María Claudia Rojas Lasso

 

Sentencia 2010-00584 de septiembre 29 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

María Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis.

Rad.: 25000232400020100058401

Actor: Agencia de Aduanas Serval Ltda. Nivel 2

Demandado: Autoridades nacionales

Ref.: Caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN

EXTRACTOS: «VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Los actos administrativos demandados.

Los apartes que interesan al proceso de las resoluciones objeto de nulidad, son del siguiente tenor literal:

“RESOLUCIÓN Nº 03-241-201-668-2131-00

(15 de diciembre de 2009) 2933

POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN

EXPEDIENTEIO 2005 2007 01929
INTERESADODM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA AHORA AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2
NIT830.126.345-9
APODERADOALVARO IBÁÑEZ GRIMALDOS
C.C.19.399.942 de Bogotá
T.P.75.764 del C.S. de la J.
DIRECCIONCARRERA 10 Nº 16-39 OF. 912 EDIFICIO SEGUROS BOLIVAR
CIUDADBOGOTÁ D.C.

COMPAÑÍA ASEGURADORASEGUROS DEL ESTADO S.A.
NIT860.009.578-6
POLIZA Nº18-43-101001244 del 05 de diciembre de 2008 y el Anexo de modificación Nº 1 del 21 de abril de 2009
DIRECCIONCARRERA 11 Nº 90-20
CIUDADBOGOTA D.C.

TARIFA SANCION200% DEL VALOR EN ADUANA DE LAS MERCANCÍAS NO PUESTAS A DISPOSICION
VALOR SANCION PROPUESTADOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($ 204.638.700,oo)
VALOR SANCIÓN IMPUESTADOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($ 204.610.530,oo)

(...)

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En esta instancia procesal el interés del Despacho, se concentra en resolver sobre la imposición o no de la sanción al declarante DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2 con NIT 830.126.345-9 por lo que este Despacho cita las normas aduaneras aplicables al presente caso.

Decreto 2685 de 1999

Artículo 3º (...)

Artículo 4º (...)

NORMAS VIGENTES PARA LA EPOCA DE LOS HECHOS, QUE HAN SIDO RETOMADAS POR EL DECRETO 2883 DE 2008, ARTÍCULOS 12, 27-1, 27-2 Y 27-4

Artículo 13 (...)

Articulo 14 (...)

Artículo 22 (...)

Artículo 23 (...)

Artículo 26 (...)

Artículo 87 (...)

Artículo 117 (...)

Artículo 118 (...)

Artículo 121 (...)

Artículo 122 (...)

Artículo 132 (...)

Artículo 232-1 (...)

Artículo 502 (...)

Artículo 503 (...)

Artículo 512 (...)

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Una vez transcrita la normatividad aduanera aplicable en la presente situación, este Despacho entra a analizar el acervo probatorio que obra dentro de las diligencias estableciendo inicialmente que el proceso surge del Memorando Nº 00329 del 31 de mayo de 2006, con el cual el subdirector de fiscalización aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, le remitió al entonces Administrador Especial de Aduanas de Bogotá, la Resolución 001115 del 19 de mayo de 2006, expedida por la División Servicio de Aduanas de la entonces Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, por medio de la cual se cancelan unas autorizaciones de levante al importador SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. con NIT 816.008.865-0, en las cuales actuó como declarante la sociedad SIA TECHCOMEX LTDA. con NIT 860.046.228-0.

Con el fin de establecer si es procedente o no la imposición de la sanción propuesta en el Requerimiento Especial Aduanero Nº 03-238-420-450-01-00516 del 29 de septiembre de 2009, el Despacho se permite hacer las siguientes precisiones:

Está probado que la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2 con NIT 830.126.345-9, tramitó las declaraciones de importación materia de estudio en el presente proceso a nombre de la empresa SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. con NIT 816.008.865-0.

De esta manera, la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVA LTDA. NIVEL 2, es responsable de la obligación aduanera, al ostentar la calidad de declarante de las mercancías objeto de investigación como lo señala el artículo 3 del Decreto 2685 del Decreto 2685 de 1999, que para el efecto dispone: (...)

Teniendo en cuenta que las declaraciones de importación objeto de investigación por expresa disposición de la autoridad aduanera, mediante Auto Nº 001103 del 19 de mayo de 2006, proferida por la entonces Administración Especial de Aduanas de Buenaventura se le dejaron sin efecto los levantes otorgados a la SOCIEDAD IMPORTADORA RISARALDA Y CIA LTDA. con NIT 816.008.865-0, otorgados en los años 2005 y 2006 (folios 39-42), lo anterior atendiendo la Orden Judicial Nº 147 del 09 de marzo de 2006 impartida por el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Garantías de Bogotá.

Por lo anterior, la mercancía amparada en dichas declaraciones quedó en estado de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional, conllevando a que la división de gestión de fiscalización requiera al declarante autorizado DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2, a fin de que pusiera a disposición de las autoridades aduaneras las mercancías en cuestión, toda vez que la Sociedad de intermediación aduanera actuó como declarante y fue quien presentó y tramitó las operaciones de comercio exterior ante la DIAN.

(...)

Así las cosas, determinada la responsabilidad y obligación que le asiste a la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2, en las actuaciones adelantadas como declarante autorizado de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA., tenemos que la legislación aduanera en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición como sucede en el presente caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante o quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación.

(...)

VI. RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: SANCIONAR al declarante autorizado DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2 con NIT 830.126.345-9, de acuerdo con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, con multa a favor de la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($ 204.610.530,oo), suma equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de esta Dirección Seccional para su aprehensión, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR LA EFECTIVIDAD proporcional de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales Nº 18-43-101001244 del 05 de diciembre de 2008 y el anexo de modificación Nº 1 del 21 de abril de 2009, expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. con NIT 860.009.578-6 y constituida por la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2 con NIT 830.126.345-9, por un valor DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($ 204.610.530,oo), a favor de la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme al artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 que reglamenta el Decreto 2685 de 1999, en caso de no acreditarse el pago dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia por correo certificado al doctor ALVARO IBÁÑEZ GRIMALDOS identificado con la c.c. Nº 19.399.942 de Bogotá y TP Nº 75.764 del C.S. de la J. en calidad de apoderado de la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2 con NIT 830.126.345-9 y al Representante Legal de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. con NIT 860.009.578-6 o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 56 del Decreto 1232 de 2001 y 2º del Decreto 143 de 2006.

ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR a la sociedad sancionada, que el pago deberá ser consignado en los bancos comerciales autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el recibo oficial de pago de tributos aduaneros y sanciones cambiarias, bajo el concepto de sanciones (Código del Recibo 690 aplicando Administración 03). La multa que se impone deberá cancelarse dentro de la ejecutoria de la presente providencia, debiendo acreditarse con cargo al expediente IO 2005 2007 01929.

ARTÍCULO QUINTO: INFORMAR a la sociedad interesada que contra la presente providencia procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse ante la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos del Nivel Central, en forma personal dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad con lo establecido por los artículos 515 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001 y 516 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2º del Decreto 3329 de 2009.

ARTÍCULO SEXTO: REMITIR una vez en firme la presente providencia, por parte de la División de Gestión Administrativa y Financiera, a la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá para que se adelante el correspondiente proceso de cobro.

ARTÍCULO SÉPTIMO: ARCHIVAR el expediente IO 2005 2007 01929 una vez ejecutoriada e incorporada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PATRICIA ROMERO BERNAL

Jefe División de Gestión de Liquidación

Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá”

No se considera necesaria la transcripción de la Resolución Nº 010134 del 9 de abril de 2010, pues al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 03-241-201-668-2131-00-2933 del 15 de diciembre de 2009, se fundamenta en similares argumentos a los esgrimidos en este acto.

6.2. Delimitación del debate jurídico en los términos del recurso de apelación.

Observa la Sala que en vista de que mediante el fallo de la primera instancia, fueron denegadas todas las pretensiones de la demanda de nulidad interpuesta por el apoderado de la sociedad Agencia de Aduanas Serval Ltda. Nivel 2 contra los actos administrativos expedidos por la DIAN, mediante los cuales le impusieron sanción pecuniaria, los argumentos de inconformidad planteados por el apoderado de la accionante en el recurso de apelación reiteran los mismos cargos de la demanda.

Es así como, el impugnante reiteró que era improcedente la imposición de la sanción contemplada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, como quiera que el sujeto activo de ésta es aquel que se beneficie de la mercancía cuestionada y, que en el caso de la sociedad demandante, no se benefició ilícitamente de los cargamentos por ella declarados para el importador Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., ya que se limitó a cumplir con su función de intermediaria a la luz de la legislación aduanera. Este es el argumento central de la demanda.

Pues bien, para la Sala, el recurrente con este reproche se está refiriendo a dos temas distintos: el primero, es el relativo al papel que jugó la sociedad Agencia de Aduanas Serval Ltda. al pretender exonerarla de cualquier tipo de responsabilidad por contrariar la legislación aduanera y, el segundo, a la inconformidad como tal por la sanción que le fue impuesta, la cual según el contenido de la parte resolutiva de la Resolución Nº 03-241-201-668-2131-00 2933 del 15 de diciembre de 2009, tuvo como razón de ser el hecho de que la demandante no puso a disposición de la DIAN para su respectiva aprehensión, la mercancía amparada con las declaraciones de importación, cuyos levantes fueron dejados sin efecto a pesar de que le habían sido otorgados a la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. durante los años 2005 y 2006.

Bajo esta perspectiva de inconformidad, serán dos los temas a desarrollar a pesar de lo prolífico de los planteamientos de disenso, por cuanto en suma tienden a desvirtuar, en primer lugar, lo relativo a la responsabilidad de la Agencia de Aduanas Serval Ltda. Nivel 2 en el proceso administrativo sancionatorio y, en segundo término, analizar la legalidad de la sanción que le fue impuesta a la demandante por la DIAN.

6.2.1. En cuanto a la responsabilidad de la sociedad demandante acreditada en el proceso administrativo.

Prima facie la Sala advierte la importancia del precedente jurisprudencial que en el sub judice opera, como quiera que esta misma Sección tuvo la oportunidad de referirse en un caso similar al que es objeto del presente estudio, en la sentencia del 20 de junio de 2012 radicado 25000-23-24-000-2008-00171-01 M.P. María Elizabeth García González, en la que al resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad ADUCOIN SIA Ltda. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión de denegar las pretensiones de nulidad interpuesta por dicha empresa contra los actos proferidos por la DIAN, mediante los cuales le impuso una multa y resolvió un recurso de reconsideración, fallo en el que entre otros temas desarrolló: el de la obligación que tienen las sociedades de intermediación aduanera de verificar la información que le suministran sus clientes y, el de la sanción o multa aduanera, cuando la mercancía no se puede aprehender para proceder a su decomiso.

Para determinar que los presupuestos desarrollados en el citado fallo, se avienen con la situación fáctica y normativa del caso sub judice, resulta imperioso tener de presente el acontecer de la realidad fáctica que orientó la actuación administrativa de la DIAN objeto de cuestionamiento por la sociedad apelante, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente:

— La Administración Especial de Aduanas de Buenaventura expidió el Auto Nº 001103 del 13 de mayo de 2006(7) “Por medio del cual se cancelan todos los levantes otorgados a la empresa Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. en la administración de aduanas de Buenaventura”, mediante el cual resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO los levantes otorgados a las declaraciones de importación tramitadas en esta Administración Especial de Aduanas de Buenaventura a la SOCIEDAD IMPORTADORA RISARALDA Y CIA LTDA. con NIT 816.008.865 otorgados en los años de 2005 y 2006, según lista anexa en ciento setenta y un (171) folios que inicia con la Declaración Nº 355005100134499 del 8 de febrero de 2005 y termina en 352005100202824 de noviembre 18 de 2005.

ARTÍCULO SEGUNDO: TRASLADAR los antecedentes a la División de Fiscalización para que inicie los procesos y trámites pertinentes rindiendo informe del avance de los mismos al Juzgado Veinte Penal con función de control de garantías, dentro de los dos meses siguientes al recibo de los mismos”.

