Sentencia 2010-00592 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002324000201000592 – 01 (A.P.)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Nery Devia Tafur.

Demandado: Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales y otros.

Asunto: Apelación sentencia de acción popular.

Bogotá, D. C., nueve de abril de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el día 9 de diciembre de 2011, mediante la cual se decidió:

Primero. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. En firme esta providencia, archívese el expediente.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el día 26 de octubre de 2010 (fls. 1 a 9 cdn. 1), el señor Nery Devia Tafur, actuando mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Sociedades, MNV S.A. (en liquidación judicial), Gas Kpital GR S.A. (en liquidación judicial), Bitácora Soluciones Cía. Ltda. (en liquidación judicial) y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (en liquidación judicial), con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

En este sentido, la parte actora solicitó a título de pretensiones:

“1. Sírvase declarar responsables a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ‘DIAN’ y a los liquidadores de las empresas que se encuentren en liquidación obligatoria, por la afectación y/o amenaza de afectación de los derechos colectivos consagrados en los literales b) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

“2. Que se ordene al Director General de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ‘DIAN’, y al liquidador respectivo de cada empresa en liquidación obligatoria, para que la DIAN participe en representación de los intereses de Colombia, dentro de las liquidaciones, en el sentido de hacer valer su derecho a [la] devolución del beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario (D.E. 624/89), ‘Deducción por inversión en activos fijos’ sobre aquellos bienes que no pueden ser cobijados total o parcialmente por este beneficio, por lo cual dentro de las liquidaciones el Director General de la DIAN debe procurar que las porciones de dicho beneficio sobre las cuales las empresas en liquidación no tendrán derecho, sean restituidas a la Nación, en cabeza de la DIAN.

“3. Que se ordene a la DIAN, a través de su dependencia competente, se establezca el inventario de los activos fijos reales productivos cobijados por el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, de propiedad de las empresas en liquidación; se establezca cuál ha sido la porción de tiempo en que dichos activos han sido productivos y por consiguiente se establezca la proporción sobre la cual la empresa en liquidación sí tiene derecho a dicha deducción y cuál, por defecto, la proporción sobre la cual la (sic) no tendría derecho a la deducción y por consiguiente su restitución al Estado Colombiano, en cabeza de la DIAN, del beneficio fiscal concedido en los años de su adquisición, a título de renta líquida gravable, conforme lo establece el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1766 de junio 2 de 2004.

“4. Se ordene a la DIAN, conforme lo disponen las normas y de acuerdo con lo solicitado en el numeral anterior, liquidar cuál sería la renta líquida gravable resultante para las empresas en liquidación, originada en la porción de la deducción por aquellos activos fijos reales productivos que han de ser enajenados dentro del proceso liquidatorio.

“5. Se ordene a la DIAN, una participación oportuna para garantizar que los liquidadores incluyan los nuevos créditos originados por la inclusión de esta renta líquida gravable resultante y su efecto sobre los créditos a favor de la DIAN.

“6. Se reconozca a la parte actora el incentivo contemplado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, es decir el 15% de las sumas recuperables para las arcas del Estado Colombiano, como consecuencia de esta acción popular y de sus procesos derivados o que se llegaren a generar, así como de las correcciones a las declaraciones tributarias” (fls. 3 a 4 cdn. 1).

“QUINTA: Reconocer el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”.

2. Los hechos, los derechos colectivos alegados y el concepto de la violación.

La parte actora señaló que, mediante el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, el legislador creó un beneficio tributario para que los contribuyentes que realizaran inversiones en activos fijos reales productores de renta pudieran obtener una deducción del 40% del valor de tal inversión; pero, tal y como se dispuso en el artículo 3º del Decreto 1766 de 2004, el beneficio se perdería si el activo fijo real productor de renta se dejara de utilizar o se vendiera “antes del vencimiento del término de depreciación del bien”, en cuyo caso “el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios del período fiscal en que ello ocurra”.

Señaló, además, que según informaciones periodísticas “[e]l Gobierno ordenó liquidar MNV S.A., Gas Kpital, Bitácora Solutions y Ponce de León, del grupo empresarial Nule” (fl. 4 cdn. 1), a lo que agregó que “en el caso de las empresas que están en liquidación, los bienes pueden dejar de ser productivos o pasan a ser totalmente improductivos y llegará el momento en que estos sirven para cubrir, en parte, los pasivos; luego estos ya no producirán renta alguna, se enajenan (remates o dación en pago) y por consiguiente ya no serán activos fijos reales productores (…) por lo que entonces generaría una nueva obligación o modificaría la obligación del ente en liquidación para con la DIAN, que debería reclamar esta última entidad” (fls. 5 a 6 cdn. 1).

Consideró que aunque no tiene la información tributaria de las empresas en cuestión, tal información sí reposa en los archivos de la DIAN y agregó que de presentarse tal situación —la liquidación de la empresa sin la incorporación del reembolso del beneficio tributario que pudo haber sido concedido— amenaza el patrimonio público, acerca de lo cual afirmó:

“Como puede deducirse de los análisis anteriores, es claro que de no haber una participación, veeduría o seguimiento por parte de la DIAN, para que se garantice que los liquidadores de dichas empresas hagan el reintegro de dicho beneficio a la Nación, esta de no lograrlo, vería perjudicado su patrimonio por cuanto se privaría de un aumento de sus ingresos y de no ser así estaría, con dicha actuación u omisión, favoreciendo el capital privado en detrimento del patrimonio público, que es de todos los colombianos. Es preciso entonces eliminar esa amenaza que se cierne sobre el patrimonio público en el sentido en que se contemple el reintegro de este beneficio dentro de los procesos liquidatorios, pues una vez liquidadas las empresas sería imposible exigirles el reintegro de los beneficios obtenidos en años pasados y a las que no tendrían derecho por, precisamente, ser afectados por la liquidación de la empresa en la enajenación de sus activos” (fl. 6 cdn. 1).

3. Las contestaciones de la demanda.

3.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Notificada del auto admisorio de la demanda (fl. 31 cdn. 1), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fls. 69 a 80 cdn. 1).

Acerca de las pretensiones de la parte actora, la entidad pública demandada afirmó que “[e]l actor no probó que la DIAN como entidad encargada del debido recaudo y administración de los impuestos nacionales haya incurrido, por acción u omisión, en una situación [en] que se ponga (sic) en riesgo o amenaza derechos colectivos” (fl. 72 cdn. 1); concluyó, además, que “el actor no aportó una sola prueba que demuestre la amenaza inminente ocasionada por las entidades accionadas, por lo que su aseveración no pasa de ser una simple aspiración, con miras a obtener un incentivo inmerecido ya que las pretensiones del actor corresponden al cumplimiento de las competencias legales asignadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para cuyo ejercicio no se requiere acudir a acciones constitucionales y menos cuando no se ha demostrado que la DIAN ha incurrido en acciones u omisiones que pongan en peligro los derechos que se invocan” (fl. 73 cdn. 1).

