Sentencia 2010-00549/49686 de junio 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 1050012331000201000549 01 (49686)

Actor: Mercedes Marulanda de Tobón y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., veintidós de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 29 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala cuarta de descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación de fallo en los casos de privación injusta de la libertad; 2) verificación del cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, la legitimación en la causa por activa y el ejercicio oportuno de la acción; 3) responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad; 4) análisis de responsabilidad en el caso concreto; 5) liquidación de perjuicios y 6) la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que ingresaron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en estricto orden cronológico.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, artículo 16, permite decidir con prelación, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos que impliquen “sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, la Sala advierte que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Alveiro Tobón Marulanda, tema respecto del cual la sección tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y fijar jurisprudencia consolidada y reiterada. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la subsección se encuentra habilitada para resolver con prelación este asunto.

2. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine. 

2.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala cuarta de descongestión, por cuanto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(12).

2.2. Legitimación en la causa por activa

Se acreditó, con la copia del registro civil de matrimonio(13), que la señora Luz Marina Botero Tobón era la esposa del señor Alveiro Tobón Marulanda, quien estuvo privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado por el delito de homicidio y falleció el 4 de enero de 2008, según copia del registro civil de defunción(14). Por tanto, la mencionada señora está legitimada en la causa por activa.

Así mismo, se probó, con la copia de los respectivos registros civiles de nacimiento, que Sara Daniela Tobón Botero(15) y Andrea Tobón Botero(16), son hijas de los esposos Alveiro Tobón Marulanda y Luz Marina Botero Tobón, razón por la cual también se encuentran legitimadas para actuar como demandantes en el presente proceso.

Además, se demostró que los señores Gustavo de Jesús Tobón Tobón y Mercedes Marulanda Campuzano o de Tobón, son los padres del señor Alveiro Tobón Marulanda(17) y que los señores Arleyda Tobón Marulanda, Fidelia Tobón Marulanda, Neftalí Tobón Marulanda, Nubia de Jesús Tobón Marulanda y María Fabiola Tobón de Ciro(18), son hermanos del señor Alveiro Tobón Marulanda(19).

2.3. El ejercicio oportuno de la acción.

El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable) establecía que la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Cuando se trata de acciones de reparación directa por privac1on injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha establecido que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde la fecha en que quedó en libertad el procesado, lo último que ocurra, por ser el momento a partir del cual se evidencia el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(20).

En el sub lite, la subsección advierte que el juzgado promiscuo del circuito con funciones de conocimiento de Santa Bárbara (Antioquia) decretó la preclusión de la investigación penal por muerte del señor Alveiro Tobón Marulanda en la audiencia celebrada el 14 de abril de 2008 (decisión notificada en estrados), tal y como consta en el audio de la respectiva diligencia(21).

Entonces, como la parte actora presentó la demanda de reparación directa el 4 de marzo de 2010(22), es claro que se hizo uso de la acción de reparación directa dentro de la oportunidad que establecía el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo.

3. Responsabilidad del estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. Reiteración de jurisprudencia.

En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la sección tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso podrá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada(23) por la sección tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(24).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala plena de la sección tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el, Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y luego es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante Sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

4. El caso concreto.

De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos probados:

• El 29 de agosto de 2007, el juzgado promiscuo municipal de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de control de garantías libró orden de captura contra el señor Alveiro Tobón Marulanda, por cuanto “... en audiencia preliminar reservada, celebrada el día de hoy, este juzgado atendiendo a solicitud presentada por la señor fiscal seccional 027 delegada (...) ordenó la captura del señor Alveiro Tobón Marulanda, al considerar que su responsabilidad se puede encontrar comprometida en la comisión de la conducta punible de ‘homicidio’, donde resultó como ofendido el señor Carlos Mario Ocampo”(25) (se transcribe con errores incluidos). La orden de captura se hizo efectiva el 3 de septiembre de 2007(26).

