Sentencia 2010-00600/2078-2015 de noviembre 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad. 08001-23-31-000-2010-00600-01(2078-15)

Actor: Mercedes del Carmen Cantillo Paguana

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, La Ese Redehospital Liquidada y La Fiduciaria La Previsora S.A.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1º de 1984

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.

Extractos: “Consideraciones.

Cuestiones previas.

— Legitimación en la causa por pasiva.

En relación con la falta de legitimación en la causa alegada por la parte demandada en el recurso de apelación, la Sala de Subsección estima importante precisar, que existen dos clases de legitimación en la causa, una de hecho o procesal(1) y otra material o sustancial(2), cuya diferencia está dada por lo siguiente:

“(...) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. (Negrillas fuera del texto)(3)”.

Dadas las anteriores condiciones se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual de concluirse que a la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana le asiste el derecho que reclama se analizará lo relativo a la obligación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla de cumplir una eventual condena.

— Competencia funcional del ad quem. 

Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la C.N. y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Ahora bien, conviene precisar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la parte demandante deben estar dirigidos a controvertir los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte(4).

En el sub lite, se observa en primer lugar, que la sentencia proferida por el a quo el 11 de abril de 2014, solo fue recurrida por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. En segundo, que la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana en uso de la etapa de alegatos de conclusión que se corrió en esta instancia, solicitó declarar que es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías y a su vez condenar a la demandada al pago de los salarios moratorios por haber cancelado de forma tardía las cesantías.

Así las cosas, la Subsección restringirá su estudio a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación presentado por la parte accionada, sin tener en consideración lo expuesto por la actora en sus alegatos de conclusión, comoquiera que los mismos tienen como fin discutir el régimen de cesantías aplicable y la sanción por el pago tardío de las mismas, aun cuando ello no fue objeto de impugnación por su parte.

Problema jurídico.

Los problemas jurídicos que se debe resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La demandante agotó la vía gubernativa?

2. ¿Mercedes del Carmen Cantillo Paguana tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004?

De ser afirmativa la respuesta, se deberá resolver

3. ¿El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es quien debe pagar la indemnización reclamada por la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana?

A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) Agotamiento de la vía gubernativa; ii) Los derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo y iii) Obligación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla de asumir el pago de la indemnización de que trata la Ley 909 de 2004.

Primer problema jurídico:

¿La demandante agotó la vía gubernativa?

1. Agotamiento de la vía gubernativa:

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo establece que previo a presentar demanda en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la parte demandante deberá acudir ante la administración con el fin de que esta se pronuncie sobre las pretensiones, y de ser el caso, reconozca el derecho reclamado. El tenor de la norma es el siguiente:

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

Esto significa que esta etapa del procedimiento administrativo en que se impugna ante la propia Administración la decisión que pone fin a una actuación administrativa, que, conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, se agota cuando contra la determinación no procede ningún recurso, o los recursos se hayan decidido, o los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos, y constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que solo se podrá conocer lo que en la vía gubernativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes a los expuestos en la vía gubernativa; pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo(5).

1.1. Caso concreto:

Mediante Decreto 0255 de 2004(6) proferido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se creó la Empresa Social del Estado Red Pública Hospitalaria de Barranquilla como una entidad pública de categoría especial, descentralizada, del orden distrital, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, es decir, que dicha entidad gozaba de capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y a terceros.

Posteriormente, y dado el déficit operacional del ente hospitalario, la entidad territorial a través del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008(7), ordenó su supresión y liquidación. Para el efecto, designó como liquidador a la Fiduciaria La Previsora SA, Fiduprevisora S.A., quien ejercería, entre otras funciones, las de: i) actuar como representante legal de la entidad en liquidación, ii) transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación y iii) ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva.

