Sentencia 2010-00594/43843 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 73001-23-31-000-2010-00594-01(43843)

Actor: Jairo Morales Osorio

Demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción reparación directa

Tema: Privación injusta de la libertad - estudio sobre el régimen de responsabilidad aplicable en casos en los que opere la absolución por un eximente de responsabilidad penal / absolución del procesado - por insuperable miedo y coacción ajena / responsabilidad objetiva - la conducta no constituía hecho punible / culpa exclusiva de la víctima - precisión sobre su configuración cuando se prueban causales exculpantes de responsabilidad penal - inoperancia cuando se obre bajo una causal legítima de conducta o se actúe para la defensa de un interés jurídico tutelado.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1. Competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2. Prelación del fallo; 3. Oportunidad de la acción; 4. Legitimación en la causa; 5. La excepción de falta legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia; 6. Parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; 7. Lo probado en el proceso; 8. Caso concreto: estudio de la responsabilidad patrimonial bajo la óptica del régimen objetivo en eventos en los que el sindicado es absuelto por virtud de una causal eximente de responsabilidad penal; 8.1. La aplicación del eximente de responsabilidad patrimonial del Estado referido a la culpa exclusiva de la víctima en los casos en los que operó el eximente de responsabilidad penal; 8.1.1. Sobre la culpa exclusiva de la víctima en el sub examine; 9. Indemnización de perjuicios; 9.1. Perjuicios morales; 9.2. Perjuicios materiales; 9.2.1. Daño emergente; 9.2.2. Lucro cesante; 10. Condena en costas.

1. Competencia.

La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de marzo de 2012, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación(17).

2. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora correspondiente.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Jairo Morales Osorio, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(18).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(19), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—(20).

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Jairo Morales Osorio, presuntamente ocurrida entre el 11 de mayo de 2004 y el 9 de septiembre de 2005.

Obra en el expediente copia de la sentencia del 18 de diciembre de 2009(21) proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, la que adquirió firmeza, según obra en oficio expedido por la secretaría de ese despacho, el 25 de enero de 2010, por lo que al haberse presentado la demanda el 5 de octubre de 2010(22), resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto para ello.

4. La legitimación en la causa por activa.

Al respecto, ha de advertirse que el señor Jairo Morales Osorio se encuentra legitimado para actuar, toda vez que obra prueba en el plenario que el 11 de mayo de 2004 fue capturado por miembros del CTI y el Ejército Nacional y estuvo privado de su libertad hasta cuando el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, el 9 de septiembre de 2009, previa caución prendara, le concedió libertad provisional(23).

5. La excepción de falta legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia.

Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia y este último, en la contestación de la demanda, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, a su juicio, no se esgrimieron cargos de responsabilidad en su contra y, de existirlos, debían recaer exclusivamente en la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, pues fueron estas las entidades que privaron de la libertad al señor Jairo Morales Osorio.

Sobre el particular, la Sala estima necesario precisar que las decisiones que se discuten en el presente litigio y que habrían ocasionado el daño por cuya indemnización se reclama fueron proferidas por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, razón por la cual cabe concluir que el Ministerio del Interior y de Justicia no sería, de existir responsabilidad patrimonial, el llamado a responder por la privación injusta del señor Jairo Morales Osorio, toda vez que sus actuaciones no fueron las que ocasionaron el daño que originó la presente acción, razón por la que se le absolverá de toda responsabilidad en la presente causa.

6. Parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad - reiteración de jurisprudencia.

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada(24) por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(25).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Con esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

7. Lo probado en el proceso.

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

i) Que el 11 de mayo de 2004, funcionarios del CTI, en coordinación con miembros del batallón de contraguerrilla Nº 69 del Ejército Nacional, capturaron al señor Jairo Morales Osorio(26).

ii) Que a través de Resolución del 25 de mayo de 2004, la Fiscalía 12 de la Unidad de Delitos Contra la Fe Pública y Patrimonio Económico resolvió la situación jurídica del señor Jairo Morales Osorio, a quien le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por los punibles de “rebelión”, por considerar cumplidos los supuestos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000(27).

Sobre la situación del hoy actor, expuso el ente investigador (se transcribe de forma literal, incluso con errores):

“… tenemos que los agentes del CTI Seccional Tolima, recopiló variada información sobre las personas que de una y otra forma militan en el frente XXV de las FARC, bien sea como guerrilleros, auxiliadores o milicianos, estableciéndose que entre esas personas señaladas lo son los indagados (…) Jairo Morales Osorio…

“Contra estos indagados resulta fácil considerar que los presupuestos exigidos por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal se encuentran más que plenos para proferir en su contra medida de aseguramiento de detención, toda vez que los datos recopilados por el CTI resultaron ser ciertos, ya que a los indagados aparecen siendo señalados como milicianos, por personas que pertenecieron al mismo frente, pero que desertaron para acogerse al plan de reinserción brindado por el gobierno, sino que aparece relacionado en los informes rendidos por la Sección de Investigaciones del CTI sobre las órdenes de batalla del frente subversivo, a través de los cuales y de una manera categórica se señalan como integrantes de las milicias y auxiliadores del frente XXV de las FARC.