La DIAN señaló que “el hecho de que las sociedades se encuentren en proceso liquidatorio no implica que la DIAN cese [en] sus funciones fiscalizadoras, ni haga valer sus créditos en los respectivos procesos de liquidación, como en efecto lo viene haciendo. Igualmente, ni la DIAN ni el juez constitucional pueden vulnerar el procedimiento de determinación establecido en los artículos 683 y siguientes del E.T., ni los plazos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, máxime si se trata, como en el presente caso, de declaraciones (vigencia 2010, que sería el año en que supuestamente deben devolver los valores por las inversiones no amortizados), cuyo plazo de presentación aún no ha vencido (ver D. 4836/2010, plazos impuestos de renta 2010)” (fl. 74 cdn. 1).

3.2. La Superintendencia de Sociedades.

Notificada del auto admisorio de la demanda (fl. 32 cdn. 1), la Superintendencia de Sociedades, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fls. 35 a 40 cdn. 1).

Frente a los hechos de la demanda, la entidad pública demandada señaló que “si bien el libelista enumera, a la luz de la Ley 472 de 1998, artículo 4, los posibles derechos e intereses colectivos que podrían verse amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, tales como la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, no es menos cierto que respecto de los mismos no indica expresamente la acción o la omisión en que pudo incurrir la Superintendencia de Sociedades que diera lugar [a] vulnerar tales derechos colectivos” (fls. 36 a 37 cdn. 1), por lo tanto “al haber omitido el actor indicar el concepto de la violación y precisar con exactitud la acción u omisión en que pudo haber incurrido la Superintendencia de Sociedades al no proteger oportunamente los derechos e intereses colectivos a que él alude, por lo menos en cuanto a mi defendida se refiere, debe rechazarse de plano la acción impetrada” (fl. 37 cdn. 1).

Agregó, además, que en el marco del trámite de la liquidación de las referidas sociedades “[le] corresponde a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN[—], de llegar esta a tener interés alguno en los procesos liquidatorios de las sociedades a que se refiere el demandante, actuar en los términos de la Ley 1116 de 2006 en su calidad de parte acreedora en los mencionados trámites liquidatorios, razón por la cual reitero que por lo menos en cuanto a mi defendida se refiere, debe rechazarse de plano la acción impetrada” (fl. 40 cdn. 1).

3.3. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (en liquidación judicial).

La sociedad en liquidación demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora (fl. 108 a 111 c 1), frente a las cuales alegó: i) fuerza mayor como eximente de responsabilidad, por cuanto “el decreto de liquidación judicial por parte de la Superintendencia de Sociedades constituye una situación de fuerza mayor que hace imposible el cumplimiento de mantener los activos productivos durante su vida útil, habida cuenta que al momento de ordenarse la liquidación de todos los bienes que integran el patrimonio del concursado constituyen la prenda general de los acreedores” (fl. 108 cdn. 1); ii) inexistencia del derecho a devolución pretendido, en la medida en que “las pérdidas liquidadas del año gravable 2010 absorberán la renta líquida generada en la devolución del beneficio no utilizado. Por lo tanto no se configurará un retorno efectivo en términos monetarios a la DIAN” (fl. 109 cdn. 1); y, iii) la improcedencia de la acción incoada.

3.4. Bitácora Soluciones Ltda. (en liquidación judicial).

La empresa en liquidación demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, por cuanto “no se ha beneficiado de deducción por inversiones en activos fijos durante los años gravables 2009, 2008, 2007, 2006 y 2005, como lo pretende el accionante, a fin de exigirle el derecho a devolución de que trata el artículo 3º del Decreto 1766 de 2004” (fl. 117 cdn. 1).

3.5. Gas Kpital GR S.A. (en liquidación judicial) y MNV S.A. (en liquidación judicial).

Las empresas en liquidación demandadas se opusieron a las pretensiones de la parte actora (fls. 150 a 162 y 238 a 250 cdn. 1), por cuanto “[d]el avance obtenido en la construcción de la contabilidad de las empresas Gas Kpital GR S.A., y MNV S.A., se observó que en las declaraciones de renta de los años 2005 a 2010 y 2004 a 2010 respectivamente no se utilizó el beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, que trata sobre la deducción por adquisición de activos fijos productivos” (fls. 117 y 242 cdn. 1).

4. Audiencia de pacto de cumplimiento.

El 23 de agosto de 2011, a instancias del Tribunal a quo y con la participación de las partes, se surtió la audiencia de pacto de cumplimiento sin que se llegara a acuerdo alguno acerca de las pretensiones de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

5. Alegatos de conclusión en primera instancia.

5.1. La parte actora en sus alegatos de conclusión (fls. 491 a 494 cdn. 1), señaló que “se pretende mediante este procedimiento que la DIAN asuma su papel fiscalizador y recaudador que en materia tributaria le corresponde, con respecto a las sociedades demandadas y que en la actualidad se encuentran en liquidación judicial, bajo la jurisdicción y competencia de la Superintendencia de Sociedades, por unos conceptos que no han sido tenidos en cuenta a la hora de hacerse parte en dicho proceso liquidatorio, y que corresponden a los contenidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, los cuales hacen referencia a dineros que deben ser retornados a las arcas del Estado, en atención a que han dejado de existir los presupuestos fácticos y legales para que dichas sociedades califiquen como beneficiarias” (fl. 491 cdn. 1), para luego concluir que “[a]unque corresponde a la DIAN esta labor, a la cual se ha negado, y así se advierte en las diferentes piezas procesales, al no desplegar las herramientas fiscalizadoras con que cuenta, limitándose a pasar unas cuentas en las que no se contemplan estos conceptos tributarios, se ubica con esta omisión adrede, en el campo del desgreño administrativo que tanto se combate por estos días (…)” (fl. 492 cdn. 1).

5.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales intervino en esta etapa procesal (fls. 483 a 486 cdn. 1) para reiterar que no se configuró la vulneración de los derechos colectivos alegada por la parte actora y que solo en el caso de la sociedad Ponce de León S.A. (en liquidación judicial), en la actualidad “no existe la certeza de la existencia de la devolución hasta tanto el proceso de fiscalización culmine, bien sea rechazando el beneficio solicitado, en cuyo caso la sociedad no estaría obligada a dar aplicación al artículo 3º del Decreto 1766 del 2004, simplemente se generaría un mayor impuesto a pagar o menor saldo a favor en la respectiva vigencia o aceptándola, caso en el cual sí podría colocarse a la sociedad en la obligación de devolver, vía renta líquida, la parte proporcional del beneficio” (fl. 485 cdn. 1).