En virtud de dichas funciones, la Fiduprevisora S.A. como entidad liquidadora de la ESE Redehospital en Liquidación emitió la Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009 (fls. 154-160 cdno. ppal.) a través de la cual reconoció y ordenó el pago a favor de Mercedes del Carmen Cantillo Paguana de $16.662.703 por concepto de prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos, por supresión del empleo de profesional universitario, código 219, grado 13, que ocupaba al momento en que se ordenó la supresión y liquidación de la ESE Redehospital. Es decir, que en principio, si la beneficiaria se encontraba inconforme con la decisión allí contenida, debía así manifestarlo ante el ente liquidador y no ante el Distrito, en atención a las funciones a aquel atribuidas; o en su defecto acudir directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como quiera que el recurso de reposición, procedente, a la luz del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, no es obligatorio.

Ahora bien, repárese que la Fiduprevisora SA como mandataria con representación de la ESE Redehospital Liquidada, el 24 de septiembre de 2009 trasfirió su posición contractual a la empresa Negret A&C (fls. 282-285 cdno. ppal.) para que continuara con las actividades post-cierre y post-liquidación, y en consecuencia, fue esta última entidad quien desató de forma desfavorable mediante Oficio 2883 del 24 de marzo de 2010 (fls. 166-173, ibídem) el recurso de reposición, que pese a no ser obligatorio, presentó Mercedes del Carmen Cantillo Paguana (fls. 161-165, ejusdem) contra la Resolución 2705 de 2009.

En estos términos y contrario a lo expuesto por el apelante, no era imperativo que Mercedes del Carmen Cantillo Paguana elevara reclamación ante el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

Segundo problema jurídico:

¿Mercedes del Carmen Cantillo Paguana tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004?

1. Los derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo.

El hecho de haber accedido a la función pública en virtud de un concurso de méritos, conlleva ciertas prerrogativas para el servidor que ha sido escalafonado en carrera administrativa, dentro de ellas está la de estabilidad en el empleo y como expresión de ella el artículo 44(8) de la Ley 909 de 2004(9), vigente para la época de los hechos, define los derechos que le asisten a los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, así:

i) Derecho preferencial a ser incorporados en una empleo igual o equivalente de la nueva planta de la misma entidad.

De no ser posible, podrán optar por:

ii) La reincorporación a empleos iguales o equivalentes, o.

iii) Una indemnización.

La posibilidad de opción legalmente establecida, surge en caso de que no se pueda brindar la oportunidad de incorporación en una plaza de la misma entidad luego de la reestructuración de la misma, y constituye el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos(10), de ahí que la administración tenga el deber de ponerla de presente al servidor afectado por la supresión del empleo del cual es titular.

En efecto, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005(11), si no es posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad, debido a que no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, se deberá comunicar por escrito esta circunstancia al servidor, con indicación del derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo 28(12) ibídem.

Una vez surtido lo anterior el servidor tiene 5 días para manifestar su elección y de no hacerlo se entenderá que opta por la indemnización, según lo establece el artículo 30 del decreto en mención.

Es oportuno señalar frente a la indemnización por supresión del cargo que la jurisprudencia constitucional consideró que constituye un mecanismo eficaz para “resarcir al trabajador por el daño sufrido como causa de la supresión del cargo que venía ocupando, siendo que aquél tenía derechos adquiridos a la estabilidad laboral y al reconocimiento del mérito, pues el Estado tiene el deber de reparar el daño aun cuando éste sea legítimo, es decir, cuando se causa como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de una planta de personal(13)”.

2.1. El caso concreto.

En el dossier se encuentra probado lo siguiente:

— La Contraloría Distrital de Barranquilla en certificaciones expedidas los días 30 de mayo de 1994 y el 15 de mayo de 1995 hizo constar que la accionante se desempeñó como secretaria auxiliar en la auditoria del Hospital Pediátrico entre el 3 de abril de 1990 y hasta el 19 de marzo de 1995(14).

— El director del Hospital de Barranquilla mediante Resolución 211 del 23 de febrero de 1995 nombró en periodo de prueba a Mercedes del Carmen Cantillo Paguana como secretaria, código 504540 al servicio de dicho ente hospitalario(15).

—El 29 de marzo de 1995 según acta 264 se posesionó en el cargo de secretaria del Hospital de Barranquilla(16).