Es preciso acotar que este Auto en la parte considerativa mencionó dos razones importantes para adoptar dicha decisión: la primera, que en todo caso el importador deberá comprobar ante las autoridades aduaneras el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha legislación para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación y, el segundo, que la decisión en el mismo adoptada, obedecía a la orden judicial Nº 147 del 9 de marzo de 2006 proferida por el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá impartida dentro del proceso penal 11001600002962005000001, que ordenó las suspensión de las 2789 declaraciones presentadas por la SOCIEDAD IMPORTADORA RISARALDA Y CIA LTDA.

— Fue por esta razón que la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá División de Fiscalización Aduanera profirió el Requerimiento Ordinario Nº 000924 del 11 de marzo de 2008 “Por el cual se requiere una mercancía(8), en el que le solicitó a la sociedad demandante, lo siguiente:

“A la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, poner a disposición de la División de Fiscalización de esta Administración ubicada en la AV. KRA 68 Nº 19-81 (Antes AV. KRA. 68 Nº 22-81), en el término de quince (15) días calendario siguientes al recibo del presente Requerimiento, la mercancía amparada en las declaraciones de importación antes relacionadas para efectos de aprehenderla de acuerdo con lo establecido en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de1999 adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 del 2004 el cual establece (...)”

La anterior determinación, tuvo como motivaciones las siguientes:

“Este despacho con el fin de adelantar el procedimiento sancionatorio previsto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, ordena la apertura de investigación a la sociedad de intermediación aduanera que intervino en las operaciones de comercio exterior que figuran en el sistema a nombre de SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA LTDA. con el fin de establecer su responsabilidad en estas actuaciones como declarante, por ser usuario aduanero que tiene la obligación de responder por la veracidad y exactitud de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la DIAN, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del estatuto.

(...)

Que la sociedad DM SERGCOMEX SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, intervino en su calidad de declarante en las declaraciones de importación que se detallan a continuación:

(...)

Así las cosas, este despacho encuentra que las declaraciones de importación arriba señaladas a nombre del importador SOCIEDAD IMPORTADORA RISARALDA LTDA. carecen de validez, toda vez que los levantes otorgados a la mercancía amparada en las declaraciones citadas fueron dejadas sin efecto.

(...)

Que en razón a que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 prevé que esta sanción se puede imponer al declarante o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, y teniendo en cuenta que en el caso en estudio, el importador que contrató los servicios de intermediación aduanera, se trata de una empresa constituida bajo la comisión del delito de suplantación y falsedad de documentos, de conformidad con la investigación adelantada por el Fiscal 4º Especializado Unidad Nacional Contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación y tal como se corrobora en el informe de la Dirección de la Policía Fiscal y Aduanera Polfa. Grupo de Policía Judicial, de fecha 10 de septiembre de 2007 y que obra a folios 328 a 411”. (Subrayas fuera de texto).

Como se observa, ya mediante este Auto la administración requirió la devolución de la mercancía amparada en las declaraciones de importación con el fin de aprehenderla, a la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. antecesora de la accionante en su condición de Sociedad de intermediación aduanera y no, a la Sociedad Importadora Risaralda y Cía. Ltda., al reprocharle que al ser la declarante de la mercancía importada por esta última, tenía que responder por la veracidad y exactitud de la información que le había aportado para adelantar la actividad de comercio exterior.

— Posteriormente, la División Gestión Fiscalización Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, expidió el Requerimiento Especial Aduanero Nº 5616 del 29 de septiembre de 2009 “Por el cual se propone sanción a una Sociedad de intermediación aduanera(9), mediante el cual propuso:

“SANCIONAR al declarante DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA Y/O AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2 con NIT 830.126.345-9, por la presunta comisión de la infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($ 204.638.700), suma equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía relacionada en las declaraciones de importación antes citadas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

De acuerdo con la parte motiva de este Requerimiento Especial Aduanero, entre otras consideraciones que resultan ilustrativas para acreditar la actuación y papel que desempeñó la Agencia de Aduanas SERVAL LTDA. Nivel 2, se transcriben las siguientes:

“La Sociedad DM SERGCOMEX LTDA. –SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA Y/O AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2. Con NIT 830.126.345-9 en calidad de declarante presentó declaraciones de importación a nombre de la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. con NIT 816.008.865-0 en calidad de importador.

La sociedad IMPORTADORA RISARALDA Y CIA LTDA. aparte de ser objeto de investigación penal también fue y es objeto de control posterior por parte de esta Dirección Seccional y en esta última investigación encontró una serie de inconsistencias que llevaron a concluir que la autorización de levante debía ser objeto de cancelación, pues la misma fue otorgada con base en requisitos que hoy por hoy aparecen inexistentes.

(...)

Es así como de acuerdo al informe de Policía Judicial Nº 4054 del 10 de septiembre de 2007 (fls. 351-431) en los numerales 6, 7, 8 y 9 se señaló: (...)” (subrayas fuera de texto)

Bajo este contexto, queda acreditado que en el sub judice la sociedad demandante actuó en calidad de declarante como Sociedad de intermediación aduanera, de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía Ltda., afirmación que no fue nunca desvirtuada por la demandante.

En cuanto a la finalidad, definición y responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera, el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. INTERMEDIACIÓN ADUANERA.

La intermediación aduanera es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio, ejercida por las sociedades de intermediación aduanera, orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades.

La intermediación aduanera constituye una actividad auxiliar de la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en este Decreto.

“ARTÍCULO 13. FINALIDAD DE LA INTERMEDIACIÓN ADUANERA.

La intermediación aduanera tiene como fin principal colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos.

ARTÍCULO 14. SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA.

Las sociedades de intermediación aduanera son las personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercer la intermediación aduanera y cuyo objeto social principal es el ejercicio de dicha actividad.

(...)

ARTÍCULO 22. RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA.