“Contra Jairo Morales Osorio, existe la declaración de Germán Guayacán, quien lo señala como miliciano y que hurta ganado para la guerrilla, además que tiene vínculo con uno de los integrantes del grupo insurgente, pues es cuñado de alias Cucalinda. Oswaldo García, manifiesta de este sindicado que tiene un revolver calibre 38 que se lo prestaba a Tito, en el carro de su propiedad cargaba a la guerrilla a donde le dijeran y les colaboraba en los favores que la guerrilla le pidieran. Por su parte Martha Ospina Méndez, lo conoce como miliciano”.

iii) Que a través de la resolución de 29 de diciembre de 2004, la Fiscalía Doce de la Unidad de Delitos Contra la Fe Pública y Patrimonio Económico resolvió acusar, en calidad de coautor, al señor Jairo Morales Osorio por el delito de rebelión(28). Se expuso en esa oportunidad (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En su injurada, niega rotundamente ser miliciano del frente XXV de las FARC, inicialmente dice que es transportador que carga mucha gente, que no sabe si es ejército o guerrilla, pero al hacerle otra pregunta y decirle que a él lo sindican de transportar a la guerrilla, ahí si acepta que los transporta, pero lo hace cuando le salen a su ruta y obligado. Niega haber tenido participación alguna en hurtos de ganado. Acepta que alias Cucalinda, es su cuñado.

“En su contra, existe la declaración de Germán Guayacán Vaca, quien lo señala como miliciano y que hurta ganado par la guerrilla, además que tiene vínculo con uno de los integrantes del grupo insurgente, pues es cuñado de alias Cucalinda.

“Oswaldo García, manifiesta de este sindicado que tiene un revolver calibre 38 que se lo prestaba a Tito, en el carro de su propiedad cargaba a la guerrilla a donde le dijeran y les colaboraba en los favores que la guerrilla le pidieran. Por su parte Martha Ospina Méndez, lo conoce como miliciano.

“Como se ve, así el sindicado quiera justificar su proceder, su dicho queda desvirtuado en su integridad y se establece que si le colaboraba a la guerrilla, lo hizo voluntariamente”.

iv) Que mediante proveído de 9 de septiembre de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué concedió la libertad provisional al señor Jairo Morales Osorio, previa caución prendara y el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 368 de la Ley 600 de 2000(29).

v) Que el 22 de septiembre de 2005 se le dio salida efectiva al señor Jairo Morales Osorio del establecimiento carcelario(30).

vi) Que en sentencia de 18 de diciembre de 2009, el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito de Ibagué absolvió al señor Jairo Morales Osorio del delito de rebelión(31). En dicha providencia el juzgador realizó una valoración de los medios de prueba obrantes en el expediente penal frente a la responsabilidad penal del sindicado, para concluir lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“… Si bien el procesado actuó dentro de los hechos investigados, aceptando que en su carro trasladaba a los guerrilleros, también lo es, que tal comportamiento se dio en razón a las exigencias hechas por los subversivos, lo que hacía que fueran de cumplimiento obligatorio, pues al no obedecer corría con las consecuencias de ser sacado del pueblo o en su defecto que le quemaran el vehículo con el cual se ganaba la vida y el dinero para mantener a su familia, pues su profesión es la de transportar; por lo que existe causal de inculpabilidad para tal proceder.

“Ha de decirse inicialmente que la ausencia de responsabilidad establecida en el artículo 32 del Código Penal, numeral 8º: ‘Se obre bajo insuperable coacción ejercida sobre el cuerpo o psiquis de una persona y que revistiendo suficiente magnitud o intensidad, tiende a doblegar su voluntad…’.

“Revisando el material allegado se tiene que, para el caso en comento, es procedente aplicar tal causal de inculpabilidad, teniendo en cuenta que el obra del procesado se encontraba viciado de coacción y miedo, los cuales eran insuperables, pues le era imposible no cumplir con lo ordenado sin sufrir las consecuencias como abandonar su tierra y ser una más de los mil desplazados que hay en este país o morir.

“Igualmente puede decirse que el mismo actuó bajo la causal del numeral 7º, es decir la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente; para ese caso la vida tanto de él como la de su familia, que se vería sin duda afectadas de no corresponder a las exigencias de los sujetos al margen de la ley.

“Conforme a lo expuesto es evidente que no se le puede hacer ningún reproche al procesado por haber cedido a las exigencias de los delincuentes porque el Estado no puede exigir comportamientos heroicos o cobardes a sus asociados, máxime si tales comportamientos colocan en grave riesgo a su integridad personal o la de sus familias.

“Por ello reitera este despacho se debe aplicar la causal de inculpabilidad establecida en nuestro ordenamiento penal, y proceder a absolver a Jairo Morales Osorio, del delito de rebelión” (se destaca).

8. Caso concreto: estudio de la responsabilidad patrimonial bajo la óptica del régimen objetivo en eventos en los que el sindicado es absuelto por virtud de una causal eximente de responsabilidad penal.

Ahora bien, valorado en conjunto el material probatorio que antecede, ha de decirse que se encuentra suficientemente acreditado en el presente caso que el señor Jairo Morales Osorio fue procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado físicamente de su libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación entre el 11 de mayo de 2004 y el 22 de septiembre de 2005, fecha en la que se hizo efectiva, previa caución prendaria, la orden del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué tendiente a otorgarle libertad provisional. También está probado que el Despacho antes enunciado, el 18 de septiembre de 2009, lo absolvió porque encontró configuradas las causales eximentes de responsabilidad penal referidas al miedo insuperable y a la coacción ajena.