—Mediante Oficio sin número del 29 de diciembre de 1995 la secretaria general del Hospital Pediátrico de Barranquilla le comunicó a la demandante que a través de la Resolución 508 del día 28 de los mismos mes y año, había sido asimilada al cargo de auxiliar administrativo, a partir del 1º de enero de 1996(17).

—El 20 de noviembre de 1996, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió certificación dentro de la cual señaló que Mercedes del Carmen Cantillo Paguana fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de secretaria, código 5130 del Hospital Pediátrico de Barranquilla, el 24 de septiembre de la misma anualidad(18).

—Por medio de la Resolución 0013 del 19 de enero de 1998 el gerente del Hospital Pediátrico de Barranquilla encargó a la funcionaria Mercedes del Carmen Cantillo Paguana en el cargo de profesional universitario, a partir del 20 de enero de 1998(19).

—El jefe de recursos humanos del Hospital Pediátrico de Barranquilla a través de Oficio sin número del 30 de marzo de 1999 informó a Mercedes del Carmen Cantillo Paguana que mediante Resolución 0147(20) proferida en la misma fecha, había sido nombrada provisionalmente en el cargo de supervisor técnico, código 545(21).

—A través de Acuerdo 003 del 22 de mayo de 2002 el Hospital Pediátrico de Barranquilla suprimió de su planta de personal, entre otros, el cargo de supervisor técnico de cobranzas y creó en su remplazo el de profesional universitario de cobranzas(22).

—Solicitud de inscripción extraordinaria en carrera administrativa por parte de la interesada del 3 de agosto de 2009(23).

—Comunicación del 17 de enero de 2009 suscrita por el jefe de la oficina de talento de humano de Redhospital, en la que se informa a Mercedes del Carmen Cantillo Paguana que: “(...) en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 785 de 2005, sobre adecuación de la nomenclatura, clasificación y funciones de los empleos públicos y la Resolución 1220 de 18 de Diciembre (sic) de 2008, expedida por Redhospital, su cargo ha quedado con la siguiente denominación: Profesional Universitario Código 219 Grado 13(24)”.

—El coordinador general de la ESE Redehospital en Liquidación identificó los diferentes empleos a los que fue incorporada la demandante luego de su inscripción en carrera administrativa(25), así:

“(...) 1. Su 1º cargo fue SECRETARIA del Hospital Pediátrico mediante Resolución 211 de fecha 23 de Febrero de 1995.

2. Mediante resolución 508 del 28 de Diciembre de 1995 fue nombrada en el Cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO.

3. A través de la resolución 296 del 2 de Agosto de 1996 se encargó a la Empleada como JEFE DE LA OFICINA DE SUMINISTROS por renuncia del Titular.

4. Mediante resolución 13 del 19 de enero de 1998 fue trasladada al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO.

5. Se anexa CERTIFICADO de inscripción de carrera administrativa expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil del 24 de Septiembre de 1996 (…) “Cargo de Carrera que se encuentra posesionado actualmente secretaria”

6. A través de la resolución 0147 de 1999 se nombra en el cargo de Supervisor técnico.

7. A través de la resolución 020 pasa al cargo de Profesional UNIVERSITARIO DE COBRANZA (…) (sic: Las mayúsculas y ortografía son del texto original)”

—Certificación de la ESE Redhospital en Liquidación del 16 de marzo de 2009, en la cual se expresa que: “(...) el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 13, y el cargo que desempeñaba en la actualidad es Equivalente a aquel para el cual fue nombrado en periodo de prueba”(26)

—El 17 de marzo de 2009 el coordinador general de la ESE Redhospital en Liquidación, señaló que la accionante fue inscrita en carrera administrativa en el empleo de secretaria y luego incorporada como profesional universitario.(27)

—Resolución 683 del 23 de abril de 2009 por medio de la cual la ESE Redehospital constituye una planta transitoria de cargos, dentro del cual se encuentra el de profesional universitario, código 219, grado 13.(28)

—La Comisión Nacional del Servicio Civil en Oficio 24623 del 10 de diciembre de 2009 informó que la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana se encuentra inscrita en el Departamento Administrativo de la Función Pública en el cargo de secretaria, código 5051, grado 30 desde el 24 de septiembre de 1996(29).

