Sentencia 2010-00563 de octubre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000 2324 000 2010 00563 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Corporación Autónoma Regional, CAR.

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos demandados

Los actos administrativos demandados, que por su extensión no se transcriben, sin perjuicio de que se haga referencia a su contenido dentro de esta providencia, se encuentran contenidos en el Decreto 748 de 24 de noviembre de 1995, “Por el cual se crea y organiza el Fondo Cuenta denominado Fondo Tratamiento de Aguas Residuales - Río Bogotá para el manejo de los recursos financieros destinados a la descontaminación del Río Bogotá”, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y el Decreto 451 “Por el cual se adiciona el artículo 5º del Decreto Distrital 748 de 1995”, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., en ejercicio de las facultades otorgadas por el ordinal 1ª del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993.

2. Argumentos de la apelación.

Procede la Sala a analizar los argumentos de inconformidad con la sentencia planteados por el Distrito Capital:

Afirma el apelante que el Decreto 748 de 1995, no tuvo por objeto expedir el presupuesto de rentas y gastos del Distrito Capital para el año 1995, sino que se creó como un sistema de manejo de cuentas cuyos recursos están destinados a la descontaminación del Río Bogotá, razón por la cual el Alcalde Mayor del Distrito Capital tenía competencia para expedir los actos acusados.

La Sala partirá de la naturaleza jurídica del Fondo Cuenta para establecer si forma parte del presupuesto o reviste tal carácter y en consecuencia si el Alcalde Mayor tenía competencia para su expedición.

El Decreto 748 de 24 de noviembre de 1995, “Por el cual se crea y organiza el Fondo Cuenta denominado Fondo Tratamiento de Aguas Residuales - Río Bogotá para el manejo de los recursos financieros destinados a la descontaminación del Río Bogotá”, fue expedido con fundamento en el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, y

“CONSIDERANDO:

1. Que el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 determinó un porcentaje sobre el total de recaudo por concepto del impuesto predial para financiar los planes ambientales regionales.

2. Que el parágrafo 5º del artículo 1º de la Ley 141 de 1994 establece una regalía, de los recursos designados a la preservación del medio ambiente, que se destinará para financiar programas y proyectos para la descontaminación del Río Bogotá.

3. Que dentro del Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para Santa Fe de Bogotá, D.C., 1995 - 1998 “Formar Ciudad”, adoptado mediante el Decreto 295 del primero de junio de 1995, se contempla el megaproyecto “Recuperación del Río Bogotá” (D. 295/95, art. 34).

4. Que se hace necesario darle unidad financiera a los recursos de diferente origen que financian la descontaminación del Río Bogotá.

5. Que el Distrito Capital suscribió el contrato de concesión 015 de 1994 para desarrollar el proyecto de tratamiento de las aguas residuales de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., el cual origina la creación de un fondo cuenta para el manejo de los recursos financieros destinados a dicho objetivo.

6. Que el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria, y que el artículo 150 del Decreto 1421 de 1993 establece que las entidades distritales podrán celebrar contratos de fiducia y encargo fiduciario con sociedades autorizadas por la Superintendencia Bancaria”.

En el capítulo I regula lo relacionado con la creación, naturaleza jurídica y objetivos del Fondo Cuenta, así:

ART. 1º—Creación. Créase el Fondo Cuenta denominado Fondo Tratamiento de Aguas Residuales - Río Bogotá, para el manejo y contabilización de los recursos financieros destinados a la descontaminación del Río Bogotá.

PAR.—Créase, en el presupuesto anual de rentas e ingresos y de gastos e inversión del Distrito Capital - Administración Central, la cuenta “Fondo Tratamiento de Aguas Residuales - Río Bogotá”.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. El Fondo Cuenta - Fondo Tratamiento de Aguas Residuales - Río Bogotá - se constituye como un sistema de manejo de cuentas presupuestales, financieras y contables de los recursos destinados a la descontaminación del río Bogotá.

PAR.—Este Fondo Cuenta no tendrá personería jurídica, ni patrimonio propio, ni autonomía administrativa.

ART. 3º—Objetivos. El objetivo principal del Fondo Cuenta es garantizar el cumplimiento y pago oportuno de las obligaciones del Distrito Capital en desarrollo del contrato de concesión 015 de 1994. El Fondo Cuenta garantizará el manejo financiero, presupuestal y el registro contable de los recursos destinados a la descontaminación del Río Bogotá.