De conformidad con las consideraciones expuestas por el fallador penal, es dable concluir que, en principio, la decisión proferida en favor del demandante no tuvo como fundamento la aplicación de alguna de las causales que contempla el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, como presupuesto para la indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad, ni mucho menos hizo alusión al principio del in dubio pro reo, pues, como atrás se dejó indicado, la absolución decretada en favor del señor Jairo Morales Osorio se dio como consecuencia de la configuración de dos causales eximentes de responsabilidad penal.

En ese orden de ideas, estima la Sala pertinente hacer algunas precisiones respecto a los casos en los que se solicita indemnización por privación injusta y el sindicado, en su proceso penal, haya sido absuelto por aplicación de alguna de las causales del artículo 32 del Código Penal —Ley 599 de 2000—.

Así, entonces, no cabe duda en cuanto a que las causales de justificación de una conducta son supuestos de hecho en los que el legislador contempló la posibilidad de autorizar de forma total o parcial el comportamiento delictual, de ahí que sean eventos constituidos para proteger el interés jurídico amenazado o para, a pesar de vulnerarlo, explicar las circunstancias que lo configuraron. Los eventos que contempla la norma penal son los siguientes:

“ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.

5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

9. Se obre impulsado por miedo insuperable.

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente”.

Las causales de justificación antes transcritas, en la mayoría de los eventos, suprimen la culpabilidad del hecho típico, por lo que si bien puede considerarse que existió el delito, lo cierto es que no será susceptible, en todos los casos, de la imposición de una pena. Iguales consideraciones deben hacerse frente a la antijuridicidad, pues, de enervarse de la conducta criminal no significa que el punible no se cometió, sino que aquel no ha causado un verdadero daño al bien jurídico tutelado como para que sea necesaria una pena.

Ahora, si bien no se encuentra en discusión el momento exacto en el que una conducta, en estricto sentido, configura un delito, lo cierto es que este no será punible si no existen, previamente, los supuestos de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad.

En esa medida, debe aclararse que para que una conducta pueda ser considerada punible, esto es, que deba darse paso a la imposición de una pena, deben reunirse los supuestos de i) tipicidad(32), que consiste en la descripción abstracta e impersonal de un comportamiento humano que, en concepto del legislador, vulnera sin justa causa un bien jurídico tutelado y cuya ejecución o incumplimiento conlleva a una pena; ii) la antijuridicidad(33), que es el daño efectivo o el peligro real que se causa al bien jurídico tutelado y finalmente, iii) la culpabilidad(34), que es el juicio de reproche de la conducta, por lo que requiere de la capacidad del investigado para entender la ilicitud y su autodeterminación en el comportamiento desplegado(35).

Ciertamente la conducta desplegada por un investigado que finalmente resulta siendo absuelto por una causal eximente de responsabilidad, si bien puede tenerse que la cometió —fácticamente hablando— y, además, existió, lo cierto es que no tendrá índole de ser “punible”, pues se suprimió de aquella la antijuridicidad o la culpabilidad. Así también lo ha estimado la doctrina especializada al considerar que: “quien realiza una conducta típica justificadamente no comete, en primer lugar, conducta punible, pues al no haber antijuridicidad, mal puede predicarse la existencia de la culpabilidad”(36).

Por lo antes dicho, la situación fáctica del presente asunto o de cualquier otro en donde se haya configurado, en el proceso penal, una eximente de responsabilidad, no daría lugar a estudiar la responsabilidad Estatal del mismo bajo la óptica de un régimen subjetivo, toda vez que para la Sala en estos eventos debe darse paso a la configuración de uno de los supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, este es, cuando la “conducta no constituía hecho punible”.

En efecto, el presupuesto referido a que a la conducta desplegada por el investigado no constituyó un “hecho punible” tiene una estricta relación con lo que en la doctrina penal se tiene como “punibilidad”, referida exclusivamente a la pena a imponer por la comisión de determinado delito, una vez se configura la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Al respecto, no cabe duda en cuanto a que el artículo 9º del Código Penal(37) exige para que la conducta sea punible, que aquella sea típica, antijurídica y culpable, dado que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”(38).

A iguales conclusiones respecto de la necesidad de que la conducta desplegada sea castigable, a efectos de tenerse como configurada la causal referida a que la “conducta no constituía hecho punible” del plurimencionado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, ha llegado la Sección Tercera cuando afirmó que:

“De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso de la referencia, se encuentra demostrado que la señora Martha Elsa Fonseca Pulido estuvo privada de la libertad durante el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 1993 y el 4 de octubre de 1996, como presunta autora del delito de estafa. Así mismo, está probado que el proceso penal por el delito mencionado se declaró terminado por absolución, como quiera que, en criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, la conducta desplegada por la acusada no constituía hecho punible, concretamente, porque no se configuraban los elementos necesarios del tipo penal que se le imputaba, esto es, la estafa”(39) (se destaca).

En suma, para dar paso a la responsabilidad de carácter objetivo en consideración al artículo 414 ibídem, habrá de verificarse que la conducta en efecto no haya sido “punible” y, para ello, será necesario confirmar si aquella fue o no típica, antijurídica y culpable. En igual sentido se manifestaron Serrano y Tejada cuando afirmaron que:

“… si conforme a esta causal hay lugar a indemnización de perjuicios porque la conducta del detenido ‘no constituía hecho punible’ (D. 2700/91, art. 414), tenemos que concluir, que surge la responsabilidad del Estado con fundamento en este título de imputación, cuando la persona detenida es sobreseída definitivamente porque se demuestra, que pese haber realizado el injusto (conducta típica y antijurídica), hay ausencia de culpabilidad, o lo que es lo mismo, no es merecedora de reproche penal, pues ha ello conduce inequívocamente el literal de esta norma, y lo que significa el ‘hecho punible’ conforme la dogmática penal”(40).