—Resoluciones 0043 del 20 de enero de 2010 y 4108 del 6 de diciembre de la misma anualidad, emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante las cuales se denegó la actualización en el registro público de carrera administrativa de la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana y se resolvió recurso de reposición, confirmando la decisión, respectivamente(30).

—Oficio 2424 del 18 de febrero de 2010 expedido por el mandatario con representación de la ESE Redehospital Liquidada, a través del cual se comunicó a la accionante que el cargo de profesional universitario, código 219, grado 13 que ocupaba, había sido suprimido a partir del 23 de septiembre de 2009(31).

Análisis de la Subsección.

Del material probatorio aportado y recaudado dentro del proceso se evidencia que Mercedes del Carmen Cantillo Paguana está inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el empleo de secretaria, código 505130, grado 30, tal como lo certificó la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto el 20 de noviembre de 1996 como el 10 de diciembre 2009, y como se advierte del registro de carrera del Departamento Administrativo de la Función Pública, es decir, que aquella es titular de derechos de carrera.

De igual forma, se observa que a la actora, durante su vinculación al Hospital General de Barranquilla, le fue asimilado su cargo con el de auxiliar administrativo, pues así se lo comunicó la entidad del 28 de diciembre de 1995, es decir, que la misma siguió ejecutando sus labores con el convencimiento de que no había perdido sus derechos de carrera. Posteriormente, y dada la supresión de este cargo, el ente hospitalario expidió la Resolución 0147 de 1999, dentro de la cual pese haber explicado que tal como lo prevé la Ley 443 de 1998, en casos como el sub lite, la persona afectada debe ser incorporada, optó por nombrar a la accionante provisionalmente en el cargo de supervisor técnico.

Luego, el 22 de mayo de 2002, el ente hospitalario profirió el Acuerdo 003 en el que dispuso la supresión del empleo de supervisor técnico, entre otros, y creó en su remplazo el de profesional universitario, el cual también fue ocupado por Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, quien fue incorporada a la ESE RED Pública de Hospitales, Redehospitales en el mismo cargo, tal como consta en la Resolución 020 del 21 de enero de 2005(32).

De lo hasta aquí expuesto, denótese que se presentan dos situaciones que es necesario diferenciar. La primera, relacionada con la incorporación que se hace como medida de protección a la estabilidad que tienen los empleados de carrera(33), a quienes le son suprimidos los cargos; y la segunda, los nombramientos en provisionalidad, consistes en la designación transitoria de una persona en un empleo de carrera vacante, en tanto el mismo es provisto mediante concurso de méritos. Sobre este último la Subsección ha sostenido:

“(...) A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.

Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función.

La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la administración incurrió en un error al haber nombrado a la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana en provisionalidad en el cargo de supervisor técnico, cuando lo que correspondía era su nombramiento en propiedad, pues tal como lo prescribía el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, aplicable para la fecha en que fue suprimido dicho cargo, “Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”.

Luego entonces, no es factible reconocer derechos de carrera a la actora sobre este último cargo; sin que ello implique el desconocimiento o pérdida de aquellos derivados de la inscripción que se hiciere en 1996, pues es claro que la falla cometida por la entidad no puede ser atribuible a la demandante, quien de buena fe siguió ejerciendo sus funciones, con el convencimiento de que su incorporación a la nueva planta, se había efectuado en los términos de ley, atendiendo sus derechos por la supresión del cargo en carrera que ocupaba.

Así mismo, repárese que con posterioridad el Hospital Pediátrico de Barranquilla mediante Acuerdo 003 del 22 de mayo de 2002, reclasificó el cargo de supervisor técnico, y le denominó profesional universitario cobranzas. Encontrándose la demandante en ejercicio del referido empleo, el 3 de agosto de 2009, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, la cual le fue denegada en Resolución 0043 de 2010 (fls. 336-338 cdno. 2.), en los siguientes términos:

“(...) La carrera Administrativa es un sistema técnico de administración de personal, sustentado en el mérito como causa para ingresar, permanecer y ascender en los cargos público, en orden a garantizar el derecho de todo ciudadano a acceder al desempeño de empleos públicos y lograr la eficiencia y pulcritud de la gestión pública. El proceso de selección de personal para el ascenso o la promoción definitiva dentro del sistema de carrera administrativa compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la implementación de concursos de méritos.

