Sentencia 2010-00606/1586-2016 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 50001-23-33-000-2010-00606-01(1586-16)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Marcela del Pilar Romero Trujillo

Demandado: ESE Hospital Departamental de Villavicencio

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, que se inhibió para conocer de fondo la acción promovida por la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo en contra de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 1 de 1984, demandó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad del oficio sin número del 22 de julio de 2010 suscrito por el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias generadas con ocasión de la relación laboral existente con el ente hospitalario.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, existió una relación legal y reglamentaria, con ocasión de todas las órdenes de prestación de servicios suscritas con la accionada desde enero de 2008 hasta junio de 2010.

3. Así mismo, se declare que la vinculación de la accionante tenía carácter indefinido y que fue despedida sin que mediara causal legal para ello, en tal virtud se ordene el reintegro al cargo de auxiliar administrativa en facturación u otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, así como el pago de todas las prestaciones sociales, tales como: salario (diferencias en comparación con lo percibido por un auxiliar administrativo de planta), cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, técnica, navidad, vacaciones, bonificaciones, auxilios médicos, de transporte, aportes a pensiones, salud y ARP, horas extras, dominicales, festivos y las demás que resulten probadas dentro del proceso, sumas que deberán ser debidamente indexadas.

4. Se condene al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías.

5. De igual forma, se ordene el pago de los intereses moratorios, perjuicios morales en cuantía equivalente a 500 SMLMV y el reembolso de los valores que tuvo que cancelar para la suscripción de cada contrato de prestación de servicios, tales como pólizas y retenciones.

6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones subsidiarias:

1. Se declare que, tanto las órdenes de prestación de servicios como sus adiciones son nulas, por haber sido expedidas de manera irregular y con desvío de poder.

2. Como consecuencia de lo anterior, se declare que la accionante estuvo vinculada a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio como servidora pública, en razón de una relación legal y reglamentaria, con los efectos jurídicos que le son propios.

Fundamentos fácticos

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (fls. 5-10):

1. La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo se desempeñó como auxiliar administrativa en facturación al servicio de ESE Hospital Departamental de Villavicencio en calidad de supernumeraria entre el 3 de febrero de 2003 y el 30 de noviembre de 2007. Posteriormente, fue vinculada por el ente hospitalario por medio de órdenes de prestación de servicios de manera ininterrumpida entre el 1º de julio de 2009 y el 30 de junio de 2010.

2. El 22 de enero de 2010 la accionante comunicó a la subgerente financiera de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, Claribel Fonseca Nieto, su estado de gravidez, anexándole para el efecto prueba de embarazo de sangre.

3. La ESE Hospital Departamental de Villavicencio, el 30 de junio de 2010, retiró del servicio a la demandante cuando se encontraba con 8 meses de embarazo y sin que se hubiese configurado alguna causal legal para su desvinculación.

4. La actora indicó que durante el tiempo en el que estuvo vinculada a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio tuvo una relación de carácter laboral con la entidad, toda vez que se cumplieron los requisitos propios de esta, tales como pago de salario, subordinación y prestación personal del servicio, sin solución de continuidad, en razón a que debía realizar las actividades propias de un empleado público de la entidad demandada.

5. El 8 de julio de 2010 solicitó a la entidad el reintegro al cargo que ocupaba, así como el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales conforme lo prevé la ley.

6. Mediante oficio sin número del 22 de julio de 2010, el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio denegó el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad y la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo y por consiguiente, el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas.

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política, Ley 65 de 1946, 5º y 71 del Decreto 1250 de 1970, 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968, 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Decreto 1333 de 1986, 8º de la Ley 4ª de 1990, Ley 10 de 1990, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Decreto 1582 de 1998, Ley 790 de 2002, 2º, 3º, 36 y 84 del CCA y 239 y 240 del CST.

Como concepto de violación expuso que la Carta Política se vulneró por: i) falta de aplicación; ii) aplicación indebida e iii) interpretación errónea, dado que la vinculación con el ente hospitalario debió efectuarse a través de un acto administrativo y no mediante órdenes de prestación de servicios, pues si bien el Estado puede hacer uso de estas últimas para contratar a un individuo, lo cierto es, que no puede hacerlo con el fin de evadir las obligaciones que le impone la ley en materia prestacional.

Consideró que el acto acusado adolece de falsa motivación por cuanto denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, con fundamento en la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre las partes, sin tener en consideración que de los mismos se derivó una verdadera relación laboral, comoquiera que se configuraron los elementos que le son propios, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Señaló que independientemente de las formalidades establecidas en la ley, debe prevalecer el derecho sustancial, tal como lo prevé el artículo 53 de la Carta Política y los principios constitucionales dirigidos a proteger los derechos de los trabajadores, esto es, igualdad de oportunidades, remuneración mínima y móvil, proporcionalidad en la calidad y cantidad de trabajo, garantía de la seguridad social, entre otros. Seguidamente, afirmó que la demandante cumple los requisitos desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, para adquirir la categoría de funcionaria de hecho, comoquiera que desempeñó funciones propias de un empleado público pero bajo una investidura irregular.

De otro lado, estimó que la administración vulneró el artículo 43 de la Constitución Política y los artículos 239 y 240 del CST, toda vez que retiró del servicio a la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo pese a que gozaba de especial protección por encontrase en estado de embarazo.

Por último, sostuvo que en el sub lite no opera la prescripción trienal, ya que el derecho solo se hace exigible desde que es proferida la sentencia constitutiva del mismo, toda vez que es a partir de allí que se reconoce la existencia de la relación laboral o legal y reglamentaria entre las partes.

Contestación de la demanda

ESE Hospital Departamental de Villavicencio (178-186)

El ente hospitalario contestó la demanda de forma extemporánea.

Alegatos de conclusión

Vencido el término de traslado las partes guardaron silencio.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 28 de julio de 2015 se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto por ineptitud sustantiva de la demanda. Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes:

Consideró que en el sub examine se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, tal como lo prevén los artículos 63 y 135 del CCA, puesto que la accionante, en petición de fecha 8 de julio de 2010, solicitó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio le fueran reconocidos y pagados “los derechos sociales contenidos en la Convención Colectiva de Trabajadores del Hospital”, lo cual difiere de lo pretendido en la demanda, como quiera que si bien se peticionó el pago de prestaciones sociales, lo cierto es, que se hizo con fundamento en la situación legal y reglamentaria que adujo, se configuró entre las partes.

Al mismo tiempo, resaltó que de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado. En este sentido, recordó que los empleados públicos son quienes se vinculan a través de una relación legal y reglamentaria, mientras que los trabajadores oficiales lo hacen por medio de un contrato laboral, y por ende las controversias que se susciten entre ellos y su empleador son de conocimiento de distintas jurisdicciones, a saber, para el primero, la contencioso administrativa y para el segundo, la ordinaria.

Estimó pertinente dicha aclaración, para explicar que la demandante se equivocó en su petición ante la administración, toda vez que, al pedir que se le reconozcan los derechos contenidos en la convención colectiva, indirectamente busca obtener el status de trabajador oficial, categoría disímil a la de empleado público, pretendida en la demanda.

Por último, enfatizó que en garantía al debido proceso y derecho de defensa que le asiste a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse en vía gubernativa de lo solicitado por la actora en la presente demanda, no se efectuó un estudio de fondo de las pretensiones.