Huelga decir en este punto que siempre que la privación haya terminado con una absolución del sindicado se da paso a la reparación del Estado, aun cuando se hubiere probado que dicha decisión se dio como consecuencia de un eximente de responsabilidad penal. En ese sentido también se ha pronunciado la Sección Tercera cuando declaró la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona que fue absuelta porque se configuró un estado de necesidad. Se dijo en esa ocasión:

“La Sala advierte que la preclusión de la investigación adelantada contra el señor Higuita por los delitos de favorecimiento, omisión de informe y enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, obedeció a diferentes razones:

“Mediante providencia del 26 de diciembre de 1994, el Fiscal Noveno de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Distrito, revocó la resolución de acusación contra el señor Higuita por el delito de omisión de informe y ordenó la preclusión de la investigación, por la prosperidad de la causal excluyente de responsabilidad de estado de necesidad. El Fiscal destacó que el comportamiento del acusado no resulta reprochable porque su gestión como intermediario estuvo dirigida a conseguir la libertad de la secuestrada, movido por sentimientos humanitarios y de solidaridad.

“Encuentra igualmente acreditado la Sala que dicha detención fue injusta, en consideración a que, como se explicó, al señor Higuita le fue precluida la investigación adelantada en su contra, mediante providencias del 11 de mayo y del 26 de diciembre de 1994. En efecto, (…) respecto de los delitos de omisión de informe y favorecimiento, se afirmó que el acusado actuó bajo una causal eximente de responsabilidad como es el estado de necesidad, que excluye la culpabilidad del acusado, lo que permite concluir que la privación fue injusta y que la víctima debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política(41) (se destaca).

Dicha posición fue reiterada en sentencia de 10 de junio de 2009, cuando se manifestó que:

“…cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados y los acusados, a quienes se les priva de su libertad, no tienen la condición de condenados, y en muchos eventos la detención encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no solamente a los detenidos, sino a su núcleo familiar. Por lo tanto, es dable concluir que la reparación del daño —privación injusta de la libertad— es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del indubio pro reo, aquellos en que se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar a cabo la respectiva investigación”.

Por último, vale aclarar que no en todos los casos la causal eximente enerva totalmente la responsabilidad del sindicado, pues en los eventos en los que se advierta un exceso en la actuación desarrollada (C.P., art. 32, nums. 3º, 4º, 5º, 6º y 7º) habrá lugar a la atenuación de la pena, en cuyo caso, a diferencia de la tesis que aquí se propone de responsabilidad objetiva, habrá lugar a realizar un juicio de responsabilidad patrimonial bajo la óptica del régimen subjetivo, pues en este evento el hecho si es “punible”.

Ahora bien, resulta necesario advertir que la imputación de responsabilidad en estos casos —bien sea en aplicación del régimen objetivo o subjetivo—, de ninguna manera excluye la posibilidad de apreciar la existencia de algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, a saber: i) fuerza mayor, ii) hecho exclusivo de un tercero o iii) culpa exclusiva y determinante de la víctima, por lo que para la Sala, dado el caso particular sometido a su estudio, procederá a estudiarla de forma oficiosa(42).

8.1. La aplicación del eximente de responsabilidad patrimonial del Estado referido a la culpa exclusiva de la víctima en los casos en los que operó el eximente de responsabilidad penal.

En primer lugar, es menester señalar que si bien a esta Jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, lo cierto es que, según lo que ha expuesto esta Sección del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, se tratan de procesos diferentes y autónomos entre sí, de allí que la decisión adoptada en uno no condiciona la del otro(43). Por esta razón, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal o su equivalente, habida cuenta, además, de las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones. Al respecto, esta misma Sala, ha precisado que:

“(…) si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado, pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público, o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política”(44).

Bajo esta perspectiva, la Sala, con base en las pruebas que obran en el proceso, determinará si existe o no responsabilidad patrimonial de la demandada, sin hacer consideración alguna respecto de la responsabilidad penal del señor Jairo Morales Osorio, pues dicho aspecto quedó definido en la sentencia de 18 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito de Ibagué.

En esa medida, conviene advertir que la jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquella, sino del proceder —activo u omisivo— de quien sufre el perjuicio. Así, pues, en cuanto hace al examen de los requisitos que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

‘… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño…’(45).

“De igual forma, se ha dicho:

‘… para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

‘— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

‘— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración…’(46)(47) (resaltado fuera del texto original).

Ciertamente, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 establece que la víctima tiene derecho a ser indemnizada por la privación injusta de la libertad “siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. De ahí que cuando se demuestra que la retención se produjo por cuenta de la conducta dolosa o gravemente culposa del afectado, esto es, con incumplimiento de los deberes de comportamiento que le eran exigibles, el Estado se exonera de la responsabilidad por los perjuicios que aquella hubiere podido causar(48). Dicha premisa, vale aclarar, se mantuvo en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, pues: “…el daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…)”(49) (se destaca).

En ese orden de ideas, frente al tema de la culpa exclusiva de la víctima, debe tenerse en cuenta, también, el pacto internacional de derechos civiles y políticos(50), dado que en el numeral 6º del artículo 14 preceptúa que:

“Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido” (negrillas adicionales).

