.3. Manifiesta que la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. a través de la alcaldía local de Teusaquillo es la encargada de velar por la protección del señalado espacio público.

1.2.4. A la fecha de interposición de la acción continuaba la vulneración de los derechos colectivos.

1.2.5. El actor solicitó como medida previa que se ordenara a las entidades demandadas tomar las medidas necesarias para cesar la ocupación aludida.

2. Actuación procesal

2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera Subsección A admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor. A través de auto calendado el 22 de febrero de 2011 dispuso notificar al Incoder, a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a la alcaldía local de Teusaquillo, a la Secretaría Distrital de Planeación, al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Adicionalmente decretó la medida cautelar pedida ordenando a las entidades competentes a que en el término de cinco (5) días iniciaran las acciones tendientes a la restitución del espacio público.

2.2. Porteriomente ordenó vincular al Ministerio de Defensa Nacional, mediante auto del 26 de enero de 2012.

3. La contestación de la demanda.

3.1. La Coordinadora del grupo de Gestión Jurídica de la alcaldía local de Teusaquillo, contestó la demanda en los siguientes términos:

· Esa entidad ordenó apertura de la Actuación Administrativa 28-2003 tendiente a recuperar el espacio público en cuestión, relacionando las diligencias llevadas a cabo.

·

• En ese momento el procedimiento se encontraba en proyecto de Resolución de Fallo, en espera del Concepto Técnico de la Defensoría del Espacio Público.

• Adujo que ya existió una acción popular que fue fallada por la Sección Primera del Consejo de Estado por los mismos hechos y sujetos procesales, sentencia del 15 de marzo de 2007.

3.2. El jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, DADEP,se pronunció con respecto a la acción popular bajo los siguientes argumentos:

· • El Acuerdo 18 de 1999 no asigna a esa entidad la competencia para tomar medidas de restitución del espacio público, sino que esa facultad corresponde a la alcaldía local de Teusaquillo.

· • El DADEP siempre ha colaborado con las investigaciones que adelanten las alcaldías locales.

· • Se dio respuesta a la petición del actor mediante oficio del 3 de septiembre de 2010, señalando que existía una ocupación indebida del espacio público en el sector indicado.

4. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.

El 13 de abril de 2012 se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, la cual fue declarada fallida ante la inasistencia de la totalidad de las partes, razón por la cual se ordenó continuar el trámite del proceso.

5. Alegatos de conclusión.

5.1. ElIncoderpresentó alegatos de conclusión(4) en los que manifestó que al presente caso le era aplicable la figura del agotamiento de la jurisdicción, pues a su juicio los hechos y pretensiones son iguales a una acción popular que se tramita en el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá.

Agrega que adicionalmente el 30 de marzo de 2005 se profirió sentencia en el proceso 2500231500020040087401 por los mismos hechos.

5.2. El representante suplente de la Veeduría Ciudadana País Transparente alegó de conclusión manifestando que debía ser concedido el incentivo a su favor pues la acción fue interpuesta con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 1998, y que también le debían reconocer costas a su favor ante la actividad adelantada.

6. Concepto de la procuraduría.

El Procurador 135 Judicial II Administrativo de Bogotá rindió concepto poniendo de manifiesto que en sentencia proferida el 30 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 25000-23-15-000-2004-0984-01(5), se ampararon los derechos colectivos al goce del espacio público para las transversales 42 y 41 respecto de la situación de cerramiento de los andenes contiguos a las edificaciones de las entidades demandadas, ordenando adoptar las decisiones que conllevaran a su restitución.

Trajo a colación la posición del Consejo de Estado según la cual en materia de acciones populares para que opere la cosa juzgada no es necesario que haya identidad de partes pues lo trascendental es que los responsables por la afectación de los derechos invocados sean los mismos, y que los hechos sean los mismos para que exista identidad de causa petendi.

En ese sentido solicitó declarar de oficio la excepción de cosa juzgada y estarse a lo resuelto en el mentado fallo.

7. La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de febrero de 2013, resolvió no declarar probada la excepción de cosa juzgada y amparar el derecho e interés colectivo al goce del espacio público.