Las sociedades de intermediación aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar”. (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con las anteriores normativas y con el contenido de los actos administrativos transcritos proferidos por la DIAN, la Sala observa que pierden solidez varios de los argumentos de la apelación, entre ellos, que la sanción impuesta a la demandante sólo la podía imponer con carácter subsidiario, porque en primer lugar debió sancionarse al importador que ni siquiera había sido vinculado a la investigación. No se ajusta a la realidad la anterior afirmación, por cuanto en primera medida, la legislación aduanera no contempla dicha situación es decir, que en ausencia o defecto de que se investigue al importador se pueda investigar al declarante. En segundo lugar, porque de acuerdo con el Requerimiento Especial Aduanero 5616 del 29 de septiembre de 2009, a la sociedad Importadora también se le inició investigación administrativa, así lo consignó el auto:

“La sociedad IMPORTADORA RISARALDA Y CIA LTDA. aparte de ser objeto de investigación penal también fue y es objeto de control posterior por parte de esta Dirección Seccional...” (Subraya nuestra)

En tercer término, porque ésta equivocada interpretación desconoce la responsabilidad que le asistía a la actora en su condición de declarante como auxiliar de la función pública aduanera, de acuerdo con los artículos 12 y 22 del Decreto 2685 de 1999 transcritos, que están en armonía con el artículo 10 idem, que establece:

“ARTÍCULO 10. DECLARANTES. Son declarantes ante la autoridad aduanera, con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero, las sociedades de intermediación aduanera, quienes actúan en nombre y por encargo de los importadores y exportadores y las personas a que se refiere el artículo siguiente.

Los almacenes generales de depósito, sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, podrán actuar como sociedades de intermediación aduanera, respecto de las mercancías consignadas o endosadas a su nombre en el documento de transporte, siempre que hubieren obtenido la autorización para ejercer dicha actividad por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin que se requiera constituir una nueva sociedad dedicada a ese único fin”. (Subrayas del despacho).

Acerca de la responsabilidad que le asiste a las sociedades de intermediación aduanera SIA, la sentencia del 20 de junio de 2012 radicado 25000-23-24000-2008-00171-01 M. P. María Elizabeth García González, que se prohíja en el presente fallo, consideró lo siguiente:

“Es claro, entonces, para la Sala, que las sociedades de intermediación aduanera están en la obligación de verificar la información que suministran sus clientes sobre sus negocios y más aún sobre su propia existencia, con miras a establecer si la actividad que someten a la labor de las autoridades aduaneras guarda o no un objeto lícito y se ajusta a la ley.

En consecuencia, el reproche a la actora consiste en no haber demostrado que ejecutó labores idóneas que le permitieran descartar que el importador estaba incurso en alguna actividad relacionada con el delito de lavado de activos, ni probó por ningún medio que hubiera aplicado un sistema de prevención de tal conducta, con la finalidad de evitar que la realización de la operación de comercio exterior fuera utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, para dar apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas. Siendo ello así, era deber de ADUCOIN SIA LTDA. hacer uso de los mecanismos necesarios para determinar que la información suministrada por su cliente no era espuria, previo a continuar con los trámites de nacionalización de la mercancía declarada; de ahí que debe asumir las consecuencias por las obligaciones y responsabilidades que la normativa aduanera le impone en su calidad de auxiliar de la función pública aduanera.

En tal sentido, es claro para la Sala que la SIA debía responder por la exactitud y veracidad de todos los documentos presentados como soporte de la operación de comercio exterior ejecutada a nombre del importador; por lo que, establecida su responsabilidad en relación con los hechos que dieron lugar a las declaraciones de importación censuradas, procede la Sala a analizar la sanción que le impuso la Administración, ante la imposibilidad de aprehender la mercancía. “(subrayas fuera de texto)

Con fundamento en la anterior transcripción, tampoco es acogido el argumento de disenso según el cual, la DIAN no cuestionó el actuar de la accionante en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones como auxiliar de la función aduanera, por cuanto la inconformidad y reproche que le hizo la DIAN a la sociedad demandante en el proceso administrativo que desembocó en la sanción que le impuso, obedeció precisamente a los mismos presupuestos analizados en el fallo prohijado, es decir, que no se preocupó la demandante por verificar la exactitud de la información que le suministró la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía Ltda., con fundamento en la cual se llevaron a cabo las operaciones de comercio exterior cuestionadas. Es decir, el cuestionamiento principal consistió en que la sociedad actora desconoció el verdadero conocimiento de su cliente, en este caso de la importadora.

Así lo ratifica la Resolución 2933 del 15 de diciembre de 2009 objeto de la presente nulidad, en la que la entidad demandada esgrimió lo siguiente:

“Si bien es cierto la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2, no figura como el importador, es claro que actuó como declarante autorizado de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA., y que la legislación aduanera vigente prevé la responsabilidad administrativa de la Sociedad de intermediación aduanera en cuanto a la exactitud y veracidad de la información contenida en las declaraciones de importación y la atestación de la información contenida en las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 23 y el literal c) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4 del Decreto 3600 de 2005, para el efecto dichas disposiciones rezan:

(...)

En la presente investigación estamos frente al incumplimiento de las normas citadas las cuales fueron retomadas por el Decreto 2883 de 2008, derivadas de la actuación por parte de la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2, ya que se pudo demostrar que en las declaraciones de importación objeto de investigación actuó como declarante autorizado de una sociedad denominada SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. con NIT 816.008.865-0, la cual se constituyó por medio de escritura pública utilizando los nombres de los señores PEDRO FABIAN HURTADO MUNAR Y EDGAR CABALLERO GÓMEZ de manera fraudulenta, implicando que el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, ordenara la suspensión de 2.789 declaraciones (ver fls. 3 y 41), por lo tanto, se entiende que la responsabilidad y obligación del intermediario aduanero se extiende más allá de la simple presentación de las declaraciones de importación; su actuación como declarante autorizado lo hace responsable administrativamente de la exactitud y veracidad de la información y datos consignados (subrayas y negritas fuera de texto)

Y es que no es válido afirmar como lo hace el apelante, que a la sociedad actora se le desconoció que su actuación en el ejercicio aduanero, estuvo orientada por el principio constitucional de la buena fe y, que la administración se lo desconoció al partir del presupuesto equivocado de la inexistencia de la Sociedad Importadora de Risaralda Cía Ltda. para la fecha en que la sociedad actora le prestó sus servicios de intermediación aduanera, tanto así que contaba con el certificado de existencia y representación legal expedido por la respectiva Cámara de Comercio y con el RUT. Tampoco es compartido el argumento según el cual, los endosos o mandatos con que actuó la actora ante la autoridad aduanera, se presumían válidos pues no los obtuvo de manera fraudulenta y porque no se ha proferido en su contra, decisión judicial que demuestre lo contrario.