Según el audio del proceso penal, la solicitud realizada por la fiscalía se fundamentó en los testimonios de los señores Willington Ancízar Gómez Velásquez (Policía Judicial), Luz Fanny Giro Vallejo, Ancízar de Jesús Ruiz Giralda, Luz Angélica Ruiz Giro, Reinaldo Antonio Ramírez Gutiérrez, Jorge Hernán Giro López y, especialmente, el del señor Milagros de Jesús Chavarría Mesa, quien manifestó que el mismo señor Alveiro Tobón Marulanda le contó que él había asesinado al señor Carlos Mario Ocampo por la deuda de unos cerdos.

• En audiencia pública celebrada el 4 de septiembre de 2007, el juzgado promiscuo municipal de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de control de garantías legalizó la captura del señor Alveiro Tobón Marulanda y el juez, en ese momento, aceptó la imputación que le hizo la Fiscalía General de la Nación como supuesto autor del delito de homicidio. Además, en esa diligencia, el mencionado despacho le impuso al señor Tobón Marulanda medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario(27).

• En audiencia del 23 de octubre de 2007, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación ante el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento, contra el señor Alveiro Tobón Marulanda, por el delito de homicidio agravado(28). Para fundamentar la acusación el ente investigador expuso:

“El 9 mayo de la presente anualidad a eso de las 05:40 horas acudieron a la vivienda habitada por la señora Angélica Ruiz y su familia, ubicada en la vereda La Merced, sector El Aguacate del municipio de Montebello, dos sujetos quienes preguntaron por su esposo señor Mario Ocampo para que les vendiera unos artículos, una vez se levantó y se trasladó a la tienda con ello, recibió muerte violenta. Es de anotar que al aquí imputado se le vinculó como autor intelectual, toda vez que hay elementos de juicio que permiten inferir tal situación. Estos hechos califican como constitutivos del delito de homicidio de que trata el Código Penal en su artículo 103, agravado conforme a los numerales 4 y 7 del artículo 104 de la misma obra porque se obró por motivo abyecto o fútil y se colocó a la víctima en situación de indefensión o inferioridad”(29) (se transcribe con errores incluidos).

• El 8 de noviembre de 2007, el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento realizó la correspondiente audiencia preparatoria(30).

• Según audio de la audiencia de juicio oral celebrada el 4 de diciembre de 2007, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento decretó la práctica de unas pruebas sobrevinientes, esto es, los testimonios de los señores Luz Esmeralda Urrego Aguirre y Jamer Humberto Galeano Giralda (miembros del Frente Jacobo Arenas de las FARC), quienes atribuyeron la autoría del homicidio del señor Mario Ocampo a ese grupo guerrillero(31).

Una ver practicados dichos testimonios, tanto la Fiscalía General de la Nación como el defensor del señor Alveiro Tobón Marulanda solicitaron la absolución del mencionado señor. Por lo cual el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento, en cuanto a la culpabilidad del señor Tobón Marulanda, indicó:

“... hay serias dudas respecto de que fuera esta la persona que cometiera dicho homicidio agravado, por cuanto se vertieron dos declaraciones que son dignas de recibo sometidas a las reglas que norman la normatividad penal adjetiva y que son objetivos en cuanto a que fue un grupo al margen de la ley, propiamente el Frente Jacobo Arenas el que ordenó la ejecución del hoy finado. Por tanto, en estas condiciones, si bien la fiscalía ostenta la pretensión punitiva por mandato constitucional y legal también cuando no puede desvirtuar el principio de inocencia debe ser coherente con ese principio y debe desestimar la pretensión (...) de acuerdo a los argumentos esbozados por la fiscalía que pide pretensión absolutoria y a los cuales se adhiere incondicionalmente la defensa (...) el fallo será de linaje absolutorio y en tal condición se dispone la libertad inmediata del imputado Alveiro Tobón Marulanda y en el fallo respectivo se ordenará cesar la persecución penal contra el mismo...”(32) (con errores incluidos).

• No obstante lo anterior, el 4 de enero de 2008 el señor Tobón Marulanda falleció y, por ende, en audiencia celebrada el 14 de abril de 2008, con ocasión a la solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento decretó la preclusión de la investigación penal por muerte del sindicado(33).