Sostuvo que del cuadro comparativo entre la sentencia de 30 de marzo de 2005 y la acción popular que nos ocupa se observa que no hay identidad jurídica de partes pues en el aludido fallo no se hizo mención a los cerramientos de la zona adyacente al parqueadero del Incoder, y además no alude esta providencia al Incoder ni la alcaldía local de Teusaquillo, motivo por el cual no se les impartieron órdenes tendientes a la recuperación del espacio público.

Sobre el agotamiento de jurisdicción alegado por el Incoder señaló que dicha figura no cabe en materia de acciones populares.

Adujo que de conformidad con el Decreto 1504 de 1998, el Decreto 602 de 2007, el Decreto 190 de 2004 y el Decreto 319 de 2006 se concluye que los andenes forman parte de la vía pública, y que es la alcaldía local de Teusaquillo la encargada de dictar actos administrativos y ejecutar operaciones tendientes a la protección, recuperación y conservación del espacio público; adicionalmente encontró responsables al Incoder y al Ministerio de Defensa por no tener en cuenta la normativadad relativa al espacio público al momento de construir sus edificaciones, ocupando indebidamente los andenes.

En consecuencia declaró vulnerados los derechos colectivos invocados en la demanda, accedió a su protección e impartió las siguientes órdenes:

“(...).

3. En consecuencia, ORDÉNASE a la alcaldía local de Teusaquillo, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder y al Ministerio de Defensa Nacional, para que en un término no superior a tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo, adelanten las actuaciones administrativas tendientes a la recuperación del espacio público, retirando los elementos y objetos que sean ajenos a éste, en la transversal 42 hoy carrera 57 entre calles 26 y 44, de la ciudad de Bogotá D.C., aledaño al parqueadero del edificio de Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder y del Ministerio de Defensa Nacional, que permitan el fácil acceso y circulación de los peatones, de acuerdo con las normas vigentes de construcción de andenes.

4. CONFÓRMASE el comité de verificación de que trata el artículo 34 de la ley 472 de 1998, integrado por el juez de instancia, un Delegado del Ministerio Público, los apoderados de la alcaldía local de Teusaquillo, del Incoder y el actor popular, comité que hará seguimiento a las órdenes impartidas tendientes a recuperar el espacio público afectado, en la transversal 42 hoy carrera 57 entre calles 26 y 44 de la Ciudad de Bogotá D.C”.(6).

En lo referente al incentivo económico, señaló que no procede debido a que la norma que lo consagraba (L. 472/98, art. 39) fue derogada por la Ley 1425 de 2010.

Finalmente fijó costas(7) y agencias en derecho(8) a favor del actor, a cargo de la alcaldía local de Teusaquillo, del Incoder y del Ministerio de Defensa Nacional.

8. Los recursos de apelación.

8.1. La apoderada del Incoder interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, aduciendo los siguientes argumentos:

Reiteró que existe sentencia de 30 de marzo de 2005 proferida dentro del proceso 25000231500020040087401 que versa sobre los mismos hechos de la presente acción, y que las órdenes allí impartidas comprenden una zona donde se encuentra incluido el predio donde funciona el Incoder. En este sentido, dice, la coincidencia de hechos, objeto y causa es suficiente para declarar la cosa juzgada.

Con respecto a la condena en costas alega que ésta debe basarse en la comprobada mala fe durante el trámite procesal, y toda vez que en el expediente no hay prueba de ello solicita que se revoque esa decisión.

8.2. El apoderado de la alcaldía local de Teusaquillo apeló la decisión del a quo reiterando que el presente debate ya fue resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 1º de diciembre de 2004, y en esa medida existe hecho superado y agotamiento de jurisdicción.

Expuso que la sentencia de primera instancia no vinculó a los particulares mencionados por el actor popular, motivo por el cual se presenta una causal de nulidad.

Finalmente recalcó que mediante la Actuación Administrativa 28 de 2003 se ordenó la recuperación del espacio público en cuestión, motivo por el cual hay hecho superado.

9. Alegatos en segunda instancia.

El Incoder alegó de conclusión reiterando la existencia de la sentencia de 20 de marzo de 2005 proferida dentro del proceso 25000231500020040087501 sobre los mismos hechos.

10. Concepto del ministerio público en segunda instancia.

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto dentro de la acción popular de la referencia solicitando se confirmara la sentencia de primera instancia.

Adujo que no puede hablarse de cosa juzgada con respecto a la decisión proferida el 30 de marzo de 2005 en el proceso 2004-984 pues no existe identidad de partes ni de objeto a proteger.