Argumentos de la apelación

La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que sustentó en lo siguiente:

Observó que si bien en su calidad de demandante dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, le corresponde efectuar una exposición de las normas que considera vulneradas con el acto que demanda, lo cierto es, que al juez le compete estudiar los hechos probados, y en armonía con el petitum otorgar el derecho respectivo, en aplicación del principio da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia. Máxime cuando ya no se está frente a una justicia rogada en sentido estricto, es decir, que es deber del funcionario resolver el asunto cuando estén descritas las disposiciones constitucionales básicas, que se estiman vulneradas, aun cuando no se haga una relación exhaustiva de las leyes afectadas con la actuación de la administración, en virtud de la primacía del derecho sustancial.

Así pues, afirmó que revisadas las pruebas que obran en el proceso en concordancia con el escrito de demanda, es viable inferir que entre la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio existió una verdadera relación laboral, en tanto se consolidaron los elementos que le son propios, esto es, prestación personal del servicio, salario y subordinación, los cuales han sido ya analizados por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-154 de 1997 y C-665 de 1998.

Igualmente, advirtió que entre las partes no existió un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que dichos contratos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista.

Finalmente, enfatizó que la demandada al retirar del servicio a la accionante desconoció la protección especial de la cual era sujeto, por encontrarse en estado de embarazo.

Alegatos de conclusión

Las partes no intervinieron en esta etapa procesal.

Ministerio Público

Dentro del término legal la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo demandado, y reconocer y pagar las prestaciones sociales reclamadas, así como el correspondiente computo del tiempo para efectos de pensión, con fundamento en lo siguiente (fls. 369-401):

En primer lugar, indicó que no se configura la excepción “ineptitud sustantiva de la demanda” toda vez que la Corte Constitucional al estudiar el ordinal 4 del artículo 137 del CCA, sostuvo que no podrá extremarse la aplicación de la referida norma, al punto de sacrificar el derecho sustancial, en tal virtud, en los eventos en que el concepto de violación no sea lo suficientemente claro pero sí comprensible, y se advierta la violación de un derecho, así no se haya invocado en la demanda, deberá ser protegido por el juez conforme a la disposición constitucional que lo gobierna. Posición asumida también por el Consejo de Estado en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia que le asiste al peticionario, aunque siempre delimitado por la iniciativa del mismo, es decir, que no se podrá tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.

Seguidamente, manifestó que comparada la petición presentada en vía gubernativa con la demanda radicada ante esta corporación, es claro que lo pretendido en ambas, es que se declare la existencia de una relación laboral o legal y reglamentaria entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, de ahí que sea pertinente efectuar el estudio de fondo del asunto.

Sobre este mismo punto, manifestó que del material probatorio allegado al proceso es posible deducir que la accionante se desempeñó bajo la modalidad de prestación de servicios, pero mediante una verdadera relación laboral, es decir, que la figura contractual quedó desvirtuada al probarse la existencia de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continuada, más aun cuando las labores desarrolladas son propias de la administración.

Consideraciones

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿En el presente caso se configura la excepción de inepta demanda por no haber agotado la vía gubernativa?

Resuelto el primer problema jurídico la Subsección deberá analizar:

2. ¿La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo demostró que en la vinculación que tuvo con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

3. De ser afirmativa la respuesta ¿Operó el fenómeno de la prescripción?

4. En caso negativo ¿La accionante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio?

A efectos de dilucidar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes temas: (i) Agotamiento de la vía gubernativa, (ii) El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; (iii) prescripción; (iv) indemnización y (v) Improcedencia del reintegro y Protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo.

Primer problema jurídico

¿En el presente caso se configura la excepción de inepta demanda por no haber agotado la vía gubernativa?

1. Ineptitud sustantiva de la demanda.

Respecto de la denominada “ineptitud sustantiva de la demanda”, esta Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a dicha figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión.

Ello, toda vez que solo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de “ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales” o “por la indebida acumulación de pretensiones” y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una “ineptitud sustantiva de la demanda”, en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita.

1. Agotamiento de la vía gubernativa.

La vía gubernativa es el mecanismo que debe utilizar quien se encuentra inconforme con una decisión o actuación de la administración para debatirla antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La misma está estatuida para, por un lado, obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva y por el otro, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, de modo tal que se le permita a la entidad pública revisar la legalidad de los actos que expide con el objeto de que pueda revocarlos, modificarlos o aclararlos antes de acudir a la jurisdicción(1).

En otras palabras, la vía gubernativa es el mecanismo idóneo para que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial.

Agotada la vía gubernativa en los términos del artículo 63 del CCA, es procedente la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es un presupuesto procesal necesario para interponerla(2).

Ahora, la jurisprudencia(3) ha señalado que en sede judicial no pueden cambiarse de forma sustancial o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente porque en la vía administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisión sobre una pretensión específica y en tal virtud, la administración solo tiene la oportunidad de pronunciarse respecto de las que le formulan.

Así, debe existir congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo que se solicita en la demanda, lo contrario desconocería la naturaleza y el objeto mismo del agotamiento de la vía gubernativa(4).

1.1. Caso concreto.

Analizada la petición presentada en nombre propio por la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo el 8 de julio de 2010 se pudo determinar que esta solicitó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, lo siguiente:

“[…] le solicito se sirva cancelarme los derechos sociales contenidos en la Convención Colectiva de Trabajadores del Hospital Departamental como: auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, primas de servicios vacaciones, bonificaciones, aumentos de salario, indemnizaciones, aportes de salud, pensión y ARP, salarios pendientes, auxilios, dineros retenidos ilegalmente por retención en la fuente, dotaciones, recargos nocturnos, dominicales y recargos por laborar en festivos, viáticos, los incentivos económicos, servicios médicos asistenciales, días de descanso adicional remunerado, actividades de recreación y cultura, pensión de jubilación, bonificación al momento de la jubilación, indemnización por despido, e indemnizaciones y los beneficios de la Convención Colectiva Vigente para la época en que laboré , ytodoslosconceptoscausadosydemásadehalasquesemeadeudanenvirtuddemivinculaciónlaboralconlaentidadqueustedrepresenta, entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de marzo de 2009 y entre el 1º de julio de 2009, hasta el 30 de junio de 2010 […]” (fl. 31) (Se subraya).

De lo expuesto es viable inferir que si bien la señora María del Pilar Romero Trujillo pidió que se le reconocieran los derechos contenidos en la convención colectiva de los trabajadores del ente hospitalario, lo cierto es, que lo hizo con fundamento en la vinculación laboral que estima existió con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y con fundamento en ella la demandada se pronunció. Nótese además que no obra prueba en el expediente de que la accionante sea una persona instruida en el derecho, por lo que no es factible exigirle que conozca la técnica jurídica para solicitar la aplicación del principio de la realidad sobre las formas a su caso.

Sumado a lo anterior, repárese que la Corte Constitucional(5) ha sostenido que defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido sea fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación sea insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. Luego entonces, basta con hacer una lectura integral de la petición para concluir que el fundamento no es la referida convención sino la relación de trabajo en sí misma.

En este sentido, lo entendió la accionada pues en el oficio sin número del 22 de julio de 2010, contestó: “[…] con relación a la contratación como prestadora de un servicio, me permito manifestarle que no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás conceptos económicos que usted reclama por cuanto el tipo de vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de dicho contrato no hay lugar a reconocimiento de algún concepto económico diferente de los Honorarios(sic) estipulados. Es de precisarse que la Convención Colectiva rige para los trabajadoresoficiales por lo cual tampoco es procedente el reconocimiento de algún beneficio de los previstos en la misma […]” (subrayado del texto original).