Del recuento realizado, se tiene que el señor Alveiro Tobón Marulanda fue privado de la libertad como supuesto autor del homicidio del señor Carlos Mario Ocampo, ocurrido el 9 de mayo de 2007.

Así mismo, la Sala observa que, en aplicación de los artículos 331(34) y 332(35) de la Ley 906 de 2004 que establecen que la fiscalía puede solicitar la preclusión de la investigación penal, entre otras cosas, cuando se presente imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y del artículo 82(36) de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que consagra como causal de la extinción de la acción penal, la muerte del procesado(37), el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento precluyó la investigación penal adelantada contra el señor Alveiro Tobón Marulanda, por muerte del imputado.

Siendo así, es evidente que la preclusión de la investigación penal a favor del señor Tobón Marulanda, como supuesto autor del delito de homicidio agravado, no se basó, en principio, en alguno de los supuestos reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

En efecto, como se expuso anteriormente, esta corporación ha considerado que el Estado se encuentra en la obligación de responder por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de un ciudadano, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, cuando la absolución del mismo tenga como fundamento que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió, que la conducta fue atípica y/o que se hubiese aplicado el principio in dubio pro reo, situaciones que no se presentaron en el caso bajo estudio, pues, se repite, la preclusión de la investigación penal adelantada contra el señor Tobón Marulanda se debió a su muerte.

No obstante, a juicio de la Sala, ello no impide que, ante las particularidades del caso y sin que se pretenda desconocer la jurisprudencia de la sección, se estudie el asunto bajo un régimen objetivo de responsabilidad, teniendo en cuenta que, previo a la muerte del señor Tobón Marulanda, el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento anunció el sentido de su decisión, esto es, que el mencionado señor sería absuelto del delito que se le imputó.

En efecto, según el audio de la audiencia de juicio oral realizada el 4 de diciembre de 2007(38), se decretaron y se practicaron como pruebas sobrevinientes dentro del proceso penal adelantado contra el señor Tobón Marulanda, los testimonios de los señores Luz Esmeralda Urrego Aguirre y Jamer Humberto Galeano Giralda, quienes en calidad de miembros del Frente Jacobo Arenas de las FARC manifestaron que el homicidio del señor Mario Ocampo fue ordenado por ese grupo guerrillero.

Además, en dichas declaraciones se indicó expresamente que el señor Tobón Marulanda “era inocente”, pues nada tuvo que ver con los hechos ocurridos el 9 de mayo de 2007, en los que perdió la vida el señor Ocampo.

Con base en esos testimonios, los cuales para el juez de conocimiento cumplieron con las exigencias de la ley penal y fueron objetivos, y en atención a la solicitud de absolución hecha por la Fiscalía General de la Nacional, el juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento anunció que el mencionado señor sería absuelto del delito de homicidio agravado, por cuanto “... fue un grupo al margen de la ley, propiamente el Frente Jacobo Arenas el que ordenó la ejecución del hoy finado” y, además, ordenó su libertad inmediata.

Así las cosas, la subsección considera que pese a que formalmente la preclusión de la investigación penal tuvo como fundamento la muerte del imputado, esto es, del señor Alveiro Tobón Marulanda, es claro que, dentro del respectivo proceso, el juez penal logró establecer que el mencionado señor no tenía nada que ver en la muerte del señor Mario Ocampo, es decir, que materialmente se constató que no cometió el delito por el que se le investigó, lo que implica que, en efecto, fue privado de su libertad injustamente.

Conviene precisar que es cierto que para el día de la muerte del señor Tobón Marulanda (4 de enero de 2008) aún no se había expedido la sentencia de primera instancia por parte del juzgado promiscuo del circuito de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de conocimiento, sin embargo, no puede desconocer la Sala que ese despacho judicial ya había informado que absolvería al señor Tobón Marulanda y, además, que esa decisión no sería objeto de reproche por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues, como se dijo, fue esa entidad —coadyuvada por la defensa—, la que solicitó que se dictara fallo en ese sentido.