11. Las consideraciones.

El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Adicionalmente, y toda vez que en estas acciones opera el principio de carga de la prueba (L. 472/98, art. 30), dichos elementos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, los cuales se estiman vulnerados como quiera que el parqueadero del Incoder está invadiendo espacio público.

El a quo en la sentencia impugnada concedió el amparo a los derechos colectivos invocados como vulnerados en la demanda, negó el reconocimiento del incentivo económico y fijó costas a favor del actor.

La Sala observa que el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si existe cosa juzgada para el caso que nos ocupa, y en caso de no ser así establecer si existió o no invasión del espacio público por parte de las entidades demandadas.

11.1. Sobre la cosa juzgada alegada por el Incoder.

El Incoder asevera que el 30 de marzo de 2005 se profirió fallo dentro del proceso 25000231500020040087401 en el que se resolvió el mismo problema jurídico; sin embargo al consultar el Software de Gestión Judicial no se encontró ningún proceso con dicho radicado.

Ahora bien, se observa que en el trámite de la primera instancia el Incoder aportó copia de la sentencia del 30 de marzo de 2005 proferida en el proceso 25000231500020040098401, en la cual se resuelve la acción popular interpuesta por la Asociación Participación Ciudadana Anticorrupción Colombia Democrática; en ese sentido la Sala asumirá que el cargo del Incoder hace referencia a ésta sentencia.

Partiendo entonces del contenido de los artículos 27 y 35 de la Ley 472 de 1998(9) y de lo expuesto por la Corte Constitucional en los estudios de exequibilidad de estas normas, se observa que los efectos de las sentencias que resuelven acciones populares hacen tránsito a cosa juzgada absoluta o relativa según el contenido de la decisión(10), es decir, que sea estimatoria o no de las pretensiones o que sea producto de la aprobación de un pacto de cumplimiento.

La sentencia que declara la prosperidad de las pretensiones tiene un efecto de cosa juzgada absoluta o erga omnes(11), siempre que cumpla con los requerimientos que para este efecto exige el ordenamiento jurídico: identidad de partes, de causa y de objeto(12). Sin embargo, tratándose de acciones constitucionales como la que nos ocupa, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de establecer que el primer presupuesto, esto es, la identidad de las partes, no es exigible habida cuenta de la naturaleza pública de las acciones populares y de su objeto, que es la protección de intereses cuya titularidad ostenta toda la comunidad(13).

En ese orden de ideas, para verificar si en efecto existe cosa juzgada se expondrá lo acordado en la sentencia y los hechos narrados en el proceso 2004-00984 con el supuesto fáctico de la acción que nos ocupa:

Hechos proceso 2004-00984Sentencia del proceso 2004-00984Hechos proceso 2010-00544
En la Avenida El Dorado, entre Transversales 41 y 42, en la Calle 26 con Transversal 42, en la Transversal 45 No. 26 – 86 y en la Transversal 45 Nº 26 - 70 del Centro Administrativo Nacional de Bogotá, CAN, las entidades demandadas han invadido el espacio público, por cuanto han realizado construcciones sobre los andenes.1. AMPÁRENSE los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, en consecuencia, ORDÉNASE a los Ministerios de Defensa Nacional, Minas y Energía, Educación Nacional, Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA y el Instituto de Desarrollo Urbana, IDU, para que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, realicen las diligencias necesarias y adopten las decisiones administrativas que en derecho correspondan, tendientes a desarrollar y ejecutar los programas y proyectos tendientes a recuperar el espacio público, compuesto por los andenes y las zonas verdes que se encuentran adyacentes a los edificios que ocupan los Ministerios de Defensa Nacional, Minas y Energía, y Educación Nacional, y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, en el sector del Centro Administrativo Nacional, CAN de Bogotá D.C.
2. Para efectos de la verificación del cumplimiento de esta sentencia, CONFÓRMASE un Comité integrado por sendos representantes: del Departamento Técnico de la Defensoría del Espacio Público, el Personero Distrital, de la Asociación Participación Ciudadana Colombiana Democrática, APCADC y por cada una de las entidades demandadas.
3. RECONÓCESE el incentivo a que se refiere el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor de la accionante Asociación Participación Ciudadana Colombiana Democrática, APCADC, equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el cual estará a cargo de las entidades demandadas.
4. NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes en la forma prevista en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998”.
Según concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, el inmueble ubicado en la transversal 42 (hoy carrera 57) entre calles 26 y 44 de Bogotá, correspondiente al parqueadero del Incoder, presenta un cerramiento que invade el espacio público.