5.3. En sus alegatos de conclusión, la liquidadora de las empresas MNV S.A. (en liquidación judicial) y Gas Kpital GR S.A. (en liquidación judicial) reiteró que dichas empresas no solicitaron el beneficio tributario contenido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario (fls. 488 a 490 cdn. 1).

5.4. La empresa Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (en liquidación judicial) y la Superintendencia de Sociedades se abstuvieron de intervenir en esta oportunidad procesal.

6. La intervención del Ministerio Público.

Por medio de la Procuraduría 127 Judicial II en lo Contencioso Administrativo, el Ministerio Público rindió concepto en el marco del proceso que ahora se decide en segunda instancia (fls. 498 a 506 cdn. 1).

En criterio del agente del Ministerio Público “en el presente caso se hace evidente el deficiente material probatorio allegado por la actora popular para probar que la DIAN como entidad encargada del debido recaudo y administración de los impuestos nacionales o las sociedades demandadas hayan podido incurrir por acción u omisión en una situación de riesgo o amenaza a derechos colectivos, es decir, la parte actora se limitó a hacer meras especulaciones en relación con el contenido de las declaraciones de renta presentadas por las sociedades en liquidación, pues no aportó prueba que pudiera dar fe de que las sociedades hayan solicitado o hecho uso del beneficio de la reducción que se invoca ni que la DIAN no haya adelantado las labores de fiscalización que le correspondían // Por el contrario, se encuentra debidamente probado que las sociedades MNV S.A., en liquidación judicial, Gas Kpital S.A., en liquidación judicial y Bitácora Soluciones Cía. Ltda. en liquidación judicial, no solicitaron el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario en sus declaraciones del impuesto sobre la renta” (fl. 504 cdn. 1).

En punto a la situación de Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, empresa que sí solicitó el referido beneficio, el Ministerio Público señaló:

“Una vez puesto de presente el material probatorio y el contenido de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, esta agencia se permite afirmar que los mismos no han sido violados por parte de la DIAN, por cuanto de los documentos que obran en el plenario se puede establecer que a la fecha en que se otorgó el referido beneficio, la sociedad no se encontraba intervenida y, además, según el apoderado de la DIAN, ya se está adelantando por parte de la dirección seccional de Bogotá, el respectivo proceso de fiscalización para poder determinar la procedencia o no de la deducción por inversión en activos fijos, por lo que se prueba que la DIAN ha venido adelantando las labores pertinentes y que a la fecha no hay certeza de la viabilidad de la deducción solicitada hasta tanto el proceso de fiscalización no culmine. Así las cosas, en consideración de este despacho, un fallo anticipado a dicho proceso constituiría un claro desconocimiento al debido proceso y un desconocimiento expreso de las normas del Estatuto Tributario” (fl. 506 cdn. 1).

7. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 508 a 529 cdn. ppal.); tras realizar un recuento de la normativa aplicable al beneficio tributario en cuestión, afirmó:

“(…) las sociedades MNV S.A., Gas Kpital Gr S.A. (…) y Bitácora Soluciones y Cía. Ltda., todas en liquidación judicial, no hicieron uso del beneficio de deducción por inversión en activos fijos, de forma que respecto de esas sociedades no se demostró la existencia de la acción endilgada, razón suficiente para desestimar por estas circunstancias la acción popular.

“Resta entonces determinar qué sucede con la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, la cual solicitó la aplicación del referido beneficio durante los años gravables 2006 y 2008.

“En cuanto a la solicitud presentada para el año gravable 2006, se advierte que de conformidad con los artículos precitados, el referido beneficio solo era otorgado para el período comprendido entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las disposiciones precitadas, según las cuales está prohibido a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios hacer uso de la deducción a partir del año gravable 2011.

“En virtud de lo anterior, si lo controvertido es una solicitud de deducción de inversión en activos fijos para el año gravable 2006 por $30.521.000, lo cierto es que ese año no está previsto dentro del período para el cual se concibió el referido beneficio, luego ese ni siquiera se constituye en un hecho que interese a este proceso, pues por obvias y lógicas razones no genera la posibilidad de acceder al beneficio tributario.

“Ahora bien, respecto del año gravable 2008, se observa que la DIAN en la primera de las certificaciones, asevera que la deducción solicitada por el año gravable 2008, fue rechazada a través del requerimiento especial Nº 322402011000223 de julio 21 de 2011, lo cual significa que la referida entidad sí ha ejercido sus funciones de fiscalización.

“En ese orden de ideas queda desvirtuado el hecho según el cual la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, solicitó la aplicación del referido beneficio para el año gravable 2006, por cuanto según lo expresado, solo era otorgado a partir del año 2007.

“En cuanto a la aplicación del beneficio para el año gravable 2008, advierte la Sala que la existencia de tal circunstancia fáctica no está debidamente comprobada, con todo, como la referida sociedad se encuentra en un proceso de liquidación judicial, es claro que de existir la obligación de reincorporar parte de la deducción, la misma se constituye en un crédito a favor de la DIAN.

(…)

“(…) en un evento como el presente, en el que la Superintendencia de Sociedades inició un proceso de liquidación judicial en contra de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, será en dicha instancia judicial donde la DIAN, si es el caso, podrá presentar el crédito correspondiente a la incorporación dentro del impuesto de renta por la deducción que no merecía la sociedad, para que dentro de dicho trámite se califique y gradúe la acreencia y se proceda al pago respectivo, de manera que el juez de la acción constitucional pierde competencia, para de esta forma no atentar contra la seguridad jurídica.

“Lo anterior significa que a quien corresponde calificar y graduar, y en consecuencia ordenar el pago del crédito cuando las acciones se están tramitando de manera simultánea, es al juez natural de la causa” (fls. 526 a 528 cdn. ppal.).

Por lo anterior, el Tribunal a quo negó las pretensiones de la parte actora.

8. La apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso, en los términos legales establecidos para ello, recurso de apelación (fl. 530 a 531 cdn. ppal.), el cual se admitió por esta corporación mediante auto del 30 de marzo de 2012 (fls. 541 a 547 c ppal.).

