Sentencia 2010-00553 de septiembre 30 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Rad.: 08001-23-31-000-2010-00553-01(AC)

Actor: Luz Marina Duarte Chinchilla

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos en que así se autoriza.

En razón de su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección.

El problema jurídico a resolver.

En esta oportunidad, corresponde a la Sala determinar si la accionante cumple con los requisitos para ser cobijada por la estabilidad laboral reforzada y, si en esa condición, la entidad accionada vulneró los derechos invocados en la demanda de tutela, al desvincularla del cargo.

Para resolver la cuestión, la Sala procede a determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral de una persona próxima a pensionarse y, posteriormente, se estudiará el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a la petición de reintegro laboral. Reiteración de jurisprudencia.

La Corte Constitucional ha señalado, de manera reiterada, que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reintegro laboral(1). Lo anterior en virtud de que se trata de un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces especializados.

Considera la Sala que, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos(2), la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la existencia de un medio ordinario de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. Esto, en razón de que frente a la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar reintegros. En este sentido, si el juez constitucional observa que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela.

En esos casos, el juez de tutela está habilitado para conceder la protección de manera definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta inoperante asistir al debate ante la jurisdicción laboral, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusión puede ser discutido en última instancia ante la jurisdicción laboral.

En el sub examine se observa que la accionante es madre cabeza de familia y actualmente tiene una edad de 63 años, es decir, es persona de la tercera edad, grupo de especial protección constitucional. En ese entendido, considera la Sala que por las circunstancias de la actora y la edad que tiene y por lo dispendioso y extenso de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no es ese el mecanismo idóneo para la protección de los derechos invocados, situación que permite la procedencia excepcional de la acción de tutela.

El caso concreto.

El fin que persigue la demandante, en este caso, con la acción de tutela, consiste en obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, debido proceso administrativo, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y a la estabilidad laboral reforzada, en su condición de madre cabeza de familia y “persona jubilable”, derechos que considera vulnerados por parte de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto la desvinculó del cargo de Asistente de Fiscal IV que ocupaba en la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla.

Por su parte, la entidad accionada manifestó que la desvinculación de la actora del cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación obedeció a que ya se encontraba conformada la lista de elegibles para ese cargo, razón por la que era procedente la desvinculación de la actora, incluso sin necesidad de motivación. Además, dijo que la demandante cuenta con otro medio de defensa para obtener la nulidad del acto que pretende sea suspendido mediante la tutela.

En primera instancia, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reintegro de la actora a la Fiscalía Seccional de Barranquilla, en el cargo de Asistente de Fiscal IV, sin solución de continuidad, hasta que el Instituto del Seguro Social resolviera en forma definitiva sobre el derecho pensional de la accionante y la decisión se encontrara debidamente ejecutoriada.

La Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que pasan a exponerse:

La Constitución Política, en el artículo 13, establece que el Estado debe velar por la protección especial de ciertos grupos de personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de las madres cabeza de familia. Esta protección es concordante, además, con lo dispuesto en los artículos 43 y 53 superiores.

De conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tendrán iguales derechos y oportunidades, pero adicionalmente, el artículo 43 Superior ordena una protección de carácter especial en favor de las madres cabeza de familia, en cuanto dispone que “el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

De igual forma, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo está sometida al cumplimiento de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política.

De acuerdo con este artículo, los principios fundamentales que rigen las relaciones laborales son: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. En aplicación de estos principios, la Constitución directamente protege la estabilidad en el empleo y la especial protección a la mujer cabeza de hogar. (resaltado fuera de texto).

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia T-792 de 2004, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería, consideró que la madre cabeza de familia goza de una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanencia en el empleo. En esa oportunidad, la Corte sostuvo:

“El amparo del cual son beneficiarias las madres cabeza de familia, abarca igualmente la protección laboral, frente a esa situación se puede establecer que gozan de una estabilidad laboral reforzada, estabilidad que se traduce en una permanencia en el empleo. En este sentido cabe anotar que no en balde se reconoce este derecho a la mujer que ha asumido la importante función social de velar, muchas veces haciendo ingentes esfuerzos, por el bienestar material y afectivo de quienes la rodean. Es precisamente por ello que el legislador ha entendido que se ajusta a los fines del Estado social de derecho conceder la protección laboral de la que se ha hablado. Ante el especial rol, que por vicisitudes derivadas de causas disímiles, desempeñan estas mujeres, otorgar beneficios particulares a las madres cabeza de familia es una aplicación directa de aquel principio de igualdad que esta corporación ha reiterado en tantas oportunidades de dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes”.

Considera la Sala que no le asiste razón a la Fiscalía General de la Nación al considerar que la actora no es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de madre cabeza de familia, en razón de que la Ley 790 de 2002 no es aplicable en el caso concreto. Al respecto, se advierte que si bien la entidad no se encuentra en un proceso de renovación ni de reestructuración administrativa, lo cierto es que la provisión de empleos de una planta de personal, con ocasión de un concurso de méritos, también debe respetar la protección especial a las madres cabeza de familia, máxime si ostentan el status de prepensionadas.

Ahora bien, el parágrafo 3 del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, considera como justa causa para dar por terminada la relación laboral o reglamentaria, el hecho de que el trabajador cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión. La norma establece:

“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión.

El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.

El parágrafo transcrito fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, con ponencia del H. magistrado Jaime Araújo Rentería en el sentido de que la desvinculación será procedente:

“Siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

En efecto, la Corte Constitucional estableció como requisito para la terminación de la relación laboral la inclusión del trabajador en nómina de pensionados, debidamente notificada, situación que no fue tenida en cuenta por la entidad accionada, lo que vulneró de manera evidente los derechos fundamentales de la actora, al declarar insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Asistente de Fiscal IV de la Fiscalía Seccional de Barranquilla.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que efectivamente la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de la actora, razón por la que se impone confirmar el fallo impugnado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

CONFÍRMASE el fallo del 18 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Ver, entre otras, la Sentencia T-768 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(2) Constitución Política, ART. 86.“(...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.