En otras palabras, si el señor Alveiro Tobón Marulanda no hubiera fallecido habría resultado absuelto del delito de homicidio agravado por el que se le investigó y se le impuso medida de aseguramiento, al constatarse que no cometió la conducta punible.

Así las cosas, para este caso resulta procedente la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva que se aplica a los casos de privación injusta de la libertad, el cual implica, entre otras cosas, que cuando se establece que el sindicado no cometió la conducta punible por la que se le investigó, tal cual ocurrió en este caso, se verifica única y exclusivamente que la actuación de la Administración haya sido la causante del daño antijurídico, en razón de que quien lo padeció no estaba en el deber jurídico de soportarlo, siempre que no opere causal alguna de exoneración de responsabilidad.

Ciertamente, en este caso quedó probado que el señor Alveiro Tobón Marulanda fue privado injustamente de la libertad, con ocasión de la detención preventiva que se le impuso como supuesto autor del delito de homicidio agravado, situación que le generó un daño antijurídico que no se encontraba en la obligación de soportar.

Ahora, debe mencionarse que la causa determinante de la restricción de la libertad padecida por el señor Tobón Marulanda consistió en la medida de aseguramiento adoptada por el juzgado promiscuo municipal de Santa Bárbara - Antioquia con funciones de control de garantías; circunstancia que, por sí sola, no permite atribuirle responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal vigente —Ley 906 de 2004—(39), es el juez, quien, luego de “escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa”, valora los motivos que sustentan la medida de aseguramiento y determina la viabilidad de su imposición.

En efecto, tal y como lo ha puesto de presente esta subsección(40), con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el sistema penal acusatorio(41) distinguió de manera clara y precisa en cabeza de quién recaen las funciones de investigar y acusar —Fiscalía General de la Nación— y sobre quién radica la función de juzgar —rama judicial—.

Así las cosas, a la luz de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal vigente, la facultad jurisdiccional se encuentra radicada exclusivamente en cabeza de la rama judicial, razón por la cual, los únicos que pueden tomar la decisión de privar a una persona de su libertad son los jueces, ya sean de conocimiento o en función de control de garantías, tal y como en efecto sucedió.

Por consiguiente, la Sala condenará a la rama judicial por los perjuicios que se le habrían causado a la parte demandante por la privación injusta de la libertad del señor Alveiro Tobón Marulanda.

Por último, se debe señalar que de las pruebas del expediente se desprende que el 4 de diciembre de 2007 el señor Tobón Marulanda suscribió “diligencia de compromiso” en la que se obligó a: a) permanecer en el lugar indicado; b) no cambiar de residencia sin previa autorización; e) concurrir ante las autoridades cuando fuera requerido(42), lo que, según lo ha sostenido la sección tercera de esta corporación(43), comportaría la restricción, en el plano jurídico, de su derecho fundamental de libertad.

No obstante, como en la demanda solo se solicitó la indemnización de perjuicios por el tiempo que el mencionado señor tuvo cercenada su libertad física, la Sala tendrá como período durante el cual el señor Alveiro Tobón Marulanda estuvo privado de su libertad, el comprendido entre el 3 de septiembre de 2007(44) y el 4 de diciembre de 2007(45).

Finalmente, la Sala debe ocuparse de analizar la posible configuración de la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto esta fue la razón por la que el tribunal administrativo de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda.

4.1. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la administración de justicia—, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

En línea con lo anterior, para identificar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(46) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(47), de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

El a quo afirmó que se configuró una culpa exclusiva de la víctima, porque fue la conducta del señor Tobón Marulanda, al atribuirse la autoría del homicidio por el que se le investigó, lo que constituyó la causa eficiente para que fuera privado de la libertad.

Se debe decir que la Sala no comparte el argumento del tribunal administrativo de primera instancia, por cuanto, según los audios del proceso penal, esa supuesta autoría nunca fue reconocida por el imputado dentro del proceso penal, sino que fue referida por terceros, en testimonios de oídas, que no brindaban la certeza necesaria para entender que el señor Alveiro Tobón Marulanda había asesinado al señor Mario Ocampo y, menos aún, para imponerle una medida de aseguramiento sin contar con elementos probatorios adicionales que reforzaran, de alguna manera, que sí participó en la conducta punible.