Los anteriores planteamientos no son acogidos por cuanto, precisamente lo que la administración demandada le reprocha a la Agencia Serval Ltda, es el desconocimiento que tenía de su cliente la Sociedad Importadora de Risaralda Cía. Ltda, por cuanto según su propio dicho se conformó con exigirle aquellos documentos básicos y necesarios para adelantar las operaciones de comercio exterior, pero dejó de lado que en tratándose de este tipo de actividades, también tenía la actora que cumplir una serie de obligaciones en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, ante la autoridad aduanera que ha sido cautelosa en expedir una serie de decisiones y circulares con el fin de adoptar medidas de control tendientes a evitar el lavado de activos.

En relación con este punto, en la Sentencia de junio de 2012, se dijo lo siguiente:

“No desconoce la Sala que en la investigación penal adelantada por la Policía Aduanera, la actora manifestó en relación con la verificación de la información del importador ZIRE CLOWN LTDA., que ésta persona se encargó de tramitar la información requerida como es el aportar los documentos para constituirse como cliente, como son el RUT, Certificado de Existencia y Representación Legal de Cámara de Comercio, fotocopia de la cédula del representante legal. Igualmente el señor NELSON MEDINA llevó el formulario de actualización de datos del cliente, con el cual se da cumplimiento a la circular 170 de la DIAN, el cual devolvió a nuestras oficinas totalmente diligenciado y firmado por el representante legal de dicha empresa...”; no obstante, quedó demostrado que la actora presentó declaraciones de importación a nombre de una sociedad ficticia, lo que de contera determina la responsabilidad que le asiste en sus deberes de colaboración con la función pública aduanera.

Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que se precisó:

“En efecto, como se señaló en la sentencia citada, cuando se trata de importaciones, si bien la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar y, tal vez la intervención más importante durante el trámite de la importación es la de las sociedades de intermediación aduanera que a nombre y por encargo de los importadores adelantan todo el procedimiento. Por ello, su actividad tiene la naturaleza de auxiliar de la función pública aduanera, son personas especializadas en el tema, a quienes se les confían labores muy importantes en todo lo relacionado con el comercio internacional, labores que van desde el adelantamiento del trámite hasta la liquidación y pago de los tributos que gravan las importaciones, por lo que se espera una gestión cabal e impecable y de la que espera tanto la Administración como el importador, que se adelante responsablemente y consecuente con la importancia de la labor encomendada.

Las fallas que pueda tener una sociedad de intermediación aduanera en el cumplimiento de su labor le genera las responsabilidades a las que se hizo referencia”.(10)

En consecuencia, el reproche a la actora consiste en no haber demostrado que ejecutó labores idóneas que le permitieran descartar que el importador estaba incurso en alguna actividad relacionada con el delito de lavado de activos, ni probó por ningún medio que hubiera aplicado un sistema de prevención de tal conducta, con la finalidad de evitar que la realización de la operación de comercio exterior fuera utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, para dar apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

Siendo ello así, era deber de ADUCOIN SIA LTDA. hacer uso de los mecanismos necesarios para determinar que la información suministrada por su cliente no era espuria, previo a continuar con los trámites de nacionalización de la mercancía declarada; de ahí que debe asumir las consecuencias por las obligaciones y responsabilidades que la normativa aduanera le impone en su calidad de auxiliar de la función pública aduanera”.

Trayendo a colación la jurisprudencia anterior al caso en estudio, se observa que el apelante no esgrimió ni aportó prueba alguna que acreditara que la sociedad demandante, en su condición de Sociedad de intermediación aduanera, hubiera adoptado algún sistema de control con el fin de advertir que la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., no era una sociedad de fachada como terminó siendo, tal y como así lo estaba investigando la jurisdicción penal, resultando irrelevante el argumento según el cual, no había decisión judicial que a la demandante le hubiera enrostrado algún comportamiento ilegal. Basta con que en el presente caso, la jurisdicción penal ordenó la suspensión inmediata de todas las declaraciones de importación realizadas por dicha sociedad importadora, por cuanto se utilizaron los nombres de dos de sus socios de manera fraudulenta para la constitución de la misma quien contrató los servicios de la sociedad actora para tramitar como declarante ante la DIAN, la nacionalización de las mercancías por dicha sociedad importadas.

Y es que dentro de las medidas de control que se esperaba debió haber cumplido la Sociedad actora, están las consignadas en la Circular Nº 0170 de 2002 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, cuyo cometido es el de instruir a las sociedades de intermediación aduanera sobre los mecanismos de control para reportar operaciones sospechosas de actividades ilícitas.

En el citado fallo de Junio de 2012, sobre este particular se dejó sentado lo siguiente:

“De igual modo, el artículo 26 del mismo Estatuto(11), señala que las sociedades de intermediación aduanera deben responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, en los términos establecidos en el artículo 22 citado.

A través de la Circular 170 de 10 de octubre de 2002, dirigida a depósitos públicos y privados, sociedades de intermediación aduanera, sociedades portuarias, usuarios operadores, industriales y comerciales de zonas francas, empresas transportadoras, agentes de carga internacional, intermediarios de tráfico postal y envíos urgentes, empresas de mensajería, usuarios aduaneros permanentes, usuarios altamente exportadores, los demás auxiliares de la función aduanera y profesionales del cambio de divisas, la DIAN estableció el procedimiento que deben seguir los usuarios del servicio aduanero y cambiario, para prevenir, detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con el lavado de activos.

El numeral 5° de la citada circular, indica:

“5. Mecanismos de prevención y control del lavado de activos.

Los controlados o empresas destinatarias de la presente Circular deben implementar un Sistema Integral para la Prevención de Lavado de Activos SIPLA. Este sistema contendrá medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que la realización de cualquier operación cambiaria o de comercio exterior sea utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento, en cualquier forma, de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, para dar apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

Para el adecuado cumplimiento de la presente Circular, las empresas destinatarias de ésta, sus representantes legales, directivos, administradores, empleados y revisores fiscales antepondrán el deber de colaborar con las autoridades, no solo atendiendo los requerimientos expresos, sino auxiliándolas y cooperando en la lucha contra los delitos.”