La parte actora afirmó que “[s]e sabe por el material probatorio que reposa en el expediente, que los conceptos contenidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y sus complementarios no han sido objeto de cobro por parte de la DIAN en el proceso liquidatorio y que la desconcertante pasividad de las demandadas ante nuestras solicitudes muestra, como se lee en las contestaciones de la DIAN y la Superintendencia, así como en la intervención del Ministerio Público que no existe el menor interés en cobrar esos dineros, así se hubiere demostrado que se causaron y recibieron tales beneficios y que deben ser reintegrados a las arcas del Estado” (fl. 531 cdn. ppal.).

Por lo anterior, la parte actora solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la violación del derecho colectivo vulnerado por las omisiones de las entidades demandadas.

9. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

9.1. La DIAN intervino en esta oportunidad procesal para reiterar los argumentos que esgrimió en el curso del proceso (fls. 583 a 587 cdn. ppal.), pero agregó que en el caso de la empresa Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial “a la fecha se profirió Liquidación de Revisión en abril 18 de 2012, lo que denota que el citado beneficio fiscal de la deducción por activos fijos productores de renta de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario no existe por cuanto fue eliminado de la Declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008” (fl. 585 cdn. ppal.).

9.2. La parte actora en sus alegatos de conclusión reiteró, con las mismas palabras, los argumentos que esbozó en el curso del proceso (fls. 598 a 603 cdn. ppal.).

9.3. La Superintendencia de Sociedades reiteró, en esta oportunidad procesal, los argumentos que esbozó durante todo el proceso en contra de la pretensiones de la demanda (fl. 581 cdn. ppal.).

10. Intervención del Ministerio Público.

El Ministerio Público intervino en esta etapa procesal para emitir concepto de fondo en este proceso (fls. 604A a 616 cdn. ppal.).

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado manifestó que, a la luz de los elementos probatorios allegados al expediente, “los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público no han sido vulnerados por parte de la DIAN, tampoco por las sociedades MNV S.A., en liquidación judicial, Gas Kpital GR S.A., en liquidación judicial y Bitácora Soluciones Cía. Ltda., en liquidación judicial, ya que estas no hicieron uso del beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario según quedó establecido en sus declaraciones del impuesto sobre la renta y que aunque la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, en liquidación judicial, sí hizo [uso] del mismo, la DIAN ha cumplido con sus labores de fiscalización, recaudo y administración de los impuestos nacionales una vez intervenida dicha empresa” (fl. 615 cdn. ppal.); agregó a ello que el deficiente material probatorio allegado al expediente por la parte actora hace que sus afirmaciones constituyan ”meras especulaciones que no son relevantes jurídicamente” (fl. 615 cdn. ppal.).

Así las cosas, en concepto del Ministerio Público, se debe confirmar el fallo de primera instancia.

II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, proferida el 9 de diciembre de 2011.

La Sala es competente para conocer del presente proceso por cuanto, tal como se indicó en el auto del 30 de marzo de 2012 (fls. 541 a 547 cdn. ppal.), en virtud del artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de “las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

1. El objeto de la acción popular incoada.

La parte actora considera que se vulneraron por omisión los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa y protección del patrimonio público, por parte de las entidades públicas y privadas demandadas, al presuntamente no haber solicitado la reincorporación del beneficio tributario contenido en el artículo 153-8 del Estatuto Tributario por la adquisición de activos fijos reales productores de renta que pudieron o no haber solicitado las empresas Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Bitácora Soluciones Cía. Ltda., todas ellas en liquidación judicial.

Según el demandante la violación del derecho colectivo invocado se configura a partir de la supuesta pasividad de la DIAN en la intervención en el trámite de liquidación para obtener el reintegro de los dineros correspondientes al beneficio tributario que pudieron o no haber percibido las sociedades demandadas, los cuales debieron integrar al presupuesto nacional.

La acción popular que ahora se decide en segunda instancia plantea el siguiente problema jurídico: determinar si existió conducta alguna, en el marco de la liquidación judicial en referencia, por parte de las entidades públicas y privadas demandadas, constitutiva de violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

2. Los hechos probados.

Alega la parte actora que, a pesar de que no tiene conocimiento específico de tal situación, las sociedades en liquidación judicial demandadas accedieron al beneficio contemplado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, a cuyo tenor:

“ART. 158-3.—A partir del 1º de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto.

La utilización de esta deducción no genera utilidad gravada en cabeza de los socios o accionistas.

La deducción por inversión en activos fijos solo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante, en el evento en que las hubiere.

PAR.—Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1º de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, solo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto.

PAR. 2º(1)—A partir del período gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos.

PAR. 3º(2)—A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo.

Quienes con anterioridad al 1º de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3) años”.

Señaló el demandante, además, que en los términos del inciso final del artículo 3º del Decreto 1766 de 2004, “[s]i el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios del período fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien”.

En su criterio, pudo haber ocurrido que las sociedades en liquidación judicial demandadas no hubieran cumplido con lo dispuesto en el inciso final del artículo 3º del Decreto 1766 de 2004 transcrito y que, aun cuando no lo sabe a ciencia cierta, estima que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no haya intervenido para solicitar la incorporación de esos dineros, con lo cual causa, en sus palabras, una grave amenaza contra el patrimonio público.

La parte actora aportó como prueba de dicha amenaza unos folios en los que parece darse cuenta del estado del trámite de la liquidación judicial de las referidas empresas (fls. 10 a 17 cdn. 1) y un recorte de un periódico de circulación nacional en el que aparece la noticia titulada “El gobierno ordenó liquidar MNV S.A., Gas Kpital, Bitácora Solutions y Ponce de León del Grupo Nule” (fl. 18 cdn. 1).

Sin embargo, la Sala encuentra que se acreditó mediante medios probatorios idóneos que las sociedades MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Bitácora Soluciones Cía. Ltda., todas ellas en liquidación judicial, NO solicitaron ni les fue acordado el beneficio tributario contenido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, mientras que la sociedad Ponce de León y asociados S.A. Ingenieros Consultores, en liquidación judicial, lo solicitó pero le fue rechazado; en efecto, en el Oficio 132 240-550, del 15 de septiembre de 2011, la DIAN, entidad demandada en este proceso, señaló:

“Consultadas las declaraciones por impuesto de renta y complementarios presentadas por los años gravables 2007 a 2010 por los contribuyentes MNV S.A., en liquidación judicial, Gas Kpital GR S.A., en liquidación judicial, Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial y Bitácora Soluciones Cía. Ltda., en liquidación judicial, con el fin de determinar si habían solicitado deducción por inversión en activos fijos en alguno de esos períodos gravables, se evidencia que no solicitaron esta deducción, con excepción de Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial NIT 800.202.371-1, el cual solicitó deducción por $154’598.000 por el año gravable 2008. Esta deducción correspondía al 40% de la inversión. Sin embargo, mediante requerimiento especial Nº 322402011000223 de julio 21 de 2011 se rechazó esta deducción” (fl. 361 cdn. 1).