PAR. 1º—Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, el Fondo Cuenta deberá disponer de recursos financieros que alcancen a cubrir como mínimo el monto equivalente a tres meses de las obligaciones contractuales futuras proyectadas.

PAR. 2º—Para el desarrollo del objetivo del Fondo Cuenta se deberá cumplir cabalmente con el registro contable y presupuestal de los ingresos y gastos a su cargo, velar por la conservación y mantenimiento de los recursos asignados y ordenar los pagos necesarios, previo el cumplimiento de los requisitos legales; aspectos que deberán ser establecidos de forma precisa en la administración financiera de que trata el parágrafo segundo del artículo séptimo de este decreto.

Fundamentos constitucionales y legales

a. De la Constitución Política

ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(…).

5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos”.

ART. 352.—Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

“ART. 353.—Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto”.

b. De la ley y demás disposiciones

El Decreto 1421 de 1993 (jul. 21), por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dispone en el artículo 12:

ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al concejo distrital de conformidad con la Constitución y la ley:

(...).

4. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

(…).

7. Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales y el medio ambiente.

(...) (resaltado por la Sala).

ART. 38.—Atribuciones. Son atribuciones del alcalde mayor.

(...).

4. Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del distrito.

(…).

6. Distribuir los negocios según su naturaleza entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas.

(…).

14. Asegurar la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales del erario y decretar su inversión con arreglo a las leyes y acuerdos.

15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del concejo. Tales facultades podrán ser delegadas en los secretarios y jefes de departamento administrativo (resaltado de la Sala).

ART. 136.Normas orgánicas. El concejo distrital, a iniciativa del alcalde mayor, y de conformidad con la Constitución Política y la ley orgánica de presupuesto, regulará lo relacionado con la programación, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto distrital y de los fondos de desarrollo local.

De igual manera el concejo distrital, a iniciativa del alcalde, expedirá el presupuesto anual” (se resalta).

ART. 138.Principios presupuestales. En la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto distrital se observarán los siguientes principios:

(...).

Unidad de caja. Con los ingresos que se recauden se podrá atender el pago de los compromisos adquiridos con cargo a las apropiaciones presupuestases

(...).

La Ley 136 de 1994 (jun. 2), por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, prevé:

ART. 31.—Atribuciones. Además de las funciones que se señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

(...).

7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos, sobretasas, de conformidad con la ley.

(...).

10. Dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, de conformidad con las normas orgánicas de planeación.

(...).

PAR. 2º—Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o a los concejos, en entenderán asignadas a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríen la Constitución y la ley (resaltado la Sala).

ART. 91.—Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueron delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(...).

D. En relación con la administración municipal.

(...).

5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.

(...).

“ART. 92.—Delegación de funciones. El alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las siguientes funciones:

b. Ordenar gastos municipales y celebrar los contratos y convenios municipales, de acuerdo con el plan de desarrollo y con el presupuesto, con la observancia de las normas legales aplicables.

(...).

De otra parte, el artículo 30 del Decreto 111 de 1996, dispone:

ART. 30.—Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (L. 225/95, art. 27)

En Sentencia C-009 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible esta disposición que si bien fue expedida con posterioridad al acto acusado, resulta ilustrativa para precisar la naturaleza de los fondos cuenta:

10. El artículo 30 del Decreto 111 de 1996 corresponde al artículo 27 de la Ley 225 de 1995, por la cual se modifica la Ley Orgánica del Presupuesto. La Ley 225 de 1995, entre otras medidas, ajusta la clasificación presupuestal de los ingresos e introduce la figura de los fondos especiales con el fin de caracterizar recursos que no se enmarcaban dentro de la clasificación de las rentas que operaba en el momento de su aprobación(1)(10). Tal propósito del legislador se plasma en el artículo 1º de la Ley 225 de 1995, el cual introduce la figura de los fondos especiales en la estructura del presupuesto de rentas y recursos de capital(2).(11)

11. Por su parte, el artículo 358 de la Constitución Política y los artículos 11 y 27 del estatuto orgánico del presupuesto consagran la clasificación de las rentas presupuestales, en ingresos corrientes, los cuales comprenden los tributarios (impuestos directos e indirectos) y los no tributarios (tasas y multas) y otros ingresos, constituidos por contribuciones parafiscales, fondos especiales, recursos de capital e ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.