Para el efectivo cumplimiento de este fin, la Circular en mención indica que la Junta Directiva o el máximo órgano de administración de la empresa podrá adoptar un manual de procedimientos que incluya mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes y sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre éstas y las operaciones de comercio exterior que realizan, por lo que “es necesario indagar acerca de datos personales, comerciales y financieros relevantes que permitan establecer quién es, qué hace y a qué se dedica en realidad. Todos esos datos deben verificarse, estar documentados y actualizarse”. (Resaltado fuera del texto)”.

Sobre este punto, resulta pertinente transcribir algunos apartes del Informe de Policía Judicial fechado 10 de septiembre de 2007, que le rindió el Grupo de Policía Judicial de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, al Fiscal 4º Especializado de la Unidad Nacional Contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación(12), observaciones que fueron así mismo reproducidas en el Requerimiento Especial Aduanero 05616 del 29 de septiembre de 2009, afirmaciones que además nunca fueron controvertidas por parte del apelante.:

“1. El día 09 de noviembre de 2005, personal de este Grupo, radicó el reporte de iniciación de actividades de Policía Judicial, en la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, D.C., correspondiéndole el reparto a la Fiscalía 70 Seccional, ya que previamente se había evidenciado que se trataba de una empresa que venía presentando un número considerable de declaraciones de importación y registraba faltantes de peso en las mercancías que estaba ingresando a Zona Franca de Bogotá D.C., a los depósitos de razón social DEINZA y ALMACENADORA TLC.

2. Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. NIT 816.008.865, fue constituida en forma ilegal y por lo tanto es una de aquellas que comúnmente se conocen como “ficticias o de papel”.

3. La ilegalidad de la empresa surge de la suplantación de los señores CABALLERO GÓMEZ EDGAR C.C. Nº 177.369 y HURTADO MUNA PEDRO FABIAN C.C. Nº 79.905.736, a quienes se les atribuyen por terceros la representación legal de la sociedad (aportes de capital-conocimiento mutuo) gestiones propias del cargo para transportar mercancías de origen extranjero, nacionalizadas y comercializarlas que es la última finalidad.

(...)

6.En la Notaría Quinta del Círculo de Pereira, se obtuvo copia de la Escritura Pública Nº 2724, otorgada el 26 de agosto de 2004, mediante la cual se constituyó la sociedad comercial denominada ‘SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARLDA Y CIA LTDA.’, la que es sometida a cadena de custodia con el fin de solicitar los estudios técnicos correspondientes.

7. Se ha demostrado técnicamente (grafológica y dactiloscópicamente) que los señores PEDRO FABIAN HURTADO MUNAR y EDGAR CABALLERO GÓMEZ, no intervinieron en la creación de la sociedad, corroborando de esta manera, sus denuncias, ya que las huellas encontradas en documentos notariales, mediante los cuales se constituyó la empresa no coinciden con las huellas aportadas por la Registraduría Nacional en sus tarjetas decadactilares.

8. El domicilio fiscal y judicial registrado a nombre de SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. es inexistente, conforme a lo informado por el patrullero MOISÉS VARGAS POLANIA Jefe encargado del Grupo de la Policía Judicial de la Policía Fiscal y Aduanera de Pereira mediante oficio 075 INTEL POJUD POLFA de fecha 09 de noviembre de 2005.

9. No existiendo el domicilio fiscal y/o judicial de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA., no hay donde ejercitar las funciones que como organismo de vigilancia y control, que tiene la DIAN y sobretodo la actividad de fiscalización y control posterior en los aspectos aduaneros, tributarios y cambiarios, contemplados en las respectivas normas legales y reglamentarias, fue por ello que se imposibilitó obtener documentación soporte de las transacciones comerciales realizadas por esta empresa”.

De acuerdo con las anteriores observaciones del Informe de Policía Judicial, algunas de ellas que fueron consignadas en el requerimiento especial aduanero que se expidió previo a la Resolución 2933 del 15 de diciembre de 2009 objeto de nulidad, la Sala considera que a la agencia Serval, como Sociedad de intermediación aduanera, le asistía la obligación no sólo de obtener los documentos que le suministró la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. con el fin de realizar las declaraciones de importación de las mercancías por ella importadas, sino que también le asistía el deber de verificar e indagar sobre la seriedad de la constitución y existencia de quien le deba el mandato o endoso para actuar, con miras a establecer si la actividad que sometía a la labor de las autoridades aduaneras guardaba o no relación con actividades y objeto lícitos.

De allí que para la Sala, no cabe duda acerca de la responsabilidad administrativa de la actora, dado que en la ejecución de su papel como declarante en su condición de Sociedad de intermediación aduanera, presentó las declaraciones de importación a nombre de una sociedad inexistente o ficticia, lo cual se traduce en un desconocimiento de su función como auxiliar de la función pública aduanera.

Por tanto, resulta indistinto que dicha sociedad fuera “legal” para la fecha en que contrató los servicios de la demandante, argumento esgrimido por el apelante, como quiera que no sirve de excusa para exonerarla de responsabilidad aduanera, ya que a la actora le asistía el deber no sólo de recibir el certificado de existencia y representación legal, el Rut y demás documentos de la importadora, sino que debía preocuparse por confirmar que dicha documentación no era espuria, con el fin de evitarse situaciones que la pudieran comprometer como en efecto aconteció.

6.2.2. En cuanto a la legalidad de la sanción impuesta a la accionante.

Cuestionó el apelante la decisión adoptada por la administración en el acto acusado, al afirmar que la multa impuesta a la declarante es improcedente, pues la sancionada se limitó a cumplir las funciones aduaneras que le tocaba ejecutar y, que hasta tanto no obrara decisión judicial de fondo dentro de la cual se fijaran responsabilidades en cabeza de la demandante, no se podía adoptar tal decisión.

No es compartida esta inconformidad por cuanto, luego de analizado el contenido del acto acusado y el devenir de la actuación procesal surtida, la Sala observa que la DIAN impuso la sanción cuestionada luego de verificar y quedar acreditado según el acopio probatorio, que los documentos que habían sido aportados como soporte para efectuar las operaciones de comercio exterior a través de las declaraciones de importación, provenían del mandato otorgado por parte de una persona jurídica inexistente o una empresa de papel y, ante la imposibilidad de aprehender la mercancía por no haber sido puesta a su disposición.