Ahora, revisado el texto de la demanda en su totalidad (fls. 1-29), se tiene que en la misma, la demandante pidió le fueran reconocidas las prestaciones sociales y acreencias labores que se causaron con ocasión de la relación laboral que se derivó de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre enero de 2008 y junio de 2010. Para el efecto, se citan algunos apartes:

“[…] se tenga que: la orden de prestación de servicios Nº 2008 […] suscritas entre la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO y la actora, no como prueba de una relación contractual, entre las partes, sino como inequívoca situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y porhabersepresentadotodosloselementosdeunarelaciónlaboral, para que se declare por vía de interpretación, que mi asistida gozó del status de empleada pública, teniendo en cuenta que la administración solo pretendía dejar de pagar prestaciones laborales, ya que resulta clara la voluntad administrativa de vincularla al cumplimiento de actividades no extraordinarias o eventuales, sino permanentes, que de ordinario son prestadas por personas vinculadas en forma laboral (de carrera) con la demandada.

[…].

El acto administrativo niega el pago de las prestaciones sociales adeudadas argumentando la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios al tenor de la norma incitada, olvida que sepresentaronloselementosuniversalesdelarelaciónlaboral […].

Enaplicacióndelprincipiodeprimacíadelarealidadsobrelasformas,unavezreunidoslostreselementosesencialesdescritos (se refiere a prestación personal, subordinación y salario), hayrelacióndetrabajo, independientementedelaformaodenominacióndistintaquesehayaconsignadoenunpapel […]”. (Se subraya).

Así las cosas, la Subsección considera que contrario a lo expuesto por el a quo, es claro que la intención de la accionante tanto en vía gubernativa como judicial, es que se reconozca que de las órdenes de prestación de servicios suscritas con la entidad demandada, se derivó una verdadera relación laboral, generadora de prestaciones sociales y acreencias laborales.

Además, se resalta que, aunque la señora Marcela del Pilar Moreno inicialmente estimó que existe una relación legal y reglamentaria, como lo sostuvo el Tribunal Administrativo, lo cierto es que en el escrito de demanda, hace un desarrollo sobre los elementos de la relación laboral, para concluir que en su caso se consolidaron y en ese sentido habrá de estudiarse el asunto.

En consecuencia, no cabe la declaratoria de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo sí solicitó ante la ESE Hospital Departamental de Villavicencio el reconocimiento de unos derechos laborales y prestacionales con base en la relación laboral que consideró se configuró entre las partes, es decir, le dio a la misma la oportunidad de pronunciarse al respecto antes de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, motivo por el cual, se revocará la sentencia impugnada y se procederá con el estudio de las pretensiones.

En conclusión: En el sub judice no se configura la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento la vía gubernativa, toda vez que la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo elevó petición ante la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, con el fin obtener el reconocimiento de unos derechos laborales y prestacionales con base en la relación laboral que consideró se configuró entre las partes, y sobre ello resolvió la administración mediante Oficio sin número del 22 de julio de 2010.

Así las cosas, se debe revocar la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones.

Segundo problema jurídico

¿La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo demostró que en la vinculación que tuvo con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

2. El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente:

Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[…].

3º. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]”.

Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) solo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]”, tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia(6), al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral.

Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo aquella corporación:

“[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Enefecto,paraque aquel seconfigureserequierelaexistenciadelaprestaciónpersonaldelservicio,lacontinuadasubordinaciónlaboralylaremuneracióncomocontraprestacióndelmismo. Encambio,enelcontratodeprestacióndeservicios,laactividadindependientedesarrollada,puedeprovenirdeunapersonajurídicaconlaquenoexisteelelementodelasubordinaciónlaboralodependenciaconsistenteenlapotestaddeimpartirórdenesenlaejecucióndelalaborcontratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

Ensíntesis,elelementodesubordinaciónodependenciaeselquedeterminaladiferenciadelcontratolaboralfrentealdeprestacióndeservicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, encasodequeseacreditelaexistenciadeuntrabajosubordinadoodependienteconsistenteenlaactitudporpartedelaadministracióncontratantedeimpartirórdenesaquienprestaelservicioconrespectoalaejecucióndelalaborcontratada,asícomolafijacióndehorariodetrabajoparalaprestacióndelservicio,setipificaelcontratodetrabajoconderechoalpagodeprestacionessociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]”(7). (Se subraya).

De acuerdo con lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples(8) ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad.

Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se trata de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral(9).

La jurisprudencia de esta corporación(10) ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

En conclusión: Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado.

2.1. Análisis de los elementos de la relación laboral.

La parte demandante afirma que mediante las órdenes de prestación de servicios que celebró con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, se desarrolló una relación laboral que debe dar lugar a la indemnización por las prestaciones sociales que no se cancelaron.

La Subsección verificará si la accionante logró acreditar los elementos configurativos de la relación laboral.

a) La prestación personal del servicio

Pues bien, se demostró que la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo estuvo vinculada con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de veinte órdenes de prestación de servicios (OPS) que datan desde el 1º de enero de 2008 y hasta el 30 de junio de 2010(11) según se demostró con los documentos allegados al expediente y con la constancia del 31 de mayo de 2010, suscrita por el profesional especializado de la unidad funcional de talento humano de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (fls. 39-49).

Las órdenes suscritas se relacionan a continuación:

Número ordenPlazoTérminoValor
679Del 1º hasta el 31 de enero de 2008 1 mes$ 1.250.000
1247Del 1º de febrero hasta el 31 de marzo de 20082 meses$ 2.300.000
2378Del 1º hasta el 30 de abril de 2008 1 mes$ 1.150.000
2577Del 1º hasta el 31 de mayo de 2008 1 mes$ 1.150.000
3073Del 1º hasta el 30 de junio de 2008 1 mes$ 1.150.000
3892Del 1º hasta el 31 de julio de 2008 1 mes$ 1.150.000
4581Del 1º de agosto hasta el 30 de septiembre de 20082 meses$ 2.300.000
5419Del 1º hasta el 31 de octubre de 2008 1 mes$ 1.150.000
6566Del 1º hasta el 30 de noviembre de 2008 1 mes$ 1.150.000
7091Del 1º hasta el 31 de diciembre de 20081 mes$ 1.150.000
650Del 1º hasta el 31 de enero de 2009 1 mes$ 1.150.000
0635Del 1º de febrero hasta el 31 de marzo de 2009 2 meses$ 2.300.000
3041Del 1º hasta el 31 de julio de 2009 1 mes$ 1.150.000
3731Del 1º hasta el 31 de agosto de 2009 1 mes$ 1.150.000
4109Del 1º hasta el 30 de septiembre de 2009 1 mes$ 1.150.000
4794Del 1º hasta el 31 de octubre de 2009 1 mes$ 1.150.000
5385Del 1º hasta el 30 de noviembre de 20091 mes$ 1.150.000
6010Del 1º hasta el 31 de diciembre de 2009 1 mes$ 1.150.000
0588Del 1º hasta el 28 de enero de 2010 28 días$ 1.006.250
1340Del 29 de enero hasta el 30 de junio de 20105 meses
3 días
$ 6.158.250

El objeto común de las órdenes de prestación de servicios (OPS) fue el siguiente:

“[…] OBJETO. En el desarrollo de la presente orden el Contratista se compromete con EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE, a prestar los servicios como AUXILIAR ADMINISTRATIVO FACTURADOR - SUBGERENCIA FINANCIERA, durante el plazo establecido en la presente orden”.

Dentro de los referidos documentos, se enumeran las funciones que cumple un auxiliar administrativo facturador, así:

1. Revisar las facturas de servicios por evento lo que comprende; liquidación del servicio, la tarifa pactada con cada entidad, la aplicación de los descuentos, los soportes médicos y las autorizaciones del caso.

