Sentencia 2010-0576 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 680012331000201000576 01 (20303)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Simple nulidad

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP

Demandada: Municipio de Bucaramanga

Asunto: Impuesto sobre el servicio de alumbrado público

Fallo

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad parcial del artículo 2 del Acuerdo 12 de 2010 y denegó las demás pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si fue procedente que el municipio de Bucaramanga estableciera sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica (i) la calidad de responsable del recaudo del impuesto de alumbrado público y, (ii) el régimen procedimental y sancionatorio previsto para los agentes de retención.

2. Recaudo del impuesto de alumbrado público.

2.1. Según el apelante, el artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 impone a las empresas del servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público, no obstante que los artículos 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y del Decreto 2424 de 2004 le otorgan a esas empresas el derecho de convenir, de manera bilateral y equitativa, las condiciones en que se comprometerían a prestar el servicio de facturación y recaudo del tributo.

Afirmó que esa decisión unilateral vulnera la libre competencia de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica en el municipio de Bucaramanga, porque les impone una carga que no tienen las empresas que realizan la misma actividad económica en los demás municipios.

2.2. El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto sobre el servicio de alumbrado público, “organizar su cobro” y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. Esa facultad fue extendida por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel municipal.

2.3. En esa medida, la ley creadora del tributo le otorgó a los municipios la facultad de establecer la forma de recaudo del impuesto de alumbrado público, la cual constituye un derecho, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de las entidades territoriales(1).

2.4. Teniendo en cuenta que el impuesto recae sobre el servicio de alumbrado público, debe precisarse que con la expedición de la Constitución de 1991, se estableció que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley(2), por lo que corresponde al Congreso regular directamente la prestación de esos servicios. Es decir, existe reserva de ley en materia de servicios públicos.

2.5. En cumplimiento del mandato constitucional, la Ley 142 de 1994 reguló los servicios públicos domiciliarios, las actividades que realizan las personas prestadoras de los mismos, las actividades complementarias y los otros servicios públicos previstos en normas especiales(3), y la Ley 143 de 1993 estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

En los artículos 74.1(4) de la Ley 142 de 1994 y 23(5) de la Ley 143 de 1994, se autorizó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, para regular la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía.

2.6. Habida consideración de que el servicio de alumbrado público hace parte de las actividades que se desarrollan en el sector energético(6), la CREG, en la Resolución 43 de 1995, reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúan las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para el alumbrado público.

2.6.1. En el artículo 9º dispuso que el municipio era responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio, y que esas entidades territoriales podían celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

2.6.2. Igualmente, precisó que los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos y, que las mismas no asumirán obligaciones por manejo de cartera. En todo caso, el municipio debe pagar la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

Y, prescribió que los municipios no podrán recuperar de los usuarios más de lo que paga por el servicio incluyendo la expansión y mantenimiento.

2.7. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades concedidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 2424 de 2006, reguló la prestación del servicio alumbrado público. En esa normativa se reiteró que los municipios son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público y, que podía ser prestado directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público(7).

En cuanto al cobro del costo del servicio, estableció que los municipios pueden cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuando este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo.

Y, estipuló que la remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios(8).

2.8. De conformidad con lo expuesto, los municipios tienen facultades legales para determinar los elementos que le permiten la cuantificación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y establecer la forma del recaudo del tributo.

Sin embargo, en lo referente a la prestación del servicio público, la entidad territorial debe sujetarse al régimen jurídico dispuesto para esa clase de servicios pues, conforme con lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.

Es importante aclarar que una cosa es el impuesto y otra el servicio público sobre el cual recae y, como se observa, cada uno está regulado por regímenes distintos, por ello, al municipio le corresponde actuar dentro de las competencias que en cada materia le ha asignado la ley.

En ese entendido, si bien el municipio puede establecer las diferentes formas de recaudo del impuesto que se han dispuesto en materia tributaria (declaraciones oficiales o sugeridas, o mediante terceros), de acuerdo con la naturaleza y las características del tributo, también puede atender a las normas que regulan el recaudo del servicio de alumbrado público en tanto lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación de ese servicio.

2.9. Así las cosas, se encuentra que la regulación especial prevista para el servicio público de alumbrado público permite que el municipio recaude el valor del servicio utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos de energía eléctrica. Esto no significa que la entidad no sea la responsable de su prestación, pues en dicho caso le corresponde ejercer el respectivo control y vigilancia, el manejo de cartera, y el pago de la totalidad de la deuda por el servicio público.

2.10. De esa manera, no se puede considerar que esa normativa constituya una violación a la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010(9), pues en este caso la entidad no está entregando a terceros la administración, fiscalización, liquidación y cobro coactivo del tributo, sino su recaudo, lo que, de conformidad con las normas estudiadas, se encuentra facultado legalmente para hacer, además de que la entidad sigue siendo la responsable de esa función pero la realiza de manera indirecta utilizando la infraestructura de esas empresas.

2.11. Sin embargo, esa designación debe realizarse de conformidad con el régimen jurídico del servicio público de alumbrado público, dentro del cual se encuentran las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, que establecieron las reglas con base en las cuales la entidad puede determinar esa responsabilidad sobre las empresas de servicios públicos.