Bien es sabido que las sociedades de intermediación aduanera, para poder adelantar los trámites de nacionalización de las mercancías, deben actuar previamente con el documento denominado endoso aduanero del documento de transporte, que según el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999: “Es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte, a nombre de un intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera. El endoso aduanero no transfiere el dominio de las mercancías”.

A su vez, este documento, es un presupuesto legal para que la Sociedad de intermediación aduanera pueda efectuar los respectivos trámites de la importación y, en requisito previo a la presentación y aceptación de la declaración de importación, tal y como lo estipula el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999:

“ARTÍCULO 121. DOCUMENTOS SOPORTE DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN. Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la Declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta <esta> así lo requiera:

(...)

g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la Declaración de Importación se presente a través de una Sociedad de intermediación aduanera* o apoderado y, (...)”

Tal y como quedó analizado en el 6.2.1 numeral anterior, el proceso sancionatorio que se le adelantó a la sociedad actora tuvo como fundamento —según lo consigna la parte considerativa del acto objeto de demanda—, la decisión adoptada por la misma DIAN de dejar sin efecto los levantes otorgados a las declaraciones de importación tramitadas ante la misma administración por la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., con fundamento en las determinaciones adoptadas por la jurisdicción penal ante la cual se acreditó la inexistencia de dicha sociedad.

En vista de que en el sub judice se acreditó la falta de endoso aduanero o de mandato para que la Sociedad de intermediación aduanera pudiera efectuar legalmente los trámites de importación, el levante de la mercancía que se le otorgó no cumplía con los requisitos legales, situación que condujo a su cancelación lo cual conllevó a que las 113 declaraciones de importación que “declaró” la demandante, quedaran incursas en la causal de aprehensión y decomiso consagrada en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que dice:

“ARTÍCULO 502 CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1.25 Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9º del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6º y 9º del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa.

Tratándose de documentos soporte, cuando se encuentre que los mismos no corresponden a los originalmente expedidos, o se encuentren adulterados o contengan información que no se ajuste a la operación de comercio exterior declarada”.

Igualmente la sanción demandada, se impuso luego de que el representante legal de la sociedad DM SERGCOMEX LTDA. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA ahora AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2, allegó fotocopia de las declaraciones de importación solicitadas, sin embargo, no puso a disposición la mercancía que se le solicitó en el Requerimiento Ordinario de Información Nº 03.070.210.403-3937 del 10 de agosto de 2009, omisión que dio lugar a la expedición del Requerimiento Especial Aduanero Nº 03.238.420-450-01-005616 del 29 de septiembre de 2009(13), antecedente inmediato de la Resolución 2933 del 15 de diciembre de 2009, objeto de nulidad.

Sobre la omisión de poner a disposición de la DIAN, la mercancía que nacionalizó la demandante en cumplimiento de lo solicitado en el requerimiento ordinario que le hizo la DIAN a la actora el 10 de agosto de 2009, obra a folios 542-580 del Tomo IV de Anexos, la comunicación del 1º de septiembre de 2009 que le dirigió el Representante Legal de la Agencia de Aduanas SERVAL Ltda. Nivel 2 a la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera, en la que le dijo lo siguiente:

“REFERENCIA: REQUERIMIENTO ORDINARIO Nº 03.070.210.403 de

EXPEDIENTE Nº IO 05-07 01929 de Agosto 10/2009

Yo Allan Eduardo Chiquillo S., en calidad de Representante Legal de la Empresa AGENCIA DE ADUANAS SERVAL LTDA. NIVEL 2-Nit. 830.126.345-9 antes D.M. SERGCOMEX SIA LTDA., identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.399.501, me permito adjuntar copias de los documentos solicitados por ustedes.

Lo anterior en aras de dar respuesta al requerimiento en mención.

Cualquier inquietud o información con gusto la atenderemos

FOLIOS: 149” (negritas del despacho).

De bulto se observa que la sociedad actora, se limitó a enviar copias de los documentos solicitados en el requerimiento ordinario, pero no la mercancía amparada en las declaraciones de importación que “declaró” la sociedad actora a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda., cuyos levantes otorgados a dicha mercancía carecen de validez, toda vez que fueron dejados sin efectos según el Auto Nº 001103 del 19 de mayo de 2006. En vista de que la demandante no entregó la mercancía que le había sido solicitada, para su posterior aprehensión por la DIAN, tal y como se lo solicitó la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá en el Requerimiento Ordinario 03.070.210.403 del 10 de agosto de 2009, se estaba en presencia de la situación consignada en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por lo que la entidad demandada no tenía otra opción que imponer la sanción a la demandante, en los términos del artículo 503 ídem.

La Sentencia del 20 de junio de 2012 que se prohíja mediante este fallo, dijo sobre este punto lo siguiente:

“A su vez, el artículo 502 del Estatuto Aduanero, prevé como causal de aprehensión y decomiso de mercancías “Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9º del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa” (num. 1.25).

Sobre la aplicación de la sanción objeto de la controversia, la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que(14):

“Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta Corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país.

Por lo anterior, se impone la reiteración de los criterios consignados en la sentencia proferida el 13 de diciembre 2005, Rad. 1998-06303, M. P. doctor Camilo Arciniegas Andrade, en donde el Consejo de Estado expresó:

«Acertó el a quo en sostener que el transportador no puede exonerarse alegando que el propietario de la mercancía no ha sido vinculado a la actuación. En reiterada jurisprudencia esta Sala ha sostenido que las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes»”. (Subrayas nuestras).

De acuerdo con las anteriores consideraciones jurisprudenciales, pierde fuerza el argumento de la apelación según el cual era improcedente la sanción cuestionada, en vista de que la accionante no había incurrido en infracción aduanera como quiera que el sujeto activo de la multa es quien se beneficie de la operación de comercio exterior, ya que la norma no contempla ningún eximente de responsabilidad y, por el contrario, incluye dentro de las causales para la imposición de la multa, el hecho de que la mercancía no se pueda aprehender porque no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera adquiriendo el estatus de ilegalidad dentro del territorio nacional.

El inciso 1º del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 dispone:

“SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA.

Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso”.