De conformidad con lo dicho, la indemnización solo procederá para aquellas personas que estuvieron privadas de la libertad y la decisión por la cual estuvieron retenidas fue posteriormente revocada; empero, dicha reparación no se reconocerá si se demuestra que la retención debía ser soportada por la persona a la que se le impuso, cuando esta “no reveló en todo o en parte el hecho desconocido” por el cual se dio la investigación(51).

8.1.1. Sobre la culpa exclusiva de la víctima en el sub examine.

Ahora bien, habida cuenta que en el sub lite el sindicado fue absuelto por haberse configurado una causal eximente de responsabilidad, resulta, en todos los eventos, necesario realizar un estudio de fondo respecto de la conducta delictual endilgada, circunstancia que requiere la valoración —para efecto de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado—, en cada caso concreto, de la actuación de la víctima, en punto a establecer si dio lugar a que apareciera razonablemente comprometida su responsabilidad por el presunto delito por el cual fue procesado o si su actuación procesal se dirigió a entorpecer el tránsito de la investigación penal.

En este punto, es menester aclarar que el análisis de la conducta de la víctima no implica un reproche de su culpabilidad como un elemento del tipo penal, sino un estudio desde la noción de la culpa como eximente de la responsabilidad estatal(52) y, bajo ese contexto, para la Sala resulta desproporcionado pretender que el sujeto activo de la injurada —que no resultó punible—, en el proceso de reparación directa, deba decretársele la culpa exclusiva con el fin de eximir patrimonialmente a la demandada por el mismo hecho por el cual fue, finalmente, exculpado de responsabilidad penal.

Así pues, dadas las particularidades del presente caso y consecuente con la línea jurisprudencial a la que, igualmente, se aludió en precedencia —de acuerdo con la cual el hecho exclusivo de la víctima, entendido como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el ciudadano, exonera de responsabilidad a la administración—, podría llegar a entenderse configurada la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Jairo Morales Osorio, según expuso el ente investigador, en un principio negó rotundamente ser miliciano de las FARC, para, posteriormente, aceptar que sí transportaba “guerrilla” porque lo obligaban(53), lo cual implicaba que el actor “no reveló en todo o en parte el hecho desconocido”.

No obstante lo anterior, el comportamiento de la víctima en el caso sub examine, en términos de la atribución fáctica y jurídica, no resulta relevante para tornar inimputable el daño en cabeza de la administración pública, ni tampoco para reducir la indemnización por cuenta de una posible concurrencia o graduación de culpas, pues la actitud legítima que tomó el actor al transportar milicianos se basó, precisamente, en una causal justificante de la misma.

En efecto, se reitera que dicha actuación no puede ser tenida en cuenta para efectos de determinar la culpa de la víctima en la producción del daño, habida cuenta que, finalmente, tal hecho fue el que logró demostrar para efectos de que le decretaran la absolución, dado que “se encontraba viciado de coacción y miedo, los cuales eran insuperables, pues le era imposible no cumplir con lo ordenado sin sufrir las consecuencias como abandonar su tierra y ser una más de los mil desplazados que hay en este país o morir”(54).

Como consecuencia de lo anterior, no puede reprochársele a una persona que obró de manera legítima frente a lo que se cataloga como una consecuencia injusta, que se adecúe y obre conforme a la misma; una postura contraria supondría atribuirle el daño a quien precisamente lo padeció, pues es indiscutible que el obrar del sindicado no fue determinante en la producción del daño antijurídico, y tampoco puede calificarse su actitud como negligente puesto que actuó de forma natural para ese tipo de circunstancias.

Es así como para la Sala, ciertamente, en estos casos, el estudio de la causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado deberá hacerse a la luz de si el procedimiento penal fue afectado de alguna forma por el investigado, pues no cabe duda en cuanto a que no debe culpársele, al hoy actor, en la reparación directa, por el hecho que desplegó para la defensa de su interés jurídico tutelado (vida, integridad física, bienes muebles, etc. …).

En ese orden de ideas, debe concluirse que no puede hacerse alusión en el expediente a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima por el hecho de que el sindicado aceptó transportar milicianos en su vehículo, pues, de todos modos, se probó que el señor Morales Osorio fue sometido a una insuperable coacción ajena en el momento de ejecución del delito de rebelión.

En igual sentido se ha pronunciado la Subsección cuando, en un caso similar, consideró que no era posible alegar la culpa de la víctima cuando el sindicado fuera exonerado de responsabilidad penal por acaecer una causal eximente de la misma. Así se narró en esa ocasión:

“Nótese que dentro del proceso penal que se adelantó en contra del ahora demandante se estableció de manera clara y expresa su participación en los hechos materia del proceso; sin embargo, la preclusión de la investigación devino de la circunstancia de que operó una causal excluyente de responsabilidad como lo es el miedo insuperable, de donde no es posible alegar la culpa exclusiva de la víctima, como lo hiciera el Tribunal de instancia puesto que, en los casos en que se encuentra probada la causal eximente de responsabilidad penal, como es el miedo insuperable, la conducta antijurídica del sujeto está disculpada, es decir, se excluye el elemento de culpabilidad”(55) (negrillas adicionales).