Afirmación que, además, encuentra sólido sustento en las declaraciones de impuesto de renta y complementarios allegadas al expediente, correspondientes a las sociedades MNV S.A. (fls. 225 a 237 cdn. 1), Gas Kpital GR S.A. (fls. 315 a 327 cdn. 1), Bitácora Soluciones Cía. Ltda. (fls. 119 a 123 cdn. 1) y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (fls. 112 a 116 cdn. 1), todas ellas en liquidación judicial.

De lo anterior se concluye, sin lugar a dudas, que: i) Tres de las cuatro sociedades en liquidación judicial demandadas no solicitaron el referido beneficio tributario; ii) La sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial sí solicitó tal beneficio pero le fue rechazado antes de que se profiriera fallo de primera instancia en el presente proceso; y, iii) Tanto la Superintendencia de Sociedades como la DIAN han cumplido las funciones, competencias y facultades que el ordenamiento jurídico les ha conferido en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de las sociedades sometidas a liquidación judicial.

Teniendo en cuenta lo afirmado, se pasarán a analizar los derechos colectivos cuya protección se invoca.

3. Los derechos colectivos cuya protección se invoca.

La parte actora construyó sus argumentos en torno a una eventual violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa (L. 472/98, art. 4º, letra b) y a la defensa del patrimonio público (L. 472/98, art. 4º, letra e).

3.1. La moralidad administrativa.

La parte actora, en el acápite “V. Derechos colectivos vulnerados” (fl. 7 cdn. 1), identificó como objeto de amenaza el derecho a la moralidad administrativa, pero no hizo reflexión alguna en torno a las razones que lo llevaron a considerarlo como vulnerado, no obstante lo cual la Sala analizará tal alegada vulneración o amenaza.

En torno al concepto de moralidad administrativa, la Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular(3) —noción que la aproxima a la desviación de poder(4)—; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas(5); cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación(6) —concepción que reconoce la importancia axiológica y principalista del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados(7)—; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento(8). También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo(9).

La Sala ha precisado así la labor del juez en la determinación de la existencia de una presunta violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa:

“En ese sentido cabe agregar que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se limita a un examen de la situación a la luz del simple texto legal, sino que debe comprender también una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance.

“En aplicación de estos criterios se advierte que no se puede pretender que la actividad judicial se cumpla sin que el juez efectúe consideraciones o exámenes acerca de los valores, los principios o las reglas que se encuentran en juego, como quiera que tanto la propia administración de justicia, como la estructura jurídica de nuestro Estado Social de Derecho, condensada en la Carta Política, se fundan en variados e importantes aspectos o conceptos de eminente contenido axiológico, como por ejemplo, entre muchos otros, la vigencia de un orden justo; la prevalencia del interés general; la promoción de la prosperidad general; la convivencia pacífica; la dignidad de las personas; la soberanía popular; la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana; la inviolabilidad de la vida; la libertad; la igualdad; la paz; etc., por cuya realización deben propender todas las autoridades de la República dentro del marco de sus funciones, cuestión que incluye a los jueces, claro está.

“En este orden de ideas, resulta claro que al juez popular corresponde el deber de analizar tanto la conducta de la respectiva autoridad, cuando de los argumentos de la demanda y de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso advierta algún riesgo frente a este derecho colectivo, como también auscultar e identificar los valores, principios y reglas que constituyen el sustrato mismo o la finalidad de las normas cuya inobservancia, respecto de alguno de sus elementos integradores, se alega”(10).

Así, la moralidad administrativa —como principio de la actividad administrativa y como derecho colectivo— se perfila como un estándar de conducta de las autoridades administrativas, de carácter eminentemente normativo, cuyo contenido se integra a partir de los principios, valores y reglas que inspiran, dirigen y condicionan toda actuación administrativa.

En el caso concreto la Sala no encuentra vulneración alguna del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que con sus actuaciones y omisiones las entidades públicas y privadas demandadas no se han apartado de las reglas que rigen los aspectos tributarios que constituyen el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

3.2. La protección del patrimonio público.

La Sala se ha ocupado en repetidas ocasiones del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público para definir su contenido y aplicación en cada caso concreto; así, recientemente se afirmó:

“Este derecho colectivo es la potestad y expectativa que se radica en cabeza de los asociados, de esperar que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado, estén adecuadamente destinados a la finalidad que se les ha señalado constitucional y legalmente, de tal forma que sean asignados según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, y con criterios de eficiencia y rectitud.

La corporación, acerca del contenido y alcance del derecho objeto de análisis, en oportunidad previa puntualizó:

‘Por patrimonio público debe entenderse el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen al Estado, tanto los que se hallan en cabeza de la Nación como de las personas jurídicas estatales (…) El derecho o interés colectivo a su defensa viene a ser, entonces, la aptitud o legitimación que tienen todas las personas en Colombia para esperar que tales bienes se preserven y se apliquen a los fines que corresponden, de modo que su tenencia, uso y disposición se haga con celo y cuidado, por ende con sujeción a las disposiciones y formalidades que los regulan, de suerte que el Estado no sea privado de los mismos de manera contraria al ordenamiento jurídico (…)’(11).

“El derecho colectivo al patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano, de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente(12). Así las cosas, el derecho colectivo estudiado tiene a su vez dos elementos: 1. La existencia de un patrimonio de propiedad de una persona pública, y; 2. El análisis de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si esta se hace de forma irresponsable o negligente coloca en entredicho el interés colectivo protegido(13)(14).

En similar dirección, se ha puntualizado:

“El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a ‘la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado’(15). En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien ‘porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público’(16).

“El concepto de patrimonio público ‘cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo’(17). Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio público también se integra por ‘bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población’(18).

“Asimismo, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial(19).

“A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones ‘que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa’ por cuanto generalmente supone ‘la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos’(20).

“Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: ‘la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva’(21)(22).

En este sentido, con el fin de identificar una posible vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público se debe analizar la conducta imputada a la autoridad administrativa para verificar si constituye un manejo irresponsable, negligente o con una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto este que incluye pero no se agota con el concepto de propiedad pública(23).