2. Realizar preliquidaciones por servicios médicos.

3. Procesar traslados de pacientes atendidos.

4. Entregar cuentas a auditoria y a cartera.

5. Realizar admisiones de pacientes.

6. Realizar la liquidación de cuentas médicas por servicios médicos.

7. Realizar y diligencias los traslados de camas de pacientes hospitalizados.

8. Realizar censo diario de pacientes por ingreso y egreso.

9. Verificar los soportes de las cuentas para su facturación.

10. Elaborar y firmar las boletas de salida para los usuarios y verificar que se encuentren los soportes completos y las autorizaciones de servicios necesarias para la facturación, y asegurarse que sean archivadas debidamente para su posterior cobro.

11. Supervisar los procedimientos de servicios necesarios para la facturación, y asegurarse que sean archivadas debidamente para su posterior recaudación.

12. Realizar egresos y bloqueos de historias clínicas de otras dependencias.

13. Digitar cualquier tipo de información relacionado con la facturación, estados de cuenta, pagos, informes realizados por las entidades.

14. Recepcionar y revisar las historias clínicas de los servicios ambulatorios de urgencias y consulta externa de facturación por evento.

15. Informar el valor de los procedimientos a usuarios particulares, o usuarios que no tiene las semanas cotizadas.

16. Mantener actualizados los estados de cuenta y pagos de cada una de las Entidades a los cuales se les factura por evento.

17. Solicitar los resúmenes de historias clínicas.

18. Elaborar oficios para solicitar las autorizaciones de servicios.

19. Manejar el sistema de información estadístico y de facturación, tanto manual como sistematizado, de acuerdo a las instrucciones recibidas del superior inmediato.

20. Entregar el trabajo de facturación asignado, en la fecha que estipula el jefe del Departamento de Facturación, ya que cada entidad tiene una fecha límite para recibir la facturación.

21. Digitar los Rips correspondientes en el programa para tal fin.

22. Asistir en turnos rotativos los domingos y festivos para realizar debidamente el proceso de facturación de salida de usuarios.

22. Generar facturas correspondientes a accidentes de tránsito.

23. Verificar la documentación para atención de pacientes.

24. Verificar el monto de los pagadores.

25. Realizar censo diario de pacientes de ingreso y egreso y censo diario por empresas.

26. Soportar las facturas totalmente.

27. Controlar y entregar las facturas a cartera.

28. Entregar informes de facturas semanales.

29. Digitar cualquier tipo de información relacionada con la facturación, estados de cuenta, pagos, informes realizados por las entidades.

30. Conocer y manejar los manuales de tarifas ISS y SOAT.

31. Identificar el nombre de las entidades con las cuales tiene contratos de servicios la Institución y sus tarifas.

32. Digitar todo tipo de información en los programas de sistemas que se utilizan en la Institución.

33. Liquidar y facturar los servicios médicos de centros de atención prestados a usuarios para cobro por evento, de acuerdo a los contratos que tiene la Institución.

34. De esta manera, para la Subsección es claro que para el efectivo cumplimiento del objeto contractual la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo debía prestar el servicio de manera personal, lo que no desmintió la entidad demandada, luego, se da por demostrado que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral.

En conclusión: Existió la prestación personal del servicio por parte de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo.

b) Remuneración por el servicio prestado

La prueba de este elemento de la relación laboral es el valor estipulado en las órdenes de servicios suscritas entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio (fls. 39 a 102).

En conclusión: Se encuentra demostrado el segundo elemento de la relación laboral, la remuneración.

c) Subordinación y dependencia

Con el fin de verificar el elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, se relacionan las siguientes pruebas practicadas y aportadas al proceso:

— La demandante afirmó que para desarrollar la labor de auxiliar administrativo de facturación debía cumplir horario, lo cual se corrobora con las planillas de turnos suscritas por la coordinadora de facturación que obran en los folios 103 a 142 del expediente.

— La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo recibía órdenes, memorandos, requerimientos y rendía informes, tal como consta en los folios 143 a 147A y 149 a 156 del dossier.

— Testimonios: En el plenario obran las declaraciones de personas a quienes les constan las circunstancias que rodearon la prestación del servicio de la demandante por haber laborado con ella, a saber:

• Manuel Beltrán (fls. 289-294).

“[…] PREGUNTADO: Diga si para la época que laboró la demandante para el Hospital Departamental de Villavicencio, existía en la planta de personal de esta entidad el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO. De ser ello cierto diga el nombre de algunos funcionarios que ocuparan ese cargo de planta. CONTESTÓ: Si claro si existía. Estaban DIONISIO ESQUIVEL, MARIE ARIAS, LUCIA, el Sr. GUSTAVO, NATIVIDAD, entre otros. PREGUNTADO: Digasisabequéhorariocumplíalademandanteparadesarrollarsuslabores,quédíasdelasemana,quiénloseñalaba,ycuántashoralaborabaalmes.CONTESTÓ:Loshorariossonmuyvariadosde7a.m.a1p.m.yde1p.m.a7p.m.yde7p.m.a7a.m.,losdíasdelasemanadelunesalunes, y existía un cuadro de turnos elaborado por la Jefe de turno, avalado por el Gerente con el visto bueno de Financiera, al mes laboraba aproximadamente 192 horas, siendo viable de acuerdo a los días que traía el mes. PREGUNTADO: Conforme su respuesta anterior, diga si el número de horas laboradas al mes por la demandante era igual al laborado por los AUXILIARES ADMINISTRATIVOS de la planta del Hospital […] de no ser igual, explique cuál era la diferencia. CONTESTO: EnalgunoscasosnosotroslosdeOPSteníamosmáshoraslaboresqueellos, debido al estado de contratación, mientras que ellos de planta se amparaban en normas como tal. PREGUNTADO: DigasilademandanteteníalafacultaddecambiarelhorarioqueleeraseñaladoporelHospital[…]porotroquefueradesuconvenienciaoparecerpersonalCONTESTÓ:SepodíacambiarmedianteOficiofirmadoporlaJefedeÁreayavaladoporelFinanciero,delocontrariono. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital […] que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario, y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto último cierto, quién lo hacía y si era de forma verbal o escrita. CONTESTÓ:SiclaroteníamosJefequeseencargabadeestafunciónynoshacíanobservacionesverbalyporescrito,entreellaslaJefeGloriaTriana,laJefeTuliaVigollaylaJefaLuzNellyHurtado. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital […] que le impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre sus labores diarias, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por hechos relacionados con el trabajo. CONTESTÓ: Las mismas personas que le acabo de nombrar.” (Se subraya).

• Yolanda Monroy (fls. 296-300).