2.12. Una de las reglas que prescribió la Resolución CREG 043 de 1995, consiste en que los municipios deben celebrar un convenio con esas empresas, en el que se estipulará la forma de manejo y administración de esos recursos, sin que se puedan asignar obligaciones por manejo de cartera.

Es importante precisar que si bien la obligación de suscribir convenios no fue mencionada en el Decreto 2424 de 2006, lo cierto es que esa normativa se remite a la regulaciones que ha proferido la CREG sobre esa materia, por lo que se mantiene vigente la exigencia de ese requisito.

2.13. De este modo, el municipio no puede, mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas,en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad.

Esa obligación, por tanto, no tiene su fuente en la ley sino en el contrato, es decir, en la voluntad del obligado, lo que quiere decir que es el convenio el que determina su nacimiento, validez, y configuración, pues la misma ley contempló que son las partes contratantes – municipio y empresas de servicios públicos domiciliarios- las que fijan esos extremos.

En ese entendido, el consentimiento de la empresa de servicios públicos domiciliarios es necesario para que se constituya sobre ella la obligación del recaudo del tributo.

Es por eso que la ley, o la regulación que se ha emitido sobre la materia no obliga al comercializador a prestar el servicio de alumbrado ni a cobrar el impuesto, así como tampoco obliga a los municipios a contratar con algún prestador específico pues, como se ha señalado, el suministro de energía para el alumbrado público y su recaudo están sujetos a los acuerdos de voluntad a los que lleguen las partes.

En ese contexto, para que la empresa de servicio de energía eléctrica esté autorizada para el recaudo del tributo debe existir un convenio con la entidad territorial. Ello responde a la necesidad de regular de manera clara los términos en que se va a realizar la prestación del servicio y el recaudo del impuesto, para lo cual se deben establecer los derechos y obligaciones que se derivan respecto de cada una de las partes.

2.14. Debe insistir la Sala en esa argumentación, porque no se trata del ejercicio de una competencia normativa que le permita al ente territorial, en este caso, imponer una obligación ex – lege a quien no es contribuyente, sujeto pasivo o responsable del impuesto de alumbrado público, sino un tercero ajeno a esa relación tributaria, que solo podría ser obligado a tal en virtud de norma o autorización legal.

Eso explica que la obligación de recaudar el impuesto sea fruto de un convenio entre las partes y no de un acto unilateral como el que se examina en esta providencia. Otra sería la conclusión si el sujeto obligado al cumplimiento de un deber formal o material, miradas las cosas desde el punto de vista tributario, fuera parte de tal relación, directa o indirectamente(10).

2.15. De lo expuesto se concluye que no fue procedente que el Concejo Municipal de Bucaramanga hubiera encargado a las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo sin mediar un convenio con esas entidades para la ejecución de esa labor. En consecuencia, se declarará la nulidad del artículo 2º del Acuerdo 012 de 2010.

2.16. Si bien las anteriores consideraciones resultan suficientes para declarar la nulidad de las normas demandadas, la Sala considera importante realizar las siguientes precisiones sobre la aplicación del régimen procedimental y sancionatorio de los agentes de retención en las empresas de servicio de energía eléctrica.

3. Aplicación a las empresas de servicio de energía eléctrica del régimen procedimental y sancionatorio previsto para los agentes de retención.

3.1. Según el apelante, no es procedente que el artículo 3º del Acuerdo 12 de 2010 establezca la calidad de agente retenedor a las empresas de energía eléctrica, en tanto las leyes creadoras del impuesto y las que regulan el servicio público de alumbrado no contemplan la retención como mecanismo de recaudo, ni el deber de presentar declaraciones de retención, como tampoco la imposición de sanciones por no presentarlas en término.

Sostuvo que en el impuesto de alumbrado público resulta inaplicable la retención en la fuente como mecanismo de recaudo del tributo, toda vez que el hecho generador no está asociado a un pago o abono en cuenta a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, susceptible de generar la retención en el monto determinado a título de impuesto.

3.2. El artículo 3º acusado dispuso el régimen procedimental y sancionatorio para los responsables del recaudo del impuesto de alumbrado público, asignándole el previsto para los agentes retenedores del impuesto de industria y comercio.

3.3. verificado el estatuto tributario de Bucaramanga (Ac. 44/2008) se encuentra que el régimen procedimental dispuesto para los agentes retenedores consiste en la presentación de declaraciones de retención y la expedición de certificados; por su parte, el sancionatorio, regula las multas y sanciones por el incumplimiento de sus deberes y, la responsabilidad solidaria(11).

3.4. Como se indicó en el cargo anterior, con fundamento en lo previsto en la ley creadora del tributo y el principio de autonomía de las entidades territoriales, los municipios tienen facultades para establecer los mecanismos de recaudo del impuesto de alumbrado público, para lo cual debe atender a la naturaleza y características propias del tributo.