En este caso se produjeron incorporaciones en empleo de nivel jerárquico superior sin que hubiere mediado concurso que le hubiere otorgado derechos en el cambio de nivel Auxiliar a Profesional.

(…) Mercedes del Carmen Cantillo Paguana al ser incorporada del empleo de Secretaria (nivel auxiliar) al cargo de Profesional Universitaria (nivel profesional) sin la realización de los respectivos concursos (...)”

Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad en Resolución 4108 del 6 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta la particular situación de la demandante, así:

“(...) se hace un nombramiento con carácter provisional en un cargo diferente al que venía desempeñando. Sin embargo, dadas las características de empleado con derechos de carrera y dada la modificación de planta donde se crea el cargo de Supervisor y se suprime el cargo de Auxiliar Administrativo que venía ocupando la funcionaria Cantillo Paguana, la entidad de manera unilateral nombra a dicha funcionaria en el empleo creado. Aunque técnicamente este actos se constituye en una decisión irregular no se encuentra probada la mala fe de la servidora pública y de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional se deben preservar los derechos de carrera en el empleo en que se encuentra inscrita (...)”

Con fundamento en lo expuesto, tiene razón el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla cuando afirma que la accionante no tiene derechos de carrera derivados del cargo de profesional universitario código 219, grado 13, sin embargo, no puede desconocerse que esta conserva y por tal razón deben respetársele aquellos que devienen del cargo de secretaria, respecto del cual sí se encuentra inscrita en carrera, tal y como lo sostuvo la Comisión Nacional del Servicio Civil, pese a la forma irregular en la que fue incorporada una vez se suprimió el cargo de auxiliar administrativo, al cual se asimiló aquel.

Pues bien, la Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009 proferida por la ESE Redehospital en Liquidación, indica que en cumplimiento del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008 mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación del referido ente hospitalario, se elaboró el informe final de liquidación, que fuera aprobado en acta del 22 de septiembre de 2009 (fls. 22-27, cdno. 1.), declarándose la terminación del proceso liquidatorio y por consiguiente de la existencia jurídica de la ESE Redehospital en Liquidación, motivo por el cual, a partir del 23 de septiembre de 2009 “todos los cargos de la entidad serán suprimidos”, incluido el de profesional universitario código 219, grado 13.

En estos términos, una vez suprimido el cargo de profesional universitario que ocupaba Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, la misma debió retornar a su empleo de carrera, esto es, el de secretaria, no obstante, de la documentación aportada se advierte que ello no era posible, en primer lugar porque había sido suprimido con anterioridad, lo cual no puede ser óbice para reconocer los derechos de los cuales era titular Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, pues como se vio fue un error de la administración no haberla incorporado en debida forma. Y segundo, porque el que fuere equivalente, dentro de la planta de personal de Redehospital, una vez se suprimió y liquidó la entidad (misma que coincide con el acto que se demanda), también desapareció, pues extinta la ESE Redehospital Liquidada, todos los cargos fueron suprimidos como lo señala la Resolución 2705 del 21 de septiembre de 2009.

En consecuencia, la entidad debió reconocer la indemnización contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, reclamada por la accionante respecto del cargo del que ostentaba derechos de carrera, máxime cuando no obra prueba alguna de que los hubiere perdido conforme lo prevé la ley.

Finalmente, no le asiste razón al apelante cuando afirma que la actora omitió demandar la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008(34), por medio de la cual fue nombrada por última vez como profesional universitario, código 219, grado 13, comoquiera que los actos administrativos a través de los cuales se denegó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de cargo de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, son la Resolución 2705 de 2009 y el Oficio 2883 de 2010, los cuales se encuentran debidamente individualizados en el escrito introductorio.

Conclusión: La señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana tiene derecho a percibir la indemnización que contempla el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, como quiera que el cargo de secretaria del cual ostentaba derechos de carrera administrativa fue suprimido una vez liquidada y extinguida la ESE Redehospital en Liquidación.