Tan es así que, en la audiencia de juicio oral, fue la propia Fiscalía General de la Nación la que renunció a la práctica de los testimonios en los que fundamentó la solicitud de la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Tobón Marulanda, esto es, lo de los señores Willington Ancízar Gómez Velásquez (policía judicial), Luz Fanny Giro Vallejo, Ancízar de Jesús Ruiz Giralda, Luz Angélica Ruiz Giro, Reinaldo Antonio Ramírez Gutiérrez, Jorge Hernán Giro López y Milagros de Jesús Chavarría Mesa, para solicitar la absolución del mencionado señor en atención a los testimonios de los señores Luz Esmeralda Urrego Aguirre y Jamer Humberto Galeano Giralda, quienes, como se dijo, declararon que el homicidio del señor Mario Ocampo fue ordenado por las FARC.

Así las cosas, la Sala estima que en el presente caso no hay lugar a eximir de responsabilidad a la entidad pública demandada por la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, por cuanto no se probó que el actor hubiese actuado con dolo o culpa grave, por cuya virtud él hubiere dado lugar al proceso penal en su contra.

5. Liquidación de perjuicios.

Determinada la responsabilidad, como lo está, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Tobón Marulanda, procede la Sala a pronunciarse sobre los perjuicios reclamados.

5.1. Perjuicios morales.

En el caso bajo estudio, la parte actora solicitó que se reconocieran, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 15 s.m.l.m.v. para los señores Luz Marina Botero Tobón, Sara Daniela Tobón Botero, Andrea Tobón Botero, Mercedes Marulanda de Tobón y Gustavo de Jesús Tobón y el equivalente a 10 s.m.l.m.v. para los señores Fidelia Tobón Marulanda, Neftalí Tobón Marulanda, Nubia de Jesús Tobón de Tobón, Arleyda Tobón Marulanda y María Fabiola Tobón de Ciro.

Pues bien, en relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.

Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda. Así mismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la Sentencia del 28 de agosto de 2014(48), los cuales, se resumen en los términos del cuadro que se incorpora a continuación :

 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidadParientes en el 2° de consanguinidadParientes en el 3° de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

En el sub lite, como el señor Alveiro Tobón Marulanda estuvo privado injustamente de la libertad desde el 3 de septiembre de 2007, hasta el 4 de diciembre de 2007, es decir, por un período de 3 meses y 1 día, en aplicación de lo establecido en la Sentencia de unificación, le correspondería, en principio, a él —en su condición de víctima directa del daño—, a su esposa, a sus hijas y a sus padres, el equivalente a 50 s.m.l.m.v. y para los hermanos el equivalente a 25 s.m.l.m.v.

No obstante, como en la demanda no se solicitó indemnización alguna por concepto de perjuicios morales a favor del señor Alveiro Tobón Marulanda y, además, se pidió para su grupo familiar el reconocimiento de sumas inferiores, la Sala, en aras de garantizar el principio de congruencia(49), reconocerá únicamente lo solicitado en la demanda, así:

Luz Marina Botero Tobón (cónyuge de la víctima directa)15 s.m.l.m.v.
Sara Daniela Tobón Botero (hija)15 s.m.l.m.v.
Andrea Tobón Botero (hija)15 s.m.l.m.v.
Mercedes Marulanda Campuzano o de Tobón (madre)15 s.m.l.m.v.
Gustavo de Jesús Tobón Tobón (padre)15 s.m.l.m.v.
Fidelia Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.
Neftalí Tobón Marulanda (hermano)10 s.m.l.m.v.
Nubia de Jesús Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.
Arleyda Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.
María Fabiola Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.

5.2. Perjuicios materiales.

Daño emergente

En la demanda se solicitó, a título de daño emergente, el pago de $ 5.800.000, a favor de la señora Fidelia Tobón Marulanda, por el pago de los honorarios del abogado que asumió la defensa del señor Alveiro Tobón Marulanda.