“[…] PREGUNTADO: Diga si para la época que laboró la demandante para el Hospital […] existía en la planta de personal de esta entidad el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO. De ser ello cierto diga el nombre de algunos funcionarios que ocuparan ese cargo de planta. CONTESTÓ: Si, estaba JORGE LEAL, NATIS SALAS, EDWUARDO VIDAL, OSCAR SAAVEDRA, FANNY CARRILLO, etc., ellos pertenecen a facturación […] PREGUNTADO:Digasisabequéhorariocumplíalademandanteparadesarrollarsuslabores,quédíasdelasemana,quiénloseñalaba,ycuántashoraslaborabaalmes.CONTESTO:Habíanhorariode7a.m.a1p.m.,de1p.m.a7p.m.ohabíanporejemplode7a.m.a7p.m.oenlanoche7p.m.a7a.m.,enocasionessetrabajamásdelhorarioestablecido,enlosdíasdelasemanadedomingoadomingo, eran señalados en cuadros de turnos elaborados por el Jefe Financiero y la Jefe de facturación, al mes trabajábamos 185 a 195 horas promedio […] PREGUNTADO: Diga si la demandante tenía la facultad de cambiar el horario que le era señalado por el Hospital […] por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal. CONTESTÓ: No, de pronto tocaba con un compañero devolver el tiempo que nos cubriera. PREGUNTADO: Diga se había un funcionario del Hospital […] que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario, y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto último cierto, quién lo hacía y si era de forma verbal o escrita. CONTESTÓ: Si, el jefe inmediata en ese tiempo, era la jefe TULIA VIGOYA, los llamados de atención si se hacían verbales o escritos. PREGUNTADO:DigasehabíaunfuncionariodelHospital[…]queleimpartieraalademandanteórdenesodirectricessobresuslaboresdiarias,yqueeventualmentelehicierallamadosdeatenciónporhechosrelacionadosconeltrabajo.CONTESTO:Si,lajefeTULIAVIGOYA.[…]PREGUNTADO:Digasiustedsabeoleconsta,silademandantepodíaconcurriralaborarcuandoquisiera,oporelcontrariodebíaobligatoriamentecumplirelhorarioqueseleseñalaba.CONTESTÓ:Teníamosquecumplirelhorarioquesenosseñalaba. […]”. (Se subraya).

• Arismelda Ortiz Parrado (fls. 304-309).

“[…] PREGUNTADO: Diga si para la época que laboró la demandante para el Hospital […] existía en la planta de personal de esta entidad el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO. De ser ello cierto diga el nombre de algunos funcionarios que ocuparan ese cargo de planta. CONTESTÓ: Si, claro y aún existe, estaba: NATIVIDAD SALAS, EDUARDO VIDAL, OSCAR SAAVEDRA, EDUARDO SANTOS RODIRGUEZ, y muchos más. PREGUNTADO:Digasisabequéhorariocumplíalademandanteparadesarrollarsuslabores,quédíasdelasemana,quiénlosseñalaba,ycuántashoraslaborabaalmes.CONTESTÓ:Horariode7delamañanaaunadelatardeodeunadelatardeasietedelanocheodesietedelanocheasietedelamañana,esoseranhorariosasignadosporagenda,dedomingoadomingo,ylaborabade180a190horas,ylasagendaseranasignadasporlasubgerentefinanciera,lacoordinadoradefacturaciónyelencargadodelasOPS. […] PREGUNTADO: DigasilademandanteteníalafacultaddecambiarelhorarioqueleeraseñaladoporelHospital[…]porotroquefueradesuconvenienciaoparecerpersonal.CONTESTÓ:No,ademásserecibíaporagenda. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital […] que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario, y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto último cierto, quién lo hacía y si era de forma verbal o escrita. CONTESTÓ: Si, aellalecontrolabaelhorariolacoordinadoradefacturación,laseñoraLUZNELLYHURTADOylaSubgerenteFinancieradelmomento, los llamados de atención eran escritos y verbales […] PREGUNTADO: Diga si usted sabe o le consta, si la demandante podía concurrir a laborar cuando quisiera, o por el contrario debía obligatoriamente cumplir el horario que se le señalaba. CONTESTÓ: Debía cumplir obligatoriamente el horario que ellos le asignaban […]”. (Se subraya).

A partir de las pruebas reseñadas se colige claramente que la demandante cumplía horario de trabajo y recibía órdenes por parte de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio de forma constante para el desarrollo de sus funciones como auxiliar administrativo de facturación, es decir, que no podía ejecutar sus servicios de forma autónoma e independiente.

En conclusión: Se demostró el tercer elemento de la relación laboral, subordinación y dependencia.

d) La permanencia en el servicio

Para demostrar este elemento, según se expuso, es menester acreditar: (i) Que la labor desarrollada es inherente a la entidad y; (ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

De las pruebas aportadas y practicadas dentro del sub examine se infiere que la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo prestó sus servicios personales a favor la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, a través de funciones propias del cargo auxiliar administrativo de la planta de personal del ente hospitalario para la época de conformidad con lo expuesto por los testigos, y contra los cuales la accionada no presentó ningún tipo de oposición, mediante sucesivas vinculaciones a través de OPS celebradas entre el 1º de enero de 2008 al 30 de junio de 2010, es decir, por un lapso superior a 2 años para atender las funciones de auxiliar administrativo en forma permanente.

Ello evidencia el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus labores profesionales desdibujándose la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de prestación de servicios.

La naturaleza de la función desarrollada por la accionante, la cual consistía en revisar las facturas; realizar preliquidaciones por servicios médicos; procesar traslados de pacientes atendidos; entregar cuentas a auditoria y a cartera; efectuar admisiones; realizar diligencias de los traslados de camas de pacientes hospitalizados; verificar los soportes de las cuentas para su facturación; supervisar los procedimientos de servicios necesarios para la facturación; entre otras, le imponía el deber de atender las directrices impartidas por la entidad. Dichas labores comportan una verdadera subordinación, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende, se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

En ese orden, se concluye que la ESE Hospital Departamental de Villavicencio contrató a la accionante bajo la modalidad de OPS para encubrir la naturaleza real de la labor que esta desempeñó, lo que genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque la demandante desarrolló la función de auxiliar administrativo, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos que ocupan el mismo cargo de planta en el ente hospitalario.

En consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, oficio sin número del 22 de julio de 2010, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y por ende el pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales derivadas de esta.

Se reitera que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado tanto esta corporación como la Corte Constitucional, no solo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, ordinal 3 de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

En conclusión: Se demostró la permanencia en el servicio por parte del demandante.

Conclusión general: De acuerdo con lo probado, se concluye que Marcela del Pilar Romero Trujillo demostró que en la ejecución de las órdenes o contratos de prestación de servicios que celebró con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, entre el 1º de enero de 2008 y el 30 de junio de 2010 se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración.

Tercer problema jurídico

¿Operó el fenómeno de la prescripción?

3. Prescripción en materia de contrato realidad.

La prescripción es la acción o efecto de adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”(12).

En torno a este tema la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016(13) al estudiar este fenómeno jurídico en la órbita del contrato realidad, consideró que: “[…] la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendiente entre los extremos de la relación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o exempleador) la cancelación de emolumentos que con el transcurrir de los años implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este […] y le impediría la conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado”.

En la providencia en mención se definieron las reglas que en esta materia deberán atenderse para efectos de analizar el fenómeno prescriptivo en esta clase de asuntos:

i. El estudio de la prescripción es posterior al de la existencia de la relación laboral: El juez solo podrá estudiar dentro de la sentencia, el fenómeno jurídico de la prescripción en cada caso, una vez analizada y demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes.

ii. Prescripción frente a las prestaciones sociales.

a. Prestaciones sociales

La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual.

Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un período determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. En este sentido, le corresponde al juez analizar si existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios.

b. Aportes a pensión

En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, “en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales”, por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión.

No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.

Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social.

iii. De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

3.1. Caso concreto.

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo suscribió con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, 20 órdenes de prestación de servicios, entre el 1º de enero de 2008 y el 30 de junio de 2010.