Tercer problema jurídico.

¿El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es quien debe pagar la indemnización reclamada por la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana?

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla mediante Decreto 0255 del 23 de julio de 2004 creó la Empresa Social del Estado Red Pública Hospitalaria de Barranquilla (Redhospital). Posteriormente, en atención al déficit operacional e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud que arrojó la evaluación técnica que se efectuó sobre el ente hospitalario, la entidad territorial dispuso su supresión y liquidación a través del Decreto 0883 del 24 de diciembre de 2008 (fls. 107-130 cdno. 1), el cual en su artículo 5º dispuso:

“Dirección de la Liquidación. La Dirección de la liquidación estará a cargo de un liquidador que designa el Alcalde Distrital.

El liquidador la “Empresa Social del Estado Redehospital en liquidación” será Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora S.A.” quien deberá suscribir con el Distrito especial Industrial y Portuario de Barranquilla el correspondiente contrato”

A su vez, los numerales 1º y 17 del artículo 6º ibídem, previeron como funciones a cargo de la referida entidad liquidadora, entre otras, la representación legal de la Redhospital y la facultad de transigir, conciliar, comprometer o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación.

Por su parte, el artículo 18 ejusdem determinó:

“Pago de Indemnizacioes, Prestaciones, Compensaciones y Pasivo Laboral. El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones del personal de la entidad en liquidación, se efectuará con cargo a las fuentes de financiación establecidas en el convenio firmado entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el Ministerio de Protección Social y en el Contrato de empréstito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como con los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin”.

Seguidamente, el 22 de septiembre de 2009 se emitió acta final de liquidación de la ESE Redhospital (fls. 22-27 cdno. 1), dentro de la cual el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en el literal c del acápite “Compromisos y Autorizaciones del Distrito de Barranquilla” se comprometió a atender las contingencias judiciales de la ESE Redhospital hasta por la suma de $2.800.000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos una vez quede en firme la sentencia de última instancia de 17 procesos que se tramitaron en contra de la citada entidad. Así como también, a aportar los recursos necesarios para la cofinanciación de indemnizaciones, pago de pasivos laborales, entre otros, que se causaron entre el 24 de diciembre de 2008 y el 22 de septiembre de 2009.

En este mismo sentido, se obligó a pagar las obligaciones patronales, parafiscales y pensionales que se causaron en la planta transitoria y de los cuales no fue posible su pago, con cargo a los recursos establecidos en el Convenio de Desempeño 518 del 10 de septiembre de 2008. No obstante, de la lectura íntegra del acta, se advierte que respecto de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas, no determinó en quien recaería la obligación de asumir las condenas, sino que se limitó a indicar que:

“(…) Fiduprevisora S.A. actuará como Mandatario con Representación de la ESE Redehospital Liquidada, para encargarse de la gestión de las actividades post cierre, post liquidación y de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas correspondientes al proceso de liquidación de la ESE Red Publica Hospitalaria de Barranquilla Redehospital de Barranquilla “Redehospital Liquidada”, por lo que en desarrollo de dicho mandato, El Mandatario queda facultado para representar para todos los efectos a La Mandante”.

De conformidad con lo anterior, es claro que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desconoció el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, dado que no determinó quien subrogaría las obligaciones y derechos de la entidad liquidada.

No obstante, ello no puede significar el desconocimiento de derechos de los administrados, por lo que esta Subsección estima que en virtud del artículo 49 de la Constitución Política en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, al corresponderle al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación del servicio de salud, lo cual efectúa a través, entre otras, de las entidades descentralizadas por servicios, como lo es ESE Redehospital Liquidada, es viable concluir que finalizada la vida jurídica de esta, las obligaciones adquiridas serán asumidas por el ente territorial que la creó y que tiene el deber de atender nuevamente la prestación del servicio de salud.