Además de lo antes expuesto, tampoco se advirtió en el plenario que el sindicado haya ocultado al ente investigador hechos necesarios y pertinentes de los que no fuera posible inferir o entender que si bien incurrió en la conducta típica, lo cierto era que actúo bajo una causal exculpante, pues, en la misma diligencia de indagatoria aceptó haber transportado milicianos porque estaba siendo coaccionado para hacerlo(56). En la mencionada audiencia se mencionó así:

“Preguntando: Sírvase manifestarnos si en la vereda el Cruce en donde usted reside y durante el tiempo que lleva manejando vehículo a observado grupos al margen de la ley, si le ha tocado transportarlos. Contestó: Sí por ahí pasan, de todas maneras yo manejo un carro público y ahí se sube mucha gente, siempre he trabajado con transporte y uno no sabe si de tanta gente que se sube ahí, uno no sabe si es ejército o guerrilla, a uno le hacen el pare y uno para y los transporta (…) ellos (guerrilla) salían por el camino y le hacían el pare a uno y uno tenía que llevarlos, pero no porque uno quisiera, si no como yo soy transportador entonces tenía que llevarlos, uno trataba de evitarlos, pero yo nunca le hacía favores a esa gente (…) ellos le salían a uno por el camino y le decían a uno que los llevara, y a uno le tocaba llevarlos, porque ahí en la región mandaban ellos, y si uno se oponía a llevarlos ellos le quemaban el carrito a uno, y uno por temor lo tenía que hacer”(57).

En suma, el señor Jairo Morales Osorio, en su calidad de víctima de la afectación de su derecho a la libertad personal, no incurrió en culpa imputable que le hiciera atribuible total o parcialmente el daño sufrido, en la medida en que siempre le manifestó al ente investigador las circunstancias que rodearon los hechos por los cuales se le imputó el delito de rebelión, circunstancia fáctica que aunada a que el actuar del sindicado, bajo una causal exculpante de responsabilidad penal, no tiene por virtud ser determinante en la producción del daño, pues finalmente procedió bajo un insuperable miedo y coacción ajena.

Así, entonces, si bien el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito de Ibagué aludió como fundamento de la absolución la configuración de dos causales eximentes de responsabilidad penal, lo cierto es que, en todo caso, finalmente la conducta no constituyó hecho punible, lo cual, como se explicó antes, da lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

En tales condiciones, es evidente que la detención del señor Jairo Morales Osorio configuró para él un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a su libertad impuesta en razón de las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, lo cual comprometió la responsabilidad del Estado, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la administración de justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, determinó que el señor Jairo Morales Osorio debía padecer la limitación de su libertad hasta que se le absolvió del delito que se endilgada; en cambio, a la entidad demandada le correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(58).

Por todo lo anterior, no queda más que concluir que el recurso de apelación incoado por la parte actora tiene vocación de prosperidad, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada y, como consecuencia, se analizará la procedencia del reconocimiento y monto de los perjuicios solicitados en la demanda.

9. Indemnización de perjuicios.

Previo a continuar con el estudio de este acápite, ha de advertirse que las pretensiones constituyen un aspecto esencial de la demanda que fue invocado de manera autónoma por la parte demandante, a las cuales deberá ceñirse el juez de instancia a efectos de tomar una decisión en este acápite. En esa medida, el despacho se permite transcribir, en lo pertinente, el texto de las pretensiones, así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

1. Se declare administrativamente responsable a la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Rama Judicial del Poder Público - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad sufrida por el señor: Jairo Morales Osorio, desde el día once (11) de mayo de 2004, fecha en que fue privado de la libertad, hasta el día nueve (9) de septiembre de 2005, fecha en que, el Juzgado Tercero Penal del circuito de la ciudad de Ibagué, le concedió la libertad provisional al señor Jairo Morales Osorio.

2. Como consecuencia de lo anterior condenar al ente público demandado, a pagar al actor, los perjuicios que se le ocasionaron, por la privación injusta de la libertad, durante el término de quince (15), meses y veintiocho (28) días, y que se tasarán así:

Por perjuicio morales.

Al señor: Jairo Morales Osorio, el equivalente la suma de cincuenta (50), salarios mínimos legales mensuales vigentes, como compensación a la angustia sufrida, por la privación injusta de la libertad.

Por perjuicios materiales: Presente y futuros a favor de Jairo Morales Osorio, se le reconocerá la suma de:

Por daño emergente la suma de diez millones de pesos… correspondiente al dinero, que le correspondió pagar a mi poderdante a su abogado, por los honorarios, pactados para que asumiera su defensa técnica.

Por lucro cesante la suma de siete millones novecientos treinta y cinco mil doscientos pesos… teniendo en cuenta los ingresos que dejó de percibir, como conductor, durante los quince (15) meses y veintiocho (28) días, que estuvo privado de libertad. (…)” (se destaca).

Como queda visto, las pretensiones invocadas en la demanda estuvieron encaminadas a solicitar indemnización por la privación injusta que sufrió el señor Jairo Morales Osorio entre el 11 de mayo de 2004 y el 9 de septiembre de 2005, circunstancia que constituye, por virtud del principio de congruencia, los extremos en los que el juez de conocimiento debe ceñirse para efectos del reconocimiento de los perjuicios. De ahí que si bien se probó que el sindicado estuvo privado hasta el 22 de septiembre de 2005(59), lo cierto es que dicha fecha no se tendrá en cuenta para efectos del cálculo de los perjuicios, dado que el juez está vedado en su competencia para pronunciarse de forma ultra petita.

9.1. Perjuicios morales.

Así, entonces, ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización por perjuicio moral que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria(60) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta los criterios generales contemplados por la Sala Plena de la Sección Tercera, en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad, proferida el 28 de agosto de 2014(61).