Revisada la documental y en aplicación de la sentencia de unificación citada se advierte que si bien entre el contrato 0635 y el 3041 hubo una interrupción de tres meses aproximadamente, pues aquel inició el 1º de febrero y finalizó el 31 de marzo de 2009, y el siguiente empezó el 1º de julio de la misma anualidad, lo cierto es que, respecto de aquella vinculación no operó la prescripción como quiera que la petición fue elevada ante la administración el 8 de julio de 2010. Así como tampoco prescribieron los derechos derivados de los demás contratos, pues la solicitud, como se mencionó, fue radicada dentro de los tres años siguientes a la finalización de la última vinculación contractual, esto es, el 30 de junio de la misma anualidad.

Conclusión: las prestaciones sociales y derechos laborales no están afectados por el fenómeno de la prescripción.

Cuarto problema jurídico

¿La accionante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y al reintegro al cargo, en virtud de la condición de especial protección que ostentaba para el 2010 por encontrarse en estado de embarazo?

4. Indemnización derivada de la existencia de la relación laboral.

La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante.

Es preciso indicar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título de indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en providencia de 2014, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así:

“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son, entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de seguridad social en los siguientes términos:

[…].

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]”(14). (Negrillas del texto original).

Posteriormente, en la sentencia de unificación ya citada, respecto de los aportes a pensión, consideró que: “[…] la administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda como empleador […] la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumba como trabajadora”.

Lo anterior significa, que la entidad demandada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización, durante todo el tiempo laborado, esto es, el período durante el cual se desarrollaron las órdenes de prestación de servicios, salvo sus interrupciones, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador, si es del caso. A su vez a la accionante le corresponde acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o si existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo.

4.1. Asunto a tratar.

Conforme al análisis probatorio efectuado, la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo tiene derecho a que se le reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, desde el 1º de enero de 2008 y hasta el 30 de junio de 2010.Pues bien, teniendo en cuenta que no se probó que hubiera otro cargo de auxiliar administrativo en la planta de la entidad accionada, con las mismas funciones, responsabilidades y que devengara una asignación salarial distinta a lo que la demandante recibía por concepto de honorarios, se deberá tomar para efectos de la referida indemnización, lo que la accionante efectivamente percibió con ocasión de las órdenes y/o contratos de prestación de servicios celebrados. Nótese que aun cuando de los testimonios es viable inferir la existencia de dicho empleo, lo cierto es que, ello no es suficiente para determinar si aquel esta clasificado por grados, códigos y por ende si la remuneración es disímil, por lo tanto, el reconocimiento de las prestaciones deprecadas se hará con fundamento en los honorarios recibidos.

i. Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al presente asunto, se ordenará a la entidad demandada pagar a título de indemnización, a favor de la demandante lo siguiente:

a. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio en el cargo de auxiliar administrativo por el tiempo de duración de las órdenes de prestación de servicios que celebró la accionante con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichas órdenes.

b. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar la ESE Hospital Departamental de Villavicencio como empleador, por aportes a salud al sistema general de seguridad social por el tiempo de duración de las órdenes de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios.

c. Así mismo, condenar a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a reintegrar a favor de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, el valor de los aportes que como empleador debió cancelar por riesgos profesionales al sistema de riesgos profesionales para la época, por el tiempo efectivamente laborado, con ocasión de las órdenes de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos. Para el efecto la demandante deberá acreditar que efectuó su pago.

d. En relación con los aportes a pensión se ordenará a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritas todas las órdenes de prestación de servicios, esto es, entre el 1º de enero de 2008 y el 30 de junio de 2010, teniendo en cuenta los momentos de interrupción.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula:

R= Rh x Índicefinal

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

ii. Ahora bien, las demás pretensiones se negarán con fundamento en lo siguiente:

a. Retención en la fuente: La corporación ante la petición de ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente en casos como el sub examine, ha dicho que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales no es el medio adecuado para ello. Frente a este punto se ha indicado:

“[…] se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión […]”(15).

Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.

b. Indemnización moratoria: Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Este emolumento se encuentra regulado por las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, las cuales prevén que el empleador deberá liquidarlo al 31 de diciembre de cada año por anualidad o fracción, y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causó, en cuenta individual a nombre del empleado en el fondo de cesantía que él mismo elija.

Así mismo, se dispuso que en caso de que la entidad empleadora las consignara de forma extemporánea, habría lugar al reconocimiento de una sanción moratoria favor del trabajador, así:

“Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

[…].

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. Elempleadorqueincumplaelplazoseñaladodeberápagarundíadesalarioporcadaretardo.

[…]”. (Se subraya).

De modo que si el empleador consigna las cesantías anuales con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente al que se causaron, deberá reconocer y pagar a favor del asalariado sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

En estos términos, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor de la demandante porque solo con la ejecutoria de la sentencia que determina la existencia de una verdadera vinculación de tipo laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales para la misma, lo que incluye las cesantías, luego es a partir de la ejecutoria de esta que surge para la entidad la obligación de pagarlas en los términos señalados en el CCA.

c. Trabajo suplementario cuando se declara la existencia de la relación laboral: Considera la parte demandante que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y dominicales, no obstante, esta Subsección no encuentra que las mismas estén probadas dentro del proceso, es decir, que su jordana laboral hubiera excedido la legalmente fijada, motivo por el cual no habrá lugar a su reconocimiento.

Adicionalmente, es necesario anotar que aun en la hipótesis que ello hubiera sido probado dentro del sub examine, no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a favor de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978(16).

Recuérdese que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre la demandante y el Hospital Departamental de Villavicencio no le otorga a la misma automáticamente la calidad de empleada pública, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política de 1991. Así, para ser considerado un empleado público se exige, la existencia en la planta de la entidad del empleo, la previsión de sus emolumentos en el presupuesto de la entidad, y además, que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (nombramiento o elección) y la respectiva posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del cargo.

d. Perjuicios morales: Quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen(17). Al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se demanda, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer.

Empero, en el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, luego no es procedente su reconocimiento.

e. Reintegro en virtud del desconocimiento del fuero de maternidad: La demandante afirma que fue despedida sin que mediara justa causa para hacerlo. No obstante, se advierte que esta figura solo es aplicable a los trabajadores particulares(18) y no a los empleados públicos. Respecto de estos últimos lo que existe es el retiro con desconocimiento del fuero de maternidad, y en virtud de ello, se analizará si al haber finalizado su vínculo con la entidad demandada encontrándose embarazada procede como medida de protección el reintegro a un cargo equivalente al desempeñado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para el 2010.

Protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo

Con el fin de combatir la discriminación laboral contra la mujer embarazada y la consecuente vulneración de sus derechos a la libre determinación, a la maternidad, al trabajo y a la igualdad, el constituyente consagró el derecho de la mujer gestante a no ser despedida de su empleo, conocido como el derecho a la estabilidad laboral reforzada(19), sin que previamente la autoridad laboral competente hubiere producido, con todas las garantías del debido proceso, la respectiva autorización.

Por su parte, el legislador desarrollo dicha protección en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, que expresamente señala:

Artículo 21.—Prohibición de despido. Duranteelembarazoylostres(3)mesesposterioresalpartooaborto, solo podráefectuarseelretiroporjustacausacomprobada,ymedianteautorizacióndelinspector del trabajo sisetratadetrabajadora,oporresoluciónmotivadadeljefe delrespectivoorganismosiesempleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece.

En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.”. (Se subraya).

A su vez, los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 establecen:

“Artículo 38. Efectos jurídicos de la licencia por maternidad. La licencia por maternidad no interrumpe el tiempo de servicios para computar las prestaciones que la ley establece en atención a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.

“Artículo 39. Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empresa por justa causa comprobada y mediante autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. Si la empleada oficial estuviere por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

“Artículo 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.