Tal y como lo ha puesto de presente esta subsección(50), el reconocimiento de perjuicios materiales en casos de privación de la libertad o de restricción jurídica de la libertad dependerá de las probanzas del proceso, en este caso, de lo que la parte demandante logre demostrar que debió asumir como consecuencia del proceso penal que afrontó (daño emergente), en razón de la acción penal de la que fue objeto de manera injusta.

Ahora bien, revisado el expediente, se observa que no obra prueba que acredite que la señora Fidelia Tobón Marulanda, esto es, la hermana de la víctima directa del daño, hubiese asumido el pago de los honorarios del abogado que actuó dentro del proceso penal adelantado contra el señor Alveiro Tobón Marulanda. Por el contrario, en los audios de las diligencias celebradas dentro de ese proceso se verificó que la defensa del mencionado señor la asumió un defensor público, por tanto, se negará el reconocimiento de indemnización por concepto de daño emergente.

Lucro cesante

En la demanda se indicó:

“El señor Alveiro Tobón Marulanda al momento de ser capturado y legalizada su captura, alternaba las labores de agricultura y conductor de vehículo automotor, devengando la suma de $ 1.200.000 mensuales, suma de dinero con la cual sostenía a su familia conformada por su señora esposa Luz Marina Botero Tobón y sus hijas menores Sara Daniela y Andrea Tobón Botero, obligaciones y derechos que se vieron truncados por dicho hecho, por lo cual las entidades demandadas solidariamente deberán resarcir el valor que con la conducta puesta en práctica impidió se sirviera personalmente, al igual que su esposa y sus hijas menores de edad, resultando en consecuencia, un interés legítimo que permite calificar el perjuicio como cierto y directo, en la suma de $ 3.600.000” (se transcribe con errores).

Al revisar el expediente, encuentra la Sala que en los testimonios recibidos dentro del proceso de reparación directa se indicó que tanto la esposa como las hijas del señor Alveiro Tobón Marulanda, es decir, Luz Marina Botero Tobón, Sara Daniela Tobón Botero y Andrea Tobón Botero dependían económicamente del fallecido Alveiro Tobón Marulanda —víctima directa del daño—.

Así mismo, se indicó que el señor Tobón Marulanda, antes de ser detenido “trabajaba en la finca y administraba varias fincas ... él también manejaba un carro escalera”(51).

A juicio de la Sala, estas declaraciones permiten establecer que, antes de ser detenido injustamente, el mencionado señor desarrollaba una actividad productiva, pero como no son suficientes para acreditar el monto que aquel devengaba por su actividad laboral, la Sala aplicará la presunción según la cual toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente.

En estos términos, se calculará el lucro cesante:

Período de privación de la libertad(52) (período a indemnizar): 3,03 meses.

Se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal vigente ($ 737.717), en tanto resulta más favorable que actualizar el que regía en la época de los hechos. Adicionalmente, al mismo se agregará un 25% por concepto de prestaciones sociales, lo cual arroja la suma de $ 922.146.

Se hace necesario aplicar la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado.

S = RA
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante consolidado para el señor Alveiro Tobón Marulanda: de $ 922.146.

i= Interés puro o técnico: 0,004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: 3,03 meses

Reemplazando tenemos:

AA
 

Entonces, el monto a reconocer por concepto de lucro cesante corresponde a: $ 2.807.928. Esta suma se reconocerá a favor de la sucesión del señor Alveiro Tobón Marulanda, quien, como quedó establecido, falleció el 4 de enero de 2008.

6. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia del 29 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala cuarta de descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, declarar a la rama judicial patrimonialmente responsable por los daños causados a la parte demandante con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Alveiro Tobón Marulanda.

2. CONDENAR a la rama judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales, los siguientes valores:

Luz Marina Botero Tobón (cónyuge de la víctima directa)15 s.m.l.m.v.
Sara Daniela Tobón Botero (hija)15 s.m.l.m.v.
Andrea Tobón Botero (hija)15 s.m.l.m.v.
Mercedes Marulanda Campuzano o de Tobón (madre)15 s.m.l.m.v.
Gustavo de Jesús Tobón Tobón (padre)15 s.m.l.m.v.
Fidelia Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.
Neftalí Tobón Marulanda (hermano)10 s.m.l.m.v.
Nubia de Jesús Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.
Arleyda Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.
María Fabiola Tobón Marulanda (hermana)10 s.m.l.m.v.