3.5. La doctrina(12) ha señalado que el “deber de retener en la fuente” se puede descomponer en una serie de sub-deberes, claramente coordinados entre sí, que se pueden describir así:

i) En primer lugar, se presenta un deber de no hacer, consistente en abstenerse de pagar una parte de las obligaciones de derecho privado, a cargo del agente retenedor.

ii) En segundo lugar, existe el deber de hacer, consistente en informar al fisco sobre las retenciones practicadas, lo cual se realiza mediante la declaración de retenciones.

iii) Luego aparece el deber de entregar las sumas retenidas al tesoro público, mediante la respectiva consignación, que debe estar acorde con el contenido de las declaraciones de retenciones. Este deber es una obligación de hacer y no de dar, pues el dinero respectivo no proviene del patrimonio del agente retenedor sino del sujeto pasivo de la retención. En realidad es éste último quien realiza la prestación de dar, por conducto del agente de retención, quien lo representa ante el fisco para tal efecto.

iv) Finalmente, se presenta el deber de expedir certificados a los sujetos pasivos de la retención, a fin de que puedan hacer valer ante el fisco el pago, a buena cuenta de la obligación tributaria a su cargo.

3.6. Debido a que el pago del impuesto de alumbrado público lo realizan los contribuyentes por ser usuarios del servicio de alumbrado público, que se encuentra a cargo del municipio (directa o indirectamente), y que ese servicio se presta mediante la infraestructura de la energía eléctrica, se ha contemplado la posibilidad de que los municipios realicen el cobro mediante las facturas de servicios públicos.

3.7. Por eso, en el cobro del impuesto de alumbrado que realizan las empresas de servicios de energía eléctrica no se presenta el “deber de no hacer, consistente en abstenerse de pagar una parte de las obligaciones de derecho privado” porque la misma solo se limita a indicar en la factura del servicio de energía eléctrica el valor que debe pagar el contribuyente por el impuesto de alumbrado público.

En efecto, quien realiza el pago es el contribuyente y no la empresa de energía eléctrica y, por tanto, no se puede considerar que opere el mecanismo de retención. No puede perderse de vista que la retención tiene por objeto que el agente pagador recaude una obligación tributaria del sujeto pasivo de la retención.

3.8. Es de la esencia de la retención en la fuente la obligación de no hacer, consistente en no pagar al beneficiario la cantidad que la ley somete a dicha institución, situación contraria a la que se presenta en aquellos casos en que la empresa de energía eléctrica percibe el pago del tributo mediante las facturas del servicio público domiciliario.

Habida consideración de que ese recaudo debe encontrarse regulado en un acuerdo o contrato, no es posible imponerles a esas empresas el régimen procedimental de los agentes retenedores, puesto que la forma en que esas empresas recaudan y entregan el tributo al municipio debe pactarse en el convenio, así como los deberes que se derivan para la mismas por realizar dicha función.

3.9. Por las razones expuestas no es procedente que se le imponga a las empresas de servicio de energía eléctrica el régimen procedimental de los agentes retenedores.

3.10. En cuanto al régimen sancionatorio, se debe precisar que sobre esa materia existe reserva de ley, y con fundamento en ello, ésta Corporación(13) ha indicado que debe existir una consagración normativa previa de las conductas sancionables en materia tributaria, al igual que ocurre con el régimen jurídico impositivo, lo cual implica que así como los tributos deben tener origen en la ley por mandato expreso de la Constitución, también las sanciones deben estar previstas en la ley, por tratarse de una respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe.

Teniendo en cuenta que las leyes creadoras del tributo no establecieron el régimen sancionatorio de los agentes retenedores para los responsables del recaudo, los municipios, que son corporaciones administrativas, no pueden calificar o tipificar esa sanción porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador.

Todo, sin perjuicio de lo que puedan convenir las partes para el recaudo del impuesto de alumbrado público dentro del marco legal y el ejercicio de sus facultades autónomas de negociación contractual.

3.11. En consecuencia, se declarará la nulidad del artículo 3º del Acuerdo 012 de 2010.

Por lo expuesto, se revocarán los artículos 1º y 2º de la sentencia apelada, para, en su lugar, declarar la nulidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo 012 de 2010.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCANSE los numerales 1º y 2º de la sentencia del 29 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar:

“DECLÁRASEla nulidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo 012 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga”.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Constitución Política. Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. (...).

(2) Artículo 365

(3) Artículo 1º.

(4) Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

(5) Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

(6) Es importante precisar que si bien el servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, porque se presta con el objeto de proporcionar la iluminación de vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación, y no a un punto terminal en las viviendas y sitios de trabajo; el mismo es consustancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica en tanto se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. (C-035 de 2003).

(7) Artículo 4º.

(8) Artículo 9º.  

(9) Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

(10) La Sala ha considerado que “el agente retenedor es el sujeto – persona natural, jurídica, pública o privada- que interviene en actos u operaciones en los cuales debe, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”. Sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 20533.

(11) Artículos 78, 79, 84, 85, 86 y 87.

(12) Bravo Arteaga, Juan Rafael, Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, 3era Edición, Legis, Página 202-203

(13) Sentencia del 10 de noviembre de 2000, C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 10870.