“Artículo 41. Indemnización por despido. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 39. De este decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente: a. Unaindemnizaciónequivalentealsalariodesesenta(60)días,queseliquidaránconbaseenelúltimosalariodevengadoporlaempleada;yb.Lasumadedinerocorrespondientealalicenciaremuneradadeocho(8)semanas,sieldespidoimpideelgocededichalicencia.2. Lo dispuesto en los literales anteriores sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones que hubiera lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º. De la Ley 73 de 1966.”. (Se subraya).

De lo anterior, se infiere que la mujer no podrá ser despedida de su trabajo en razón de su embarazo o período de lactancia(20), y en caso de que se efectué el retiro, existe la presunción legal de que ello obedeció a su estado. De igual manera, la norma previó el pago de una indemnización por despido y el reconocimiento de la respectiva licencia, en los eventos en que el empleador actúe en contravía de la protección que le asiste a la empleada.

Al respecto, esta corporación precisó que: “[…] la mujer embarazada goza de derecho a no ser desvinculada de su empleo, a menos que exista una razón suficiente y admisible que permita su desvinculación. […] el fuero de maternidad no solo involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada, sino también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese período se presumen, que son consecuencia de la discriminación que el ordenamiento jurídico reprocha. […] la especial protección constitucional de la servidora pública durante el período de gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto, cualquiera que sea el tipo de su vinculación, impone una carga argumentativa específica del acto administrativo que la retira del servicio”(21).

Sobre la referida protección, la Corte Constitucional en Sentencia T-1012 de 2008 sostuvo: “[…] no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a permanecer determinado tiempo en un empleo. No obstante, en virtud de las particulares garantías que señala la Constitución, algunos sujetos tienen especial protección en cuanto a su estabilidad laboral. En esa medida, no se les puede desvincular mientras no exista una especial autorización de la oficina del trabajo o del juez. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, las personas con algún tipo de limitación, entre otros.”(22).

Se resalta, que dicha estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase ni la naturaleza del patrono, público o privado, pues lo que se busca es asegurarle a la trabajadora que su vínculo no se romperá de forma abrupta y por tanto su sustento, así como el de su familia, no se verá comprometido por una decisión arbitraria del empleador.

Entonces, en los casos en que las mujeres pese a estar en una situación de especial protección, son desvinculadas, aquella corporación ha previsto, independientemente de la relación contractual, como medidas de protección, en unas ocasiones la renovación del contrato respectivo (o reintegro)(23), en otras, el reconocimiento de las prestaciones de seguridad social(24), o simplemente no ha reconocido la garantía(25), ello en atención a las particularidades de cada caso, a los distintos fundamentos y alcances disimiles dados a estas por parte de cada Sala de Revisión que integran la misma.

En cuanto a la mujeres amparadas por la protección ya descrita, que fueron vinculadas a través contratos u órdenes de prestación de servicios, la Corte Constitucional por regla general las ha protegido cuando subsisten las causas del contrato y no se demuestra la existencia de una justa razón para la finalización del mismo, pues se presume que el despido se debió a su embarazo, tal es el caso de las sentencias T-113 de 2008, T-987 de 2008 y T-529 de 2004, T-069 de 2010, T-204 de 2010, T-294 de 2010, entre otras. En otros eventos analizó la existencia de una verdadera relación laboral, en aplicación de la primacía del derecho sustancial, a efectos protegerlas en atención a su condición de sujetos especiales (T-635 de 2009(26)).

Finalmente y con el propósito de unificar su postura profirió la SU-070 de 2013 en la cual previó que en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, así:

“[…] 1. Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO FIJO.

2.1. Cuando el empleador conoce endesarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones:

2.1.1. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación(27).

2.1.2. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el período del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el período de gestación; y larenovación solo seríaprocedentesisedemuestraquelascausasdelcontratolaboralatérminofijonodesaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. […]”. (Se subraya).

De conformidad con lo expuesto, es viable concluir, en primer lugar, que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene la categoría de derecho fundamental, como quiera que salvaguarda el derecho de la mujer a no ser discriminada por razón del embarazo, y consecuentemente, garantiza sus derechos a la vida, mínimo vital, seguridad social y los derechos del nascituro.

En segundo lugar, que una de la principales medidas de protección (incluso antes de que se expidiera la sentencia de unificación mencionada) es el denominado reintegro o renovación del contrato, pero siempre y cuando se demuestre que las causas que dieron origen a aquel subsisten, de lo contrario, procederá el reconocimiento de las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la interesada adquiera la licencia de maternidad, así como de la respectiva indemnización por el despido, tal como lo consagra la ley.

En conclusión, la mujer en estado de embarazo es sujeto de especial protección y por ende le asiste el derecho a tener estabilidad laboral, ya que con ello se salvaguardan sus derechos a no ser discriminada en razón a su estado de gravidez, a la maternidad, al trabajo, a la igualdad y seguridad social, así como los derechos del nascituro. No obstante, lo anterior no implica la inamovilidad del cargo, pues en los eventos en que el empleador considere que debe retirar del servicio a una empleada en estado de gestación, deberá solicitar autorización del inspector del trabajo, si se trata de una trabajadora, o que se expida resolución motivada por parte del Jefe del respectivo organismo, si es empleada.

De no cumplir el mencionado requerimiento y por el contrario ordenar el retiro, habrá lugar a reconocer una indemnización y la licencia en los términos dispuestos por la ley. Adicionalmente, la Corte prevé la renovación del contrato, como medida de protección, siempre que se demuestre que las causas que le dieron origen aún subsisten.

Caso concreto

La señora Marcela del Pilar Romero Trujillo el 22 de enero de 2010 (fl. 34), encontrándose vigente la orden de prestación de servicio 0588, informó a la subgerente financiera de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio que tenía 14 semanas de gestación, y para el efecto, adjuntó prueba de embarazo (fl. 35).

Enterado el empleador de que la contratista (para ese momento) estaba embarazada y por ende, le asistía una protección de carácter especial, suscribió la orden de prestación de servicios 1340 por un período de 5 meses, 3 días, entre el 29 de enero y hasta el 30 de junio de 2010, momento en el cual no renovó dicha vinculación, desconociéndole con ello los derechos al trabajo y a la especial protección de la mujer embarazada.

Lo anterior, en principio, permite inferir que conforme la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el tema, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio debió prologar la orden de servicios en caso de que subsistieran las causas que dieron origen a la misma, a efectos de salvaguardar los derechos de la madre y del nascituro, no obstante no lo hizo.

De igual forma, la Subsección advierte que con fundamento en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que la demandante promovió ante esta jurisdicción y con la cual obtuvo la declaratoria de la existencia de la relación laboral, no se podrá acceder al reintegro del cargo en los términos solicitados en la demanda, comoquiera que dicha declaración no le otorga el status de empleada pública, ni remplaza la vinculación a la carrera administrativa, basada en el mérito.

Igualmente, se resalta que aunque no se desconoce que para la fecha en que finalizó la última orden de prestación de servicios la actora era sujeto de especial protección, lo cierto es que, actualmente, declarado el contrato realidad no sería razonable tampoco ordenar a la entidad prologar las órdenes de prestación de servicios, ya que en esta providencia se demostró que la labor que la accionante cumplió para la ESE Hospital Departamental de Villavicencio era de carácter permanente, subordinada y obedecía al quehacer propio del ente hospitalario, función que no puede ser ejercida bajo la figura contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que ello provocaría una incongruencia en la decisión.