3. CONDENAR a la rama judicial a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la sucesión del señor Alveiro Tobón Marulanda, la suma de $ 2.807.928.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. EXPEDIR al apodera o de la parte actora que ha venido actuando las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

8. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(12) Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(13) FI. 3 c. 1.

(14) FI. 2 c. 1.

(15) FI. 4 c. 1.

(16) FI. 5 c. 1.

(17) Tal y como consta en el registro civil de nacimiento del señor Alveiro Tobón Marulanda (fl. 1 c. 1).

(18) Aunque en el registro civil de nacimiento la señora figura como María Fabiola Tobón Marulanda, se tomará el nombre que figura en la presentación personal de poder, esto es, María Fabiola Tobón de Ciro (fl. 20 c. 1).

(19) FIs. 7-11 c. 1.

(20) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en Sentencia del 11 de agosto de 2011 por la subsección A de la sección tercera de esta corporación, Exp. 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, Auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) CD 6.

(22) FI. 15 c. 1.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de Sala plena del 17 de octubre de 2013. Exp. 23.354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168 y Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas en la Sentencia del 26 de mayo de 2011, Exp. 20.299 de la misma subsección, entre muchas otras.

(25) FI. 19 c. 1.

(26) CD 2.

(27) CD 2.

(28) CD 3.

(29) FI. 27 c. 1.

(30) CD 4.

(31) CD 5.

(32) Según audio de la audiencia de juicio oral (CD 5).

(33) CD 6.

(34) “ART. 331.—Preclusión. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

(35) “ART. 332.—Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
PAR.—Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión” (se destaca).

(36) “ART. 82.—Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal:
1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> La muerte del procesado.
2. El desistimiento.
3. La amnistía propia.
4. La prescripción.
5. La oblación.
6. El pago en los casos previstos en la ley.
7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.
8. La retractación en los casos previstos en la ley.
9. Las demás que consagre la ley” (se destaca).

(37) “Numeral declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corle Constitucional mediante Sentencia C-828-10 de 20 de octubre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, ‘en el entendido que el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente, o a petición de interesado, independientemente de que exista reserva judicial, poner a disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se hayan recaudado hasta el momento en que se produzca la muerte, para que adelanten otros mecanismos judiciales o administrativos que permitan garantizar los derechos de las víctimas’”.

(38) CD 5.

(39) “ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”.
“Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.
“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
“La víctima o su apoderado podrán solicitar al juez de control de garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.
“En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición” (se destaca).

(40) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia del 16 de abril de 2016, Exp. 40217, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(41) De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (Ley 906 de 2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades : (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a Ja oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)” (se destaca).

(42) FI. 39 c. 1.

(43) Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 19.958.

(44) CD 2.

(45) Fecha de celebración de la audiencia de juicio oral en la cual se anunció que el señor Tobón Marulanda sería absuelto y se ordenó su libertad.

(46) En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17.933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, Sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sección tercera subsección B, Sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por el Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, Exp. 41 .601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(47) “ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

(48) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36.149, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

(49) El Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, en Sentencia del 25 de enero de 2017, con radicación número: 47001-23-31-000-2008-00378-01 (45343), expuso: “... la demanda es el acto procesal en el que se establece el objeto del litigio y, por consiguiente, se fijan, en principio, los límites fácticos y jurídicos dentro de los que se resolverá la controversia, razón por la cual, so pena de vulnerar el principio de congruencia y con ello el derecho de defensa del demandado, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, proscribe la posibilidad de dictar fallos que excedan lo pedido por las partes (ultra petita), que versen sobre asuntos ajenos a lo solicitado (extra petita) o con olvido de los que estas han planteado (citra petita)”.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, Sentencia 9 de marzo de 2016, Exp. 34.554.

(51) Fl. 171 c. 1.

(52) Del 3 de septiembre de 2007 al 4 de diciembre de 2007.