 

De la lectura del anterior cuadro se colige que en el proceso 2004-00984 se amparó la protección del espacio público en varios lugares, entre ellos en la transversal 42 (hoy carrera 57) con calle 26; sin embargo la dirección en la que se alega la invasión en el presente proceso es transversal 42 (hoy carrera 57) entre calles 26 y 44, es decir que abarca un espacio geográfico que no estuvo incluido en el asunto que se trató en el litigio anterior.

Adicionalmente se observa que en la sentencia proferida en esa ocasión se ordenó tomar las medidas tendientes a recuperar el espacio público invadido por los edificios pertenecientes a las siguientes entidades: los Ministerios de Defensa Nacional, Minas y Energía, y Educación Nacional, y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, en el sector del Centro Administrativo Nacional, CAN de Bogotá D.C. se observa que en ningún momento se hace relación al edificio del Incoder, hecho que confirma que en esa acción popular no se estudió la posible invasión del andén por parte de esa entidad.

En virtud de lo anterior considera la Sala que no existe cosa juzgada con respecto a la sentencia proferida el 30 de marzo de 2005 dentro de la acción popular de radicado 2004-00984.

11.2. Sobre los cargos aducidos por la alcaldía local de Teusaquillo.

11.2.1. Con respecto a lo manifestado por el apoderado de la alcaldía local de Teusaquillo en el sentido de aseverar que este mismo tema fue resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 1º de diciembre de 2004, en su escrito no señala cual es la sentencia ni en qué proceso fue proferida, motivo por el cual no es posible identificar el fallo y por lo tanto no puede procederse a realizar el estudio correspondiente.

11.2.2. De otro lado se observa que el tribunal vinculó a las entidades cuyos inmuebles se encuentran en la zona en la que se presenta la invasión del andén, y también las entidades distritales que de conformidad con la legislación vigente podrían tener la responsabilidad de garantizar la salvaguarda del espacio público, como son Alcaldía Mayor de Bogotá, alcaldía local de Teusaquillo, Secretaría Distrital de Planeación, Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público.

En ese sentido, y como quiera que el apelante tampoco expuso los motivos por los cuales fuera necesario vincular a otras entidades, queda claro que las partes vinculadas fueron las necesarias para el desarrollo del proceso.

11.2.3. Finalmente sobre el supuesto hecho superado por cuanto el DADEP adelantó la actuación administrativa 28 de 2003, se tiene que de los argumentos expresados por la alcaldía local de Teusaquillo y de los documentos obrantes en el proceso no existe certeza sobre la fase en la que se encuentra dicha actuación o si ésta ya tuvo una materialización física, en virtud de lo cual no probó que con dicha actuación haya cesado la vulneración aludida.

11.3. Sobre la decisión del tribunal de amparar los derechos colectivos invocados.

Ahora bien, observa la Sala que en efecto, tal como fue señalado por el tribunal en sus consideraciones, los andenes hacen parte del espacio público y además deben permanecer libres de obstáculos, como se infiere de la lectura del Decreto 602 de 2007, por el cual se actualiza la cartilla de andenes. De acuerdo con esta disposición:

“ART. 2º—Reglas para los andenes y espacios públicos de circulación peatonal. Los andenes y espacios públicos de circulación peatonal se sujetarán a las siguientes reglas en lo relacionado con su recuperación, construcción, modificación y reparación:

1. Deberán ser construidos según la “Cartilla de Andenes”.

2. Serán continuos en su nivel y en ellos se delimitará claramente la zona definida para el tránsito peatonal, sin escalones ni obstáculos que lo dificulten, contemplando soluciones para el tránsito de personas con alguna limitación, de conformidad con las normas vigente. Los accesos vehiculares en ningún caso implicarán cambio de nivel de los andenes o espacios públicos de circulación peatonal.

3. Las rampas de accesos a garajes tendrán una longitud máxima de 3.00 m de forma paralela al andén. Las rampas de acceso a garajes contiguas tendrán una separación mínima de 0.20 m.

En andenes con anchos inferiores a 1.40 m, larampa de accesoa garaje se conformará por una superficie alabeada cuya pendiente no exceda el 15%, garantizando así la circulación peatonal continua.