Pues bien, en el caso concreto no se evidencia amenaza o vulneración alguna del derecho colectivo a la protección y defensa del patrimonio público, por cuanto, por un lado, el referido beneficio tributario no se causó para las sociedades en liquidación judicial MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Bitácora Soluciones Cía. Ltda., mientras que para la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, a pesar de que fue objeto de solicitud, esta fue rechazada por parte de la DIAN; por otro lado, la Sala evidencia que en lo que respecta al tema en discusión dentro de la presente actuación judicial, la DIAN ha cumplido a cabalidad las competencias fiscalizadoras que el ordenamiento jurídico le ha reservado como acreedora que puede llegar a ser de las sociedades en liquidación.

Así las cosas, en el presente caso la Sala no encuentra que se hubiere vulnerado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público por cuanto, en primer lugar, en la conducta de las entidades públicas demandadas no se configuró alguna irregularidad o negligencia en el recaudo, manejo o destinación de bienes o derechos de titularidad pública y, en segundo lugar, tampoco existió detrimento patrimonial alguno en contra de los bienes y rentas de titularidad pública, razones por las cuales se impone denegar las pretensiones de la parte actora.

4. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente o de mala fe y, en el sub lite, la Sala encuentra que la parte demandante actuó con temeridad, la Sala las impondrá; en efecto, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998:

“ART. 38.—Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.

Por su parte, el artículo 74 del C. de P. C., norma aplicable en el presente proceso por expresa remisión del transcrito artículo 38 de la Ley 472 de 1998, en cuanto a las actuaciones temerarias o de mala fe en el curso de un proceso judicial, dispuso:

“ART. 74.—Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

“1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a este.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

“3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

“4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

“5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso” (negritas por fuera del texto).

Acerca de la temeridad en el ámbito de las acciones populares, la Sala ha afirmado:

“Una vez fue desvirtuado el fundamento normativo de la demanda, el actor popular cimentó su recurso de apelación en una norma declarada inexequible ocho años antes de la presentación de su recurso, por lo cual se consideraba fuera del ordenamiento jurídico la norma alegada, al momento de estructurarse los fundamentos de la apelación. Solo con lo anterior, se verifica que las actuaciones de la parte demandante, carecían de fundamentos legales.

“Además de la vacuidad de argumentos normativos, la actuación de la parte demandante faltó a la demostración de las situaciones de hecho en que fundaba la demanda, pues indicó en su acápite de hechos los siguientes, sin que los mismos fueran demostrados en el transcurso del proceso:

4. La infraestructura municipal de transporte, vías urbanas, suburbanas y rurales de propiedad del Municipio de Santiago de Cali están actualmente sin un apropiado mantenimiento llenas de huecos y cráteres que hacen que el servicio público del transporte sea deficiente y sea incluso la causa eficiente de la muerte de conductores.

(…)

6. Actualmente, el servicio público de transporte que se presta a la comunidad de Santiago de Cali es deficiente pues la maya (sic) vial del municipio está y continuará sin mantenimiento apropiado para tapar los huecos y cráteres que presentan. (fl. 26 cdn. p.)

“Si para el actor las anteriores situaciones constituían el fundamento de la violación de derechos colectivos, debía de haberlas demostrado en el proceso, o aunque sea debía haber iniciado la actividad probatoria tendiente a la comprobación de las mismas, situación que no ocurrió, pues el acápite de pruebas de la demanda se limitó a la presentación de informaciones sobre la situación de puntos específicos de la malla vial del municipio demandado, y a la solicitud de un informe al alcalde de dicho ente territorial, sobre los hechos de la demanda, sin especificar, respecto de las vías del municipio, la forma de demostrar el estado general de la malla vial.

“Esta falencia probatoria faltó a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998(24), el cual impone en cabeza del actor popular, la carga de probar los hechos alegados en su demanda. Resulta aún más notoria la falla del actor, al observar que su actuación no solo omitió la demostración eficaz de los hechos que alegaba, sino que además, faltó a la proposición de medios de prueba idóneos para demostrar las situaciones de hecho en que sustentó las pretensiones de su demanda.

“Con lo anterior, se demuestra que el demandante popular ejerció de manera arbitraria y en busca de beneficio propio, la acción popular consagrada en el artículo 88 de la C.P., y desarrollada legalmente por la Ley 472 de 1998, pues ante los falaces argumentos de hecho y de derecho presentados en su demanda, se advierte que la única pretensión que hace uso de una cita legal acertada, es la solicitud para que se le reconociera el incentivo permitido por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998”(25).

En igual dirección, la Sección Primera de esta corporación ha puesto de presente que “la temeridad es, entonces, producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo legal alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de lo que se infiere la absoluta improcedencia de la acción, que, en suma, es lo acaecido en el presente asunto como se ha dejado establecido. Esta situación ha debido ser advertida o por lo menos considerada por el a quo, a quien se exhortará para que en futuras oportunidades lo haga y se pronuncie sobre ella de conformidad con la normativa aplicable”(26).

Pues bien, a diferencia de lo que consideró el tribunal a quo, para la Sala el actor popular incurrió en temeridad desde la interposición de la demanda que dio origen al litigio que ahora se decide en segunda; en efecto, el demandante sustentó sus pretensiones en meras conjeturas, especulaciones o intuiciones que le surgieron, como la misma parte actora lo afirma, del conocimiento que tuvo de que el Gobierno Nacional había ordenado iniciar la liquidación judicial de unas sociedades, pero carente de todo fundamento fáctico o de conocimiento concreto respecto de la situación en la que se pudieren encontrar las referidas empresas o de la actuación de las entidades públicas en dicho proceso de liquidación, con ocasión de lo cual accedió a la administración de justicia con el fin de que la jurisdicción de lo contencioso verificara si sus conjeturas eran ciertas e hiciera lo que le correspondiere.

En otras palabras, para la Sala resulta claro que el demandante afirmó no conocer nada de la situación pero le solicitó al juez de la acción popular que averiguara lo que sucedía y que si existía alguna violación a un derecho colectivo procediera a reconocerle el incentivo económico, lo cual se torna evidente si se analiza la propia conducta asumida por el demandante: i) interpuso la demanda popular el 26 de octubre de 2010, pocos meses después de que se produjo la noticia pero antes de que se venciera la vigencia fiscal correspondiente a esa anualidad, en este sentido la temeridad en la que incurrió la parte actora se evidencia en que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario establece que la incorporación del valor proporcional de la deducción solicitada debe incluirse como “renta líquida gravable en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del período fiscal en que ello ocurra”, es decir en la declaración del impuesto a la renta y complementarios que se debía presentar en 2011, norma esta que fue transcrita por el demandante y utilizada como apoyatura de sus pretensiones, así al momento de presentación de la demanda carecían de todo sustento fáctico o legal las afirmaciones de la parte actora; ii) las razones que esgrimió en torno a la supuesta violación de los derechos colectivos se formularon de manera tan vaga e imprecisa que constituyeron una simple reiteración de las obligaciones que la ley le impone a las autoridades administrativas en este tipo de eventos, puesto que para la parte actora:

“Como puede deducirse de los análisis anteriores, es claro que de no haber una participación, veeduría o seguimiento por parte de la DIAN, para que se garantice que los liquidadores de dichas empresas hagan el reintegro de dicho beneficio a la Nación, esta de no lograrlo, vería perjudicado su patrimonio por cuanto se privaría de un aumento de sus ingresos y de no ser así estaría, con dicha actuación u omisión, favoreciendo el capital privado en detrimento del patrimonio público, que es de todos los colombianos” (fl. 6 cdn. 1).