Nótese que tal es la responsabilidad de la entidad territorial que durante el proceso de liquidación, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se comprometió a atender las contingencias judiciales de la ESE Redhospital hasta por la suma de $2.800.000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos las sentencias condenatorias proferidas en contra de aquella, así como las obligaciones patronales, parafiscales y pensionales que se causaron en la planta transitoria y de los cuales no fue posible su pago.

Conclusión: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad encargada de asumir el pago de la indemnización solicitada por la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección modificará el numeral tercero de la Sentencia proferida el 11 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en el sentido de indicar que la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se reconocerá con fundamento en el cargo de secretaria y no en el de profesional universitario código 219, grado 13.

Reconocimiento de personería.

Se reconoce personería a la doctora Irenne Johanna Yate Forero identificada con c.c. 52.737.743 de Bogotá y T.P. 168071 del C.S. de la J., como apoderada de la Fiduprevisora SA, en los términos y para los efectos del poder que obra en folio 457 del cuaderno 1 del proceso.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFÍCASE la Sentencia proferida el 11 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Mercedes del Carmen Cantillo Paguana contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, así:

“3.—Como consecuencia de la declaración anterior, condenase al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a reconocerle y pagarle a la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana identificada con cc núm. 32716.106 la indemnización como empleada de carrera, de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. La indemnización deberá ser liquidada con fundamento en el cargo de secretaria, del cual ostentaba los derechos de carrera, atendiendo los lineamientos señalados en el artículo referido.

Las sumas que deberá pagar la entidad demandada deberán reajustarse en la forma señalada en el aparte motiva de esta sentencia”.

2. Sin condena en costas.

3. Se reconoce personería a la doctora Irenne Johanna Yate Forero identificada con c.c. 52.737.743 de Bogotá y T.P. 168071 del C.S. de la J., como apoderada de la Fiduprevisora SA, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 457 del cuaderno 1 del proceso.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

1. Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada.

2. Op cit.

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de junio de 2004, expediente 1993-0090 (14452). En el mismo sentido ver las Sentencias del 4 de febrero de 2010, radicación: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), Actor: Ulises Manuel Julio Franco y Otros y del 30 de enero de 2013, radicación: 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610).

4. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de enero de 1998. Expediente 8509.
También de la Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de mayo de 2016, radicado: 08001-23-31-000-2011-00812-01(3855-14). Actor: Fabio José García Caicedo. Demandado: Municipio de Soledad, Atlántico.

5. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 16 de septiembre de 2010, radicación 25000-23-27-000-2004-92189-01(16802), actor: Hernán Talero Contreras, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

6. Tal como se describe en el acta final de liquidación que obra en folios 22-27 cdno. ppal. El decreto obra en folios 53-72 ibídem.

7. Folios 107-130 ibídem.

8. “ART. 44.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.
(...).

9. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

10. Al respecto ver, entre otras, la Sentencia de la Corte constitucional T-204 de 2011.

11. Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

12. “ART. 28.—Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
28.1. La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:
28.1.1. En la entidad en la cual venía prestando el servicio.
28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.
28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.
28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
28.1.5. La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
“PAR—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

13. C-954 de 2001.

14. Folios 25 y 33 cdno. 2.

15. Fl. 30 cdno. 2.

16. Fl. 34 cdno. 2.

17. Fl. 68 ccdno. 2.

18. Fl. 52 ibídem.

19. Fl. 70 ibídem.

20. Folios 46 cdno. 1 y 79 cdno. 2.

21. Fl. 78 ibídem.

22. Folios 47-49 cdno. 1 y 115-117 cdno. 2.

23. Folios 128 y 131-132 cdno. 2.

24. Fl. 250 cdno. 2.

25. Fl. 270 cdno. 2.

26. Fl. 271 cdno. 2.

27. Fl. 272 cdno. 2.

28. Folios 278-288 cdno. 2.

29. Folios 30-31 cdno. 2.

30. Folios 336-338 y 368- 374 cdno. 2.

31. Fl. 152 cdno. 1.

32. Folios 73-102 cdno. 1.

33. Para la fecha de la supresión estaba vigente la Ley 443 de 1998, derogada luego por la Ley 909 de 2004

34. Tal como consta en la Resolución 0059 del 20 de enero de 2010 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.