4. No debe haber elementos construidos que sobresalgan de la superficie, salvo los previstos dentro del conjunto de mobiliario urbano, según la normatividad vigente en la materia.

5. Los elementos tales como tapas de alcantarilla, rejillas, cajas de contadores de agua y otros similares de protección, no podrán sobresalir, ni quedar en desnivel negativo”.

En ese mismo sentido el Decreto 190 de 2004, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000(14) y 496 de 2003(15), señala lo siguiente:

“ART. 245.—Estructura (D. 619/2000, art. 232). Para los fines del presente plan de ordenamiento, los espacios peatonales están constituidos por los bienes de uso público destinados al desplazamiento, uso y goce de los peatones, y por los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles de propiedad privada que se integran visualmente para conformar el espacio urbano. Tienen como soporte la red de andenes, cuya función principal es la conexión peatonal de los elementos simbólicos y representativos de la estructura urbana.

ART. 246.—Componentes (D. 619/2000, art. 233).

Los espacios peatonales estructurantes son:

1. Las plazas y plazoletas.

2. La red de andenes.

3. Las vías peatonales.

4. Las zonas de control ambiental, los separadores, los retrocesos y otros tipos de franjas de terreno entre las edificaciones y las vías.

5. Los paseos y alamedas.

6. Los puentes y túneles peatonales.

7. Los cruces con la red vial vehicular, vías férreas y las ciclorrutas.

Los elementos complementarios de los espacios peatonales estructurantes son:

1. El mobiliario urbano.

2. La cobertura vegetal urbana, bosques, jardines, arbolado y prados.

3. Los monumentos conmemorativos y los objetos artísticos.

4. Otros elementos pertenecientes a bienes de propiedad privada, tales como los cerramientos, antejardines, pórticos, fachadas y cubiertas”. (negrilla por fuera del texto)

Resulta evidente entonces que los andenes peatonales hacen parte del espacio público, y que como tal deben permanecer en buen estado de forma y libres de obstáculos, de suerte que sea posible que puedan prestar un servicio adecuado a la comunidad.

Así las cosas y de conformidad con la certificación e informe de la visita técnico-administrativa elaboradas por el DADEP(16), puede concluirse que la invasión del andén ubicado en la transversal 42 (hoy carrera 57) entre calles 26 y 44 constituye una vulneración al derecho colectivo al goce del espacio público. La ocupación de que es objeto este ámbito del bien común justifica la protección que se proporcionará con esta sentencia. No debe olvidarse que según el artículo 82 de la Carta es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, que en todo caso prevalece sobre el particular o institucional que se encuentre en la base de la afectación acreditada en el proceso.

11.4. Sobre las entidades responsables.

El Distrito Capital de Bogotá tiene un régimen especial en cuanto a protección del espacio público desarrollado en el Decreto 1421 de 1993, el cual establece lo siguiente:

“ART. 86.—Atribuciones. Corresponde a los alcaldes locales:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, las demás normas nacionales aplicables, los acuerdos distritales y locales y las decisiones de las autoridades distritales.

2. Reglamentar los respectivos acuerdos locales.

3. Cumplir las funciones que les fijen y deleguen el Concejo, el Alcalde Mayor, las juntas administradoras y otras autoridades distritales.

4. Coordinar la acción administrativa del Distrito en la localidad.

5. Velar por la tranquilidad y seguridad ciudadanas. Conforme a las disposiciones vigentes, contribuir a la conservación del orden público en su localidad y con la ayuda de las autoridades Nacionales y distritales, restablecerlo cuando fuere turbado.

6. Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre el desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana. De acuerdo con esas mismas normas expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares. Sus decisiones en esta materia serán apelables ante el jefe del departamento distrital de planeación, o quien haga sus veces.

7. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas Nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales.

8. Conceptuar ante el secretario de gobierno sobre la expedición de permisos para la realización de juegos, rifas y espectáculos públicos en la localidad.

9. Conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes. El Concejo Distrital podrá señalar de manera general los casos en que son apelables las decisiones que se dicten con base en esta atribución y ante quién.

10. Expedir los permisos de demolición en los casos de inmuebles que amenazan ruina, previo concepto favorable de la entidad distrital de planeación. (0937-3).