Situación que la parte actora no dudó en calificar de “amenaza que se cierne sobre el patrimonio público” (fl. 6 cdn. 1), afirmación esta que contrasta dramáticamente con la definición que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española aporta del verbo amenazar, el cual consiste en “dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable”, pues bien se puede afirmar, sin hesitación alguna, que desde el momento mismo de la presentación de la demanda que ahora se decide en segunda instancia no existían razones que permitieran siquiera considerar la posible ocurrencia de un daño al patrimonio público y menos aún su inminencia, lo cual se confirmó posteriormente con el hecho palmario de que tres de las cuatro sociedades demandadas no habían solicitado el referido beneficio tributario.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el fallador de primera instancia no condenó en costas a la parte actora y que este intervino en esta etapa procesal como apelante único, la Sala, cumpliendo con la garantía de la no reformatio in pejus(27), confirmará, en ese punto, la sentencia de primera instancia pero por esta razón y no por la ausencia de temeridad que motivó al tribunal a quo a resolver este punto.

Ahora bien, en criterio de la Sala y así lo declarará en la presente providencia, la parte actora incurrió, también, en una actuación temeraria al interponer el recurso de apelación que se resuelve mediante esta providencia; en efecto, al momento de interponer el referido medio de impugnación, la parte actora ya tenía suficiente conocimiento de que tres de la cuatro sociedades en liquidación judicial que demandó no habían solicitado ni se vieron favorecidas con el beneficio tributario contenido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y que la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial lo solicitó pero le fue rechazado por la DIAN, tal y como consta en el acervo probatorio obrante en el expediente, pero además se hizo evidente la adecuada conducta fiscalizadora de dicha entidad en el marco de esos procesos de liquidación judicial.

A partir de lo anterior, se evidencia con absoluta claridad que la sentencia de primera instancia encontró completamente infundadas las pretensiones de la parte actora, no obstante lo cual decidió no condenar en costas a la parte actora; sin embargo, la Sala no puede llegar a la misma decisión del Tribunal a quo frente al particular, puesto que ante las pruebas allegadas al expediente se evidenció que la postura que defendió el actor popular se apoyó en meras especulaciones y conjeturas que construyó a partir de una noticia publicada en un diario de circulación nacional, razón por la cual la demanda resultó carente de veracidad fáctica y no solo desprovista de cualquier sustento probatorio sino contradicha frontalmente por la realidad, a pesar de lo cual optó por recurrir la sentencia de primera instancia.

La temeridad al interponer el recurso de apelación resulta más palmaria todavía y se ve confirmada y ampliada por las aventuradas afirmaciones que la parte recurrente realizó en el memorial mediante el cual sustentó su medio de impugnación, al sostener que “los conceptos contenidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y sus complementarios, no han sido objeto de cobro por parte de la DIAN en el proceso liquidatorio” y no vaciló en acusar a tal entidad de incurrir en una “desconcertante pasividad”, cuando desde la primera instancia se encontraba irrefutablemente acreditado en el proceso que no había lugar a realizar tal cobro, respecto de la veracidad de tales medios probatorios la parte actora no realizó pronunciamiento alguno, tampoco fueron objeto de tacha ni contradicción por quien posteriormente recurriría la sentencia de primera instancia, por el contrario su pasividad en este ámbito solo se puede ver igualada con el carácter aventurado y desprovisto de sustento probatorio de las afirmaciones que realizó en los distintos memoriales allegados al expediente, tanto en la primera como en esta instancia.

Para la Sala, vale la pena reiterar lo afirmado en reciente sentencia, en torno a la veracidad probatoria y el carácter temerario del recurso de apelación:

“Para la Sala, la contundencia irrefutable de las pruebas contrasta dramáticamente con la tozudez de la parte demandada de llevar hasta la finalización de la segunda instancia el proceso que ahora se decide, extendiendo con ello innecesaria e injustificadamente el sufrimiento de las víctimas, lo cual constituye a todas luces una actuación temeraria; sin embargo, resulta pertinente y necesario señalar que no se cuestiona y por ello se quiere significar que no se reprocha per se el ejercicio del derecho de defensa de la entidad pública accionada, al contrario, lo que resulta censurable es que el Ministerio de Defensa, habiendo participado en el recaudo de las pruebas y tenido la oportunidad de controvertirlas hasta llegar a la verdad procesal en primera instancia, haya optado por recurrir la sentencia del tribunal a quo sin contar con fundamento para ello, el cual, bueno es precisarlo, no se debe entender como la sola procedencia del recurso de apelación sino que debe analizarse a la luz de las pruebas recaudadas y de todas las actuaciones surtidas en la primera instancia con el fin de determinar si su interposición resulta superflua o carente de sustento jurídico; pues bien, se reitera, la ausencia de cualquier margen de discusión respecto de las pruebas recaudadas en el proceso y, por lo tanto, de la responsabilidad de la entidad demandada tornó la interposición del recurso en carente de fundamento legal(28).

“En criterio de la Sala, el derecho de defensa —que constituye un deber constitucional y legal— de las entidades públicas y en general de las partes en un proceso, debe realizarse dentro de las fronteras de la lealtad procesal y de la razonabilidad de las actuaciones procesales, puesto que no pueden y no deben las personas de Derecho Público obstinarse, ensañarse, en la iniciación y/o continuación de un proceso judicial cuando las pruebas conocidas por la entidad y/o válidamente recaudadas en un proceso no admiten discusión alguna respecto de su responsabilidad, cuestión que igual cabe predicarse respecto del deber que le asiste a las entidades de buscar la eficacia de los medios alternativos de solución de conflictos(29)(30).