De acuerdo con el aparte normativo transcrito, la sanción del 200 % del valor en aduana de la mercancía se puede imponer tanto al importador como al declarante, por cuanto como lo ha dejado decantado la jurisprudencia de esta Sección, las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes y, porque según el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, la sociedad actora es responsable de la obligación aduanera, al ostentar la calidad de declarante de la mercancía.

Según lo dicho, no entiende la Sala de qué manera le puede beneficiar a la demandante el argumento de inconformidad del recurrente que dice: “En este caso existe atipicidad de la conducta respecto a mi representada conforme lo preceptuado por el memorando 043 de la DIAN 2007, el cual en el acápite que nos interesa en este asunto literalmente estatuye: ‘Así las cosas, es claro el tenor literal del artículo 503 transcrito al disponer que la sanción allí establecida, equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía cuya aprehensión no haya sido posible, se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.’

De bulto se observa que el Memorando 043 de 2007 lo que hace es desarrollar el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por lo que se contradice el apelante en vista de que la sociedad actora bien podía ser objeto de la sanción que le impuso la DIAN, en su condición de declarante dada su calidad de Sociedad de intermediación aduanera, que la hacía responsable según el artículo 3º ídem.

Tampoco la Sala acoge el argumento del impugnante según el cual, al no existir decisión judicial de fondo en contra de la actora, la multa era improcedente, ya que tal postura desconoce la naturaleza independiente y autónoma que tiene la sanción aduanera por corresponder a una infracción administrativa que bien puede adoptar la DIAN, sin perjuicio de la respectiva sanción penal a que haya lugar, según el caso concreto. Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en la sentencia C-616 del 6 de agosto de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se pronunció acerca de la diferencia entre la potestad sancionadora administrativa y la penal, en los siguientes términos:

“La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege “el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente”, mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones”.

Finalmente y no obstante la Sala no haber acogido los anteriores argumentos de inconformidad, encuentra acreditado el último invocado por el apelante relativo a la extemporaneidad de la sanción aduanera, al afirmar que la sanción impuesta por la DIAN, se adoptó después de haber transcurrido más de tres años desde que se presentaron los hechos y actos que dieron lugar a la misma, resultando vulnerado el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, motivo por el que debía revocarse la sentencia impugnada en la medida que la DIAN había perdido competencia para imponer la sanción.

El artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 478. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA. 

La acción administrativa sancionatoria prevista en este Decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera. Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo. Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión.

La acción administrativa sancionatoria prevista en el artículo 482-1 del presente decreto caduca en el término de tres años contados a partir del vencimiento del plazo de la importación temporal”. (Subrayas nuestras)

De acuerdo con el tenor literal de la norma transcrita, en el sub judice el término de caducidad de la acción sancionatoria, a juicio de la Sala deberá computarse desde el momento de la comisión del hecho constitutivo de la infracción administrativa aduanera, por cuanto bien es sabido que la actuación que se le reprocha a la actora fue en su condición de Sociedad de intermediación aduanera de la Sociedad Importadora Risaralda.

Por lo anterior, el término de caducidad comienza a computarse para la actuación desplegada por la sociedad actora, a partir del momento en el que la DIAN se enteró o tuvo conocimiento acerca de las irregularidades cometidas por la importadora y por ende, aquellas desplegadas por la sociedad declarante hoy la demandante, pues sin su concurso no se hubieran podido llevar a cabo las operaciones de comercio exterior cuestionadas.

Bajo esta óptica se encuentra acreditado según el devenir de la actuación procesal adelantada por la administración demandada, que mediante Auto Nº 001103 del 19 de mayo de 2006, visible a folios 39 y siguientes del cuaderno de anexos, fue que la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura dejó sin efectos los levantes otorgados a la sociedad importadora Risaralda y Cía Ltda. atendiendo la orden judicial Nº 147 del 9 de marzo de 2006 proferida por el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Garantías de Bogotá(15), por lo que en virtud de este mandato y en vista de que las mercancías aparadas por las declaraciones de importación tramitadas por la accionante quedaron en estado de ilegalidad, fue que se le requirió a la Agencia de Aduanas SERVAL LTDA. NIVEL 2., para que en su condición de declarante pusiera a disposición de la autoridad aduanera la mercancía ilegal.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que el procedimiento administrativo adelantado por la DIAN en contra de la sociedad actora, que condujo a la expedición del acto administrativo objeto de demanda, es decir, el que le impuso la sanción pecuniaria equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, es el auto 001103 del 19 de mayo de 2006.

En vista de que el acto sancionatorio está consignado en la Resolución 03-241-201-668-2131-00 2933 del 15 de diciembre de 2009, se observa que la multa la impuso la DIAN por fuera del término legal de los tres años de que disponía contados a partir del 19 de mayo de 2006. Por tanto, operó la caducidad de la facultad sancionatoria en contra de la DIAN como lo deprecaba la parte demandante.

En virtud de lo expuesto, la decisión proferida por la primera instancia será revocada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la DIAN que reconozca y ordene en favor de la sociedad actora, la devolución de las sumas de dinero que hubiera cancelado por concepto de la multa que le fue impuesta, cuando ya había perdido competencia para hacerlo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 10 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En su lugar, DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución Nº 03-241-201-668-2131-00 2933 del 15 de diciembre de 2009 y de la Resolución Nº 010134 del 9 de abril de 2010, por haber sido expedidas por fuera del término legal, con fundamento en la parte considerativa del presente fallo, reconociendo el restablecimiento del derecho ordenando la devolución del pago de la multa que hubiera cancelado la actora.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala».

7 Figura a folios 39-42 del cdno. de antecedentes sin número.

8 Visible a folios 413-416 del cdno. de anexos sin número.

9 Obra a folios 582-598 de tomo IV de anexos.

10 Sentencia de 23 de abril de 2009. Exp. 2002-00782, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

11 Modificado por el Decreto 3600 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 2883 de 2008.

12 Esta prueba figura a folios 328 al 411 del tomo III de los anexos.

13 Mediante el cual propuso la sanción a la sociedad de intermediación aduanera ahora demandante.

14 Sentencia de 16 de septiembre de 2010. Exp. 2004-00081, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

15 Mediante la orden Nº 147 del 9 de marzo de 2006 el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, ordenó la suspensión de las 2789 declaraciones presentadas por la Sociedad Importadora Risaralda y Cía. Ltda.