11. Vigilar y controlar la prestación de servicios, la construcción de obras y el ejercicio de funciones públicas por parte de las autoridades distritales o de personas particulares.

12. Ejercer, de acuerdo con la ley, el control de precios, pesas y medidas y emprender las acciones necesarias para evitar o sancionar el acaparamiento y la especulación, y

13. Ejercer las demás funciones que les asignen la Constitución, la ley, los acuerdos distritales y los decretos del Alcalde Mayor”. (negrillas por fuera del texto).

Es decir que las alcaldías locales tienen la competencia expresa de adelantar las medidas necesarias para garantizar la protección y recuperación del espacio público perteneciente a su localidad, y en esa medida como quiera que el predio aquí aludido hace parte de la localidad de Teusaquillo (localidad 13) según consta en el informe de la visita técnico administrativa realizada por el DADEP(17), es correcto afirmar que la responsabilidad de recuperar los andenes es de la alcaldía local de Teusaquillo.

De otro lado se tiene que el artículo 4º del Decreto 18 de 1999, por el cual se creó el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, DADEP, señala como funciones de esta entidad las siguientes:

“ART. 4º—Espacio público. Corresponde a la Defensoría del Espacio Público ejercer entre otras las siguientes funciones:

a) Administrar los bienes que hacen parte del espacio público distrital.

b) Formular las políticas, planes y programas distritales relacionados con la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público.

c) Asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de funciones relacionadas con el espacio público, así como en la difusión y aplicación de las normas correspondientes.

d) Actuar como centro de reflexión y acopio de experiencia sobre la protección, recuperación y administración del espacio público y preparar proyectos de ley, acuerdos o decretos sobre la materia.

e) Instaurar las acciones judiciales y administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al departamento.

f) Organizar en coordinación con las autoridades competentes actividades tendientes a evitar que se ubiquen en el espacio público construcciones que afecten la seguridad, la salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute.

g) Promover en coordinación con las autoridades competentes un espacio público adecuado para todos.

h) Coordinar y promover con las autoridades distritales y locales actividades que promocionen el buen uso del espacio público y prevengan su deterioro.

i) Promover en coordinación con otras entidades del Distrito, la creación de incentivos para quienes contribuyan de manera especial, a mantener, mejorar y ampliar el espacio público de la ciudad.

j) Organizar y adelantar campañas cívicas y educativas para defender, recuperar, proteger y controlar el espacio público.

k) La Defensoría del Espacio Público asumirá las funciones y objetivos que le fueron conferidos al Taller Profesional del Espacio Público mediante el Decreto 324 de 1992. El Taller Profesional del Espacio Público, mantendrá las mismas funciones que le confiere el Decreto 1087 de 1997.

l) Identificación de espacios en la ciudad que permitan la ubicación de vendedores en proceso de reubicación en zonas estratégicas que le permitan adelantar sus actividades”. (negrillas por fuera del texto)

De lo anteriormente referido se tiene que todas las funciones del DADEP están encaminadas a procurar el buen manejo y uso del espacio público, y a coordinar junto con las demás autoridades competentes las acciones tendientes a garantizar su adecuado mantenimiento.

En esa medida el DADEP asevera que adelantó la actuación administrativa 28 de 2003 encaminada a recuperar los andenes en cuestión; sin embargo se trata de una actuación anterior a la interposición de la acción popular(18), que no obra en el expediente y de la cual no se conoce su trámite ni sus resultados, si es que los tuvo. En esa medida no existe prueba en este proceso de que el DADEP haya cumplido de forma eficaz con sus funciones en cuanto a la protección del espacio público ubicado en la transversal 42 (hoy carrera 57) entre calles 26 y 44. Por este motivo se procederá a modificar la orden del tribunal en el sentido de ordenar también a esta entidad adelantar las actuaciones de su competencia para la cesación de la vulneración anteriormente referida.

11.5. Sobre las costas y las agencias en derecho fijadas a favor del actor.

Según el Consejo Superior de la Judicatura las agencias en derecho hacen parte de las costas, tal como se lee en el Acuerdo 1887 de 2003 “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”:

“ART. 2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento”. (negrilla por fuera del texto)

La Corte Constitucional ha desarrollado consideraciones similares al respecto, en los siguientes términos:

“Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta corporación ha explicado que las costas, esto es, “aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial”, están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 393-2 del Código de Procedimiento Civil señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho”(19).