Esta Sección del Consejo de Estado ha manifestado que, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido un daño antijurídico, como el que se juzga en el presente caso, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(62) y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia cercana han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Para el caso sub lite, entiende la Sala que la restricción de la libertad a la cual fue sometido el señor Jairo Morales Osorio durante 15 meses y 28 días produjo una afección moral que debe ser indemnizada en su favor.

Así pues, en esas condiciones y a la luz del criterio unificado de la Sección(63), dado el tiempo que permaneció privado(64) de la libertad el señor Jairo Morales Osorio resultaría, en principio, procedente reconocer a título de perjuicio moral a su favor la suma equivalente a 90 smmlv; no obstante, tal y como se dejó indicado en precedencia, la parte actora limitó la pretensión a la suma de 50 smmlv, por lo que esta última cifra es la que habrá de reconocerse en la parte resolutiva de la presente providencia.

9.2. Perjuicios materiales.

9.2.1. Daño emergente.

En cuanto a los perjuicios materiales ocasionados con la detención, se recuerda que en la demanda se solicitó que se condenara al pago de la suma de $ 10.000.000, correspondientes a los pagos realizados por concepto de honorarios profesionales en el marco del trámite de proceso penal adelantado en contra del señor Jairo Morales Osorio.

La Sala recuerda que el artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.

Así las cosas, no le cabe duda a la Sala que los gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad injustamente constituyen un daño emergente que debe ser reparado en la medida que se compruebe su pago por parte del solicitante(65).

Sobre este particular obran en el expediente una certificación original(66) suscrita por el abogado que asumió la defensa en el proceso penal adelantado en contra del hoy actor y consta además que lo representó en varias diligencias de ese proceso (audiencia preparatoria, recepción de testimonio)(67) y, para ello, le fue reconocido el equivalente a la suma de $ 10.000.000. Dicho documento se aportó con la demanda, se decretó como prueba mediante auto de 30 de enero de 2011(68) y no fue tachado de falso por la parte demandada, por lo que el mismo resulta suficiente para acreditar dicho perjuicio material.

Así pues, le asiste la razón a la recurrente, en tanto está acreditado el pago de los mencionados honorarios profesionales, de ahí que hay lugar a su reconocimiento en esta instancia.

Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de enero de 2010(69) y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia:

Ra =Rh xÍndice final (agosto de 2017)
——————————————
Índice inicial (enero de 2010)

Ra =$ 10.000.000 x137.99
—————
102.70

Ra = $ 13.436.222

Total perjuicios materiales por daño emergente: trece millones cuatrocientos treinta y seis mil doscientos veintidós pesos ($ 13.436.222).

9.2.2. Lucro cesante.

Ahora bien, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se deprecó en la demanda la suma de $ 7.935.200 a favor del demandante, correspondientes a los ingresos dejados de percibir, como conductor, durante “(15) meses y veintiocho (28) día[s]”.

Al respecto, si bien en el plenario se tiene por probado la actividad económica que desplegaba el hoy actor, pues en las providencias penales que se expidieron en su investigación siempre se aludió a que se desempeñaba como conductor, lo cierto es que se echa de menos material probatorio tendiente a probar sus ingresos; no obstante, para la Sala es pertinente acudir a la presunción respecto de que toda persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mínimo legal mensual vigente.

En cuanto al período a reconocer por dicho concepto, este será el comprendido entre el 11 de mayo de 2004 —fecha de la captura de demandante— y el 9 de septiembre de 2005, pues en esos términos lo solicitó la parte actora en la demanda. Lo anterior aunado a que deberá tenerse en cuenta que el monto del perjuicio se limitó a la suma de $ 7.935.200 cifra que, por razones de equidad, se procederá a su actualización monetaria con aplicación del índice de precios al consumidor.

Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de actualización, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de octubre de 2010(70) y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia:

Ra =Rh xÍndice final (agosto de 2017)
——————————————
Índice inicial (octubre de 2010)

Ra =$ 7.935.200 x137.99
—————
104.35

Ra = $ 10.493.323

Ahora bien, se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual actualmente vigente ($ 737.717), sin que en este caso a dicha cifra se le incremente un 25%, por concepto de prestaciones sociales, por cuanto la actividad económica que ejercía el aquí demandante era la de una persona independiente.

Bajo ese contexto, se precisa que las prestaciones sociales son un beneficio al cual tienen derecho, únicamente, las personas que se encuentran bajo una relación laboral, mas no así los contratistas o quienes se dediquen a actividades productivas independientes, para la Sala, cuando la víctima no acredita que al momento de la restricción de su libertad era un trabajador dependiente, dicho reconocimiento resulta improcedente(71).

En conclusión, la siguiente será la liquidación que, por concepto de lucro cesante consolidado, efectuará la Sala sin el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales:

Formula:

S =Ra x(1 + i)n - 1
—————
i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante para el señor Jairo Morales Osorio: $ 737.717.

i = Interés puro o técnico: 0,004867.

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: 15,9 meses.

Reemplazando tenemos:

S =$ 737.717 x(1 + 0.004867)15,9 - 1
——————————
0.004867

S = $ 12.164.953

No obstante la liquidación del perjuicio arrojó una suma superior al valor deprecado en la demanda, pues, como antes se aludió, la parte actora limitó su pretensión al valor de $ 10.493.323 —cifra que por razones de equidad fue actualizada—, para la Sala es procedente que sea esta última la cifra que se reconocerá en la parte resolutiva de la sentencia, dado que se encuentra vedada por el principio de congruencia.

Total perjuicios materiales por lucro cesante: diez millones cuatrocientos noventa y tres mil trescientos veintitrés pesos ($ 10.493.323).

10. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 6 de marzo de 2012.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados al demandante, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia, CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes indemnizaciones:

3.1. Por daño moral, a favor del señor Jairo Morales Osorio la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

3.2. Por daño emergente para el señor Jairo Morales Osorio, la suma equivalente a trece millones cuatrocientos treinta y seis mil doscientos veintidós pesos ($ 13.436.222).

3.3. Por lucro cesante para el señor Jairo Morales Osorio, la suma equivalente a diez millones cuatrocientos noventa y tres mil trescientos veintitrés pesos ($ 10.493.323).

4. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado o apoderada judicial que ha venido actuando.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(17) La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto, puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, Actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(18) De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta 9.

(19) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(20) Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, exp. 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, rad. 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. (e) Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Folios 6-96 del cuaderno principal de primera instancia.

(22) Tal como consta a folio 216 del cuaderno principal de primera instancia.

(23) Folios 383, 386-388 del cuaderno de segunda instancia.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 5200123310001996745901 (23.354), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168 y del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia del 26 de mayo de 2011, exp 20.299, todas con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Folios 386-388 del cuaderno de segunda instancia.

(27) Folios 9-16 del cuaderno 2.

(28) Folios 69-104 del cuaderno 2.

(29) Folios 123-126 del cuaderno 2.

(30) Según constancia expedida por el INPEC obrante a folio 383 del cuaderno de segunda instancia.

(31) Folios 203-293 del cuaderno 2.

(32) “…conforme al principio de tipicidad que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal, se requiere que las conductas objeto de sanción se encuentren definidas en el tipo penal de forma precisa e inequívoca, para que el ciudadano esté en condiciones de decidir si ajusta su comportamiento al supuesto de hecho o se abstiene de hacerlo y, a su vez, el juez pueda constatar con nitidez si el individuo realizó o no la conducta establecida por el legislador como delictiva”. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 7 de junio de 2017, exp. 48.047, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

(33) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 28 de junio de 2017, exp. 45495, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

(34) Consúltese, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 2 de noviembre de 2016, exp. 46750, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.

(35) Ley 599 de 2000: “ART. 10.—Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.
ART. 11.—Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
ART. 12.—Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

(36) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal, 2º edición, Temis, Bogotá, 2004, p. 350.

(37) “Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-689 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, M.P. Enrique Gil Botero.

(40) SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo y TEJADA RUIZ, Claudia Patricia. La responsabilidad patrimonial del Estado, 2ª edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2017, p. 578.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 15.980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(42) Se recuerda que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva el juez de lo contencioso administrativo debe pronunciarse “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”.

(43) Al respecto, sostuvo esta Sección en sentencia del 13 de agosto de 2008: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.// “En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio”, exp. 16.533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2016, exp. 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(45) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B.

(46) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005, exp. 15.784, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(48) Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 2 de noviembre de 2016, exp. 42.726, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(49) En Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se manifestó, sobre este artículo manifestó, que: “…contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P., art. 95-7), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual ‘nadie puede sacar provecho de su propia culpa” (se destaca).

(50) Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

(51) Sobre el particular consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 41.333, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(53) Resolución de 29 de diciembre de 2004, proferida por la Fiscalía Doce de la unidad de delitos contra la fe pública y patrimonio económico, obrante a folios 69 a 104 del cuaderno 2.

(54) Folio 203-293 del cuaderno 2.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 42841.

(56) En lo que hace a la valoración de las indagatorias penales, véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, exp. 40.507, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(57) Folios 4-8 del cuaderno 2.

(58) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016, exp. 40.507, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(59) Al respecto ver páginas 11 y 12 de esta providencia.

(60) En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que —por regla general— no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria. Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el dr. Renato Scognamiglio, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, ed. Antares, 1962, p. 46.

(61) Al respecto consultar la sentencia de unificación de la Sección Tercera proferida el veintiocho 28 de agosto de 2014, exp. 36149, M.P. Hernán Andrade Rincón (e).

(62) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(63) Al respecto consultar la sentencia de unificación de la Sección Tercera proferida el 28 de agosto de 2014, exp. 36149, M.P. Hernán Andrade Rincón (e), en las cuales se reconoció el mismo monto por perjuicios morales a favor de la víctima directa y sus parientes en primer grado de consanguinidad.

(64) Se recuerda que permaneció privado de su libertad por 15 meses y 28 días.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de septiembre de 2013, exp. 36.566, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(66) Folio 99 del cuaderno 1.

(67) Folios 121, 195, 191 del cuaderno 2.

(68) Auto que decreta pruebas, folios 270-271 del cuaderno 1.

(69) El 12 de enero de 2010 es la fecha en la que se expidió la certificación.

(70) Mes de presentación de la demanda.

(71) En este mismo sentido se pronunció la Subsección de manera reciente, a través de sentencia del 3 de agosto de 2017, exp. 51017.

Aclaración de Voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la providencia mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que sufrió el señor Jairo Morales Osorio, por el delito de rebelión, del cual fue exonerado por el juez, porque su conducta no constituyó delito, no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del indubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o ésta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del indubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del indubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquél no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto en torno a un criterio que en la sentencia no es relevante, toda vez que, en el sub júdice, la parte actora no tenía que demostrar la ilicitud de la detención preventiva que afectó al señor Jairo Morales Osorio, ya que la justicia penal lo exoneró de responsabilidad, porque no se constituyó el delito imputado.

Fecha ut supra. 

Carlos Alberto Zambrano Barrera