Como se aprecia, de acuerdo con el estatuto orgánico del presupuesto los fondos especiales no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales.

12. Así mismo, los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de unidad de caja(3),(12) principio definido de la siguiente manera en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996: “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación”. Entonces, si los fondos especiales constituyen una excepción al principio de unidad de caja, su determinación y recaudo se efectuará de acuerdo con las decisiones que para cada caso adopte el legislador.

De otra parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Decreto 2008 de 1992, declaró la inconstitucionalidad de la siguiente expresión contenida en el artículo 2º del mismo:

“(…) de lo contrario el gobernador o el alcalde podrán crearlos por decreto, dentro de los 8 días siguientes al vencimiento del plazo mencionado”.

“Ello por cuanto la facultad constitucional para crear fondos territoriales reside exclusiva y autónomamente en las asambleas para el caso de los departamentos (art. 330.5) y en los concejos en el caso de los municipios (art. 313.5).

En consecuencia, la norma revisada no podía constitucionalmente facultar a los gobernadores y alcaldes para expedir un acto jurídico cuya atribución constitucional reside en los cuerpos colegiados de origen popular de las respectivas jurisdicciones”.

En este mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto radicado 969 de 3 de septiembre de 1997, con ponencia del consejero Augusto Trejos Jaramillo, adujo que el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., carecía de competencia para crear los llamados fondos cuenta por cuanto dicha competencia está reservada a los concejos municipales, así:

“El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá carecía de competencia para crear y organizar, mediante decreto ejecutivo, el Fondo-Cuenta denominado “Fondo para la Reconversión Ambiental Industrial”. En el nivel distrital esa facultad está radicada, privativamente, en el concejo distrital, entidad que puede hacerlo mediante un acuerdo o, en virtud de un acto administrativo de este tipo, autorizar a dicho alcalde para crearlo y organizarlo”.

En este contexto no asiste razón al apelante pues dentro de la normativa que sirvió de fundamento para la expedición de los actos acusados no se establece atribución alguna que faculte al Alcalde Mayor para crear fondos cuenta con recursos que integran el presupuesto del municipio y cuya regulación está reservada de manera exclusiva a la corporación distrital ya sea para su creación o autorización al alcalde para el efecto.

Finalmente advierte la sala que el hecho de que el tribunal de instancia no haya hecho mención de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida en primera instancia en ejercicio de la Acción Popular promovida para la descontaminación del río Bogotá, resulta irrelevante por cuanto lo que se discute en el presente proceso es la competencia del Alcalde Mayor para crear un fondo cuenta.

Conclusión

Dentro de estos presupuestos normativos y jurisprudenciales la Sala concluye que los fondos cuenta hacen parte del presupuesto y por ende el Alcalde Mayor del Distrito Capital carecía de competencia para crear el Fondo Cuenta “Fondo Tratamiento de Aguas Residuales - Río Bogotá.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de fecha 3 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

2. En firme esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(1) 10. Esta circunstancia fue considerada tanto en la elaboración como en la aprobación del correspondiente proyecto de ley. Sobre el particular, en la exposición de motivos se dijo: “El ajuste en la clasificación presupuestal de la vigencia tiene como fin ubicar adecuadamente en el presupuesto general de la nación recursos como los fondos sin personería jurídica, las rentas para el sector justicia consagradas en las leyes 55 de 1985, 6ª de 1992 y 66 de 1993, los recursos provenientes de la utilización de las plantas térmicas temporalmente en poder de la Nación y en general algunos recursos que no son ingresos corrientes, recursos de capital ni se enmarcan dentro de la definición de contribuciones parafiscales”. Gaceta del Congreso Nº 242 de 1995, pág. 8.

(2) 11. El artículo 1º de la Ley 225 de 1995 está compilado en el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, el cual señala: “El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional (...)”. Para efectos de este proceso, de la norma trascrita interesa resaltar que el estatuto orgánico del presupuesto hace la distinción entre ingresos corrientes de la Nación y fondos especiales.

(3) 12. De acuerdo con los artículos 11, 34 y 75 del Decreto 111 de 1996, las contribuciones parafiscales, los fondos especiales y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional no están comprendidos dentro del principio de unidad de caja.