Ahora bien, sobre el tema de la condena en costas en acciones populares la Ley 472 de 1998 señala que:

“ART. 38.—Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.

En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”. (negrillas por fuera del texto.)

Es decir que en efecto al actor solo se le puede condenar en costas en eventos de mala fe o temeridad; sin embargo en la sentencia apelada se condenó en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas que fueron encontradas responsables, es decir a la alcaldía local de Teusaquillo, el Incoder y el Ministerio de Defensa.

Como se trata de un supuesto que no prevé la Ley 472 de 1998, y como ésta hace remisión expresa al Código de Procedimiento Civil en materia de costas procesales, se observa que en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil establece que se condenará en costas a la parte que resultare vencida en el proceso. Es decir que en el evento en que el juez de la acción popular considere necesario condenar en costas a la parte demandada debe ceñirse a esta norma.

En ese sentido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probado en el expediente que se causaron expensas a favor del actor por valor de diez mil pesos ($10.000), así como agencias en derecho por su gestión en cuantía de un (1) salario mínimo. En ese sentido la Sala procederá a confirmar la decisión que sobre dicho tema efectuó el tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral segundo dela providencia apelada, en el sentido ordenar a la alcaldía local de Teusaquillo, al Departamento Administrativo de Defensa del Espacio Público, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder y al Ministerio de Defensa Nacional, para que en un término no superior a tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo, adelanten las actuaciones administrativas tendientes a la recuperación del espacio público, de conformidad con las competencias de cada una, retirando los elementos y objetos que sean ajenos a éste, en la transversal 42 hoy carrera 57 entre calles 26 y 44, de la ciudad de Bogotá D.C., aledaño al parqueadero del edificio de Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y del Ministerio de Defensa Nacional, que permitan el fácil acceso y circulación de los peatones, de acuerdo con las normas vigentes de construcción de andenes.

2. CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de agosto de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Folio 5 de este cuaderno.

(2) El 12 de agosto de 2010.

(3) Folios 2 a 3.

(4) Folios 289 a 293.

(5) Demandante: Asociación Participación Ciudadana APCADC, Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Educación Nacional, Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, Alcaldía Mayor de Bogotá, Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente e Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

(6) Folio 365.

(7) En cuantía de diez mil pesos ($10.000).

(8) En cuantía de un (1) salario mínimo mensual vigente.

(9) “ART. 35.—Efectos de la sentencia. <Artículo condicionalmente exequible> La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”.

(10) La Sentencia C-622 de 2007, previó lo siguiente: “Una atenta y detenida lectura de la Sentencia C-215 de 1999, permite concluir que, través de dicho fallo, la Corte, si bien concentró el análisis de constitucionalidad en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en forma implícita, estableció una regla general en torno a los efectos de las sentencias que resuelven acciones populares. Dicha regla parte de considerar que, dada la naturaleza jurídica especial que identifica ese tipo de acciones, la decisión que le pone fin al proceso de acción popular no puede hacer tránsito a cosa juzgada general o absoluta en todos los casos, conforme lo prevé el artículo 35 de la citada ley.”

(11) “Cosa juzgada (res iudicata), institución conforme a la cual los fallos ejecutoriados están dotados de un triple carácter: imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad, en orden a garantizar la seguridad jurídica ínsita a toda decisión judicial y que es el sustrato del ejercicio de la función pública jurisdiccional (art. 228 CN y art. 1º LEAJ). Se impide así que se plantee un nuevo proceso que podría comportar un grave riesgo de una decisión contradictoria (según el aforismo latino “res iudicata pro veritate habetur”: la cosa juzgada se tiene como verdad)” Consejo de Estado. Sección Tercera. Acción Popular. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 31 de julio de 2008. Proceso 2005-00240.

(12) Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

(13) Sobre la cosa juzgada en acción popular: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de febrero de 2004 Rad. 2002-1700-01(AP), M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 2 de junio de 2005, Rad. 2004-00814, M.P. Ramiro Saavedra Saavedra; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias de M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta y de 19 de octubre de 2006, Rad. 2002-02362, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(14) Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

(15) Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C.

(16) Visibles a folios 9 a 16.

(17) Folio 10.

(18) La acción popular fue interpuesta el 13 de septiembre de 2010.

(19) Sentencia C-089 de 13 de febrero de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Linnet.