Pues bien, idénticos argumentos permiten imponer la misma carga a los ciudadanos que, en contra de la contundencia de las pruebas recaudadas debidamente en primera instancia, deciden continuar con un proceso en detrimento del patrimonio público y contribuyendo a la congestión de la Rama Judicial, razón por la cual la Sala condenará a la parte actora a pagar las costas en la segunda instancia a favor de las entidades públicas y privadas demandadas que hayan intervenido en esta etapa procesal.

Por lo anterior, de conformidad con lo normado en el artículo 19(31) de la Ley 1395 de 2010 —modificatorio del artículo 392 del C. de P. C.—, se procederá dentro de esta decisión a la fijación de agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta, además, lo siguiente:

Los numerales 3 y 4 del artículo 393 del C. de P. C., disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

De este modo, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que debe valorar para decidir el monto de la tarifa dentro de los límites que se fijen.

El Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas que corresponden a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales. Dicho acuerdo hizo referencia expresa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos y reguló lo concerniente a los distintos asuntos que en esta se tramitan, así:

“Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las señaladas en el artículo 43 de la ley 794 de 2003,

ACUERDA

“ART. PRIMERO.—Objetivo y ámbito de aplicación. Es objetivo de este acuerdo establecer, a nivel nacional, las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales.

“ART. SEGUNDO.—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.

“ART. TERCERO.—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.

PAR.—En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia.

“ART. CUARTO.—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.

PAR.—En los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o esta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“ART. QUINTO.—Analogía. Los asuntos no contemplados en este acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales.

“ART. SEXTO.—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (...)

“III. Contencioso administrativo.

(…)

“3.2. Acciones populares y de grupo.

“Primera instancia. Hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Segunda instancia. Hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente”.

Así las cosas, las agencias en derecho deben liquidarse con base en las anteriores disposiciones; al respecto la Sala encuentra que en el sub lite la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Superintendencia de Sociedades intervinieron en la instancia descorriendo el término de traslado de alegatos de conclusión, por ello y atendiendo la duración de la instancia, el carácter de la intervención y la naturaleza del proceso que ahora se decide en segunda instancia, la Sala liquidará las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada una de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el día 9 de diciembre de 2011, la cual quedará así:

Primero. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Segundo: Condénase en costas en la instancia a la parte actora.

Tercero: Fíjense las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de ellas, a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Superintendencia de Sociedades.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Parágrafo adicionado por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009.

(2) Parágrafo adicionado por el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera. Bogotá, sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. AP-2305, C. P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, Exp. AP-2214, C. P. Ruth Stella Correa.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera. Bogotá, sentencia del 31 de octubre de 2002, Exp. AP-518, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, Exp. AP-1594, C. P. Germán Rodríguez Villamizar

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Exp. AP-00720, C. P. Ruth Stella Correa. También, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 2006, Exp. AP-01645.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-00690, C. P. Enrique Gil Botero y sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-540, C. P. Enrique Gil Botero.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2007, Exp. 0228, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2007, expediente: AP-2943, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. “Es claro que tratándose de conceptos generales y abstractos que acusan la falta de concreción (como buena fe, equidad, corrección, etc.) las nociones que acompañan su aplicación han de estar referidas al caso concreto que motiva su invocación. Por ello, para la Sala, las situaciones particulares en las cuales se analiza si existió o no vulneración o amenaza de la moralidad administrativa serán las que den lugar a la utilización de uno u otro concepto”. Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. AP-1472.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-0413.

(11) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 2004, Exp. 2002-559, M. P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Ver igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de febrero de 2004, Exp. 2002-1964, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

(12) Cita textual del fallo: Cfr. Pimiento Echeverri, Julián Andrés. Les biens d’usage public en droit colombien. Tesis doctoral defendida en la Université Panthéon – Assas en el mes de mayo 2011. Pág. 345.

(13) Cita textual del fallo: Ibídem.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-540, C. P. Enrique Gil Botero

(15) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2006. Exp. AP - 1594 de 2001.

(16) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de septiembre de 2001. Exp. AP – 163 de 2001. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(17) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. Exp. 13601. C. P. Ligia López Díaz.

(18) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. AP 2004-00413, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Cita textual del fallo: Ibídem. Véase también la Sentencia del 31 de mayo del 2002. Exp. AP-300 que “(…) la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

(20) Cita textual del fallo: Véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 12 de octubre de 2006. Exp. AP 857 -01. C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. “De allí su consagración expresa en el literal e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho a la ‘defensa del patrimonio público’ y ‘defensa del patrimonio cultural de la Nación’”.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-1330, C. P. Jaime Orlando Santofimio.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-0413.

(24) Ley 472 de 1998. Artículo 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2004, Exp. AP-2922, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(26) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de julio de 2007, Exp. AP-0515, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(27) La garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “(…) aun cuando fuere desfavorable al apelante” (C. de P. C., art. 357, inc. final,); al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:

”En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...) En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional" (se resalta y subraya).

“La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

“De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002, Exp. 19.700, C. P. María Elena Giraldo Gómez) .

(28) Cita textual del fallo: Al respecto el profesor Hernán Fabio López Blanco ha señalado que:

“Dada la difícil configuración del concepto de ‘temeridad o mala fe’, el art. 74 establece una serie de presunciones legales en las que se considera que ha existido una u otra conducta y es así como la manifiesta ‘carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso u oposición, incidente o trámite especial que lo haya sustituido’, configura esa temeridad; resulta claro que un abogado en quien se supone versación jurídica, ya que precisamente el estudio de la Ley es su profesión, está en capacidad de determinar si una demanda, excepción, recurso u oposición carecen por entero de fundamento y solo se interponen para justificar el cobro de unos honorarios o demorar mañosamente el proceso. No se trata solo de no tener razón, pues en la mayoría de los casos una de las partes no la tiene; lo que se intenta es evitar que se adelanten actuaciones manifiestamente superfluas por la ausencia de bases legales que apoyen las pretensiones” (Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, T. I, Dupré, 10ª edición, 2009, Bogotá, p. 392).

(29) Cita textual del fallo: Deber este que ha sido desarrollado en otros ámbitos del derecho administrativo como el de la contratación estatal, el cual si bien no es bajo ningún concepto aplicable al caso concreto sí resulta pertinente para ilustrar la posición que se viene explicando; en este sentido, el parágrafo 2º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece con suma claridad que:

“ART. 75.--Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo.

“PAR. 1º—Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

“PAR. 2º—En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

“PAR. 3º—En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior” (negritas por fuera del texto).

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, Exp. 26293.

(31) A cuyo tenor:

“ART. 19.1.—Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

“Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73.

“2. La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación” (negritas y subrayas por fuera del texto).