Ahora, de acuerdo con la línea expuesta por esta corporación en asuntos como el que en esta oportunidad se examina(28), si bien no procede el reintegro, sí habrá lugar a reconocer a título de indemnización el equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidarán con base en la última remuneración devengada por la empleada, así como las 12 semanas de descanso remunerado a que tenía derecho como licencia de maternidad, porque en el presente caso no existe evidencia de que la demandante haya disfrutado de la misma.

Finalmente, se recalca que los criterios desarrollados por la Corte Constitucional deben ser analizados en concordancia con las prerrogativas adoptadas y analizadas por esta corporación en cuanto al contrato realidad se refiere, con el fin de dar una solución armónica a los casos, como el presente.

Así las cosas, no procede el reintegro al cargo de auxiliar administrativo, pero sí a título de indemnización, el equivalente a los honorarios de sesenta (60) días, que se liquidarán con base en la última remuneración devengada por la empleada, así como las 12 semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad.

f. Pretensiones subsidiarias: No hay lugar a estudiar dichas pretensiones toda vez que la demanda se fundamentó en la existencia de los elementos propios de una relación laboral derivada de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes, y no en la legalidad de estas. Más aun, cuando lo que se discute es la legalidad del oficio sin número del 22 de julio de 2010 proferido por la ESE Hospital Departamental de Villavicencio por medio del cual se resolvió la reclamación de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, dirigida al pago de las prestaciones sociales derivadas de las referidas órdenes.

Conclusión general: La accionante tiene derecho a percibir a título indemnizatorio el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio en el cargo de auxiliar administrativo por el tiempo de duración de las órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichas órdenes.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, por medio de la cual se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto por ineptitud sustantiva de la demanda, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme se explicó en esta providencia.

Condena en costas

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (art. 171 del CCA, modificado por L. 446/98, art. 55).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revóquese la sentencia del 28 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, mediante la cual se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto por ineptitud sustantiva de la demanda, en su lugar, se dispone :

1. Declárese la nulidad del oficio sin número del 22 de julio de 2010 emitido por la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

2. Declárese la existencia de la relación laboral entre la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 30 de junio de 2010.

3. Condénese a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a pagar a título de indemnización a favor de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos la ESE Hospital Departamental de Villavicencio en el cargo de auxiliar administrativo por el tiempo efectivamente laborado, con ocasión de las órdenes de prestación de servicios que celebró la demandante con el ente hospitalario, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

4. Condénese a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a pagar a título de indemnización a favor de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a salud al sistema general de seguridad social por el tiempo efectivamente laborado, con ocasión de las órdenes de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

5. Condénese a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a reintegrar a favor de la señora Marcela del Pilar Romero Trujillo, el valor de los aportes que como empleador debió cancelar por riesgos profesionales al sistema de riesgos profesionales para la época, por el tiempo efectivamente laborado, con ocasión de las órdenes de prestación de servicios, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos. Para el efecto la demandante deberá acreditar que efectuó su pago.

6. Ordénese a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritas todas las órdenes y/o contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 1º de enero de 2008 y hasta el 30 de junio de 2010, teniendo en cuenta los períodos de interrupción.

Para el efecto tomará el ingreso base de cotización pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará la suma faltante pero solo en el porcentaje que le compete, por lo tanto, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado fondo durante sus vínculos contractuales, y en el evento en que no los hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el monto que le incumbía como trabajadora.

7. Ordénese pagar una indemnización equivalente a los honorarios de sesenta (60) días, que se liquidarán con base en la última remuneración devengada por la empleada, así como las 12 semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Denegar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto ut supra.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicación: 11001-03-24-000-2007-00342-00. Actor: Laboratorios Bussie S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 2 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00141-00(0480-11). Actor: Jacqueline Becerra Becerra. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Ver también sentencia. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación: 15001-23-31-000-2010-01560-01(19713). Actor: Corporación Niños Cantores. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de abril de 2016. Radicado: 680012331000200900603 01 (4575-2014) Actor: Raúl Archila Pérez. Demandado: municipio de Cimitarra, Santander.

Véase también Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015. Radicación: 25000232500020040024701 (1886-2012). Actor: Jose Agustín Mora Torres. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aero, Náutica Civil, UAEAC, y como litisconsorte necesario Avianca S.A.

Sección Cuarta. Auto del 3 de septiembre de 2015. Radicado: 13001233300020120010201 (20137). Demandante: Víctor Eduardo Turizo Rainel Demandado: UEA DIAN.

4 Sección Segunda, Subsección B, Nº interno: 0880-10 y Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Radicado: 25000-23-25-000-2004-00247-01 (1886-12). Actor: José Agustín Mora Torres. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, UAEAC, y como Litisconsorte Necesario Avianca S.A.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1999.

6 Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación: 68001-23-33-000-2012-00119-01 (2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-154 del 9 de marzo de 1997, expediente D-1430, norma acusada: Numeral 3 —parcial— del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa”.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de noviembre de 2012. Radicado: 25000-23-25-000-2003-00839-01 (1165-2010). Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: municipio de Fusagasugá, Cundinamarca.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2007-01285-01 (1705-12). Actor: Carlos Iván Vega Guerrero. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016. Radicado: 680012331000200900603 01 (4575-2014). Actor: Raúl Archila Pérez. Demandado: municipio de Cimitarra, Santander.

9 Posición fijada en la decisión de la Sala Plena de esta Corporación del 18 de noviembre de 2003, Radicado IJ-0039, actora: Maria Zulay Ramírez Orozco.

10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicado: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: Eduardo Niño Paredes. Demandado: municipio de Yaguara, Huila

11 Algunas de las órdenes obran a folios 50 a 102 del expediente.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. Nº interno: 3404-2013.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016, actor: Lucinda María Cordero Causil. Nº interno: 0085-2015.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente: 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo.

15 Sentencia del 13 de junio de 2013, Actor Alejandro Gómez Rodríguez, Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.

16 “Artículo 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el D.-L. 85/86). oficio Nº 3-00470/6.01.99. Unidad de Estudios y Conceptos. Empleados Públicos de la Administración Central Distrital - Jornada de trabajo. CJA07201999.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

Artículo 34.—De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Ver el fallo del Consejo de Estado 846 de 2011.

Artículo 35.—De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 36.—De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el artículo 9º Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 D.-L. 10/89). Ver oficio Nº OECJ-993/21.10.94. Secretaría General. Horas extras - Autorización previa para su pago. CJA11101994 oficio Radicado 003024/25.01.95. Oficina de Estudios y Conceptos Jurídicos. Descanso compensatorio empleados administración central. CJA05151995 oficio Nº 2-16510/23.06.98. Unidad de Estudios y Conceptos. Empleados públicos - Pliego de solicitudes. CJA07051998.

17 Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud. Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, Sección Tercera. Expediente: 31172.

18 “Artículo 239. Prohibición de despido. ‘Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1822 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:’

1. ‘Numeral CONDICIONALMENTE exequible’ Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.”.

19 “Art. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”.

20 Esta prohibición también está contenida, en pro de la garantía de los derechos que se encuentran en cabeza de la mujer embarazada, en el artículo 239 del CST.

21 Sentencia de 26 de junio de 2008. Actor: Martha Rocío Rodríguez, demandado: municipio de los Palmitos, Sucre. Radicado: 70001-23-31-000-2001-01614-01 (2998-2005).

22 Sentencia del 16 de octubre de 2008. Accionante: Luis González Chaux. Accionado: Contraloría General de la República.

23 T-113 del 12 de febrero de 2008. Accionante: Vivian Gertrudis Rosado Manjarrez, demandado: ESE Hospital San Lucas de El Molino.

T-987 del 10 de octubre de 2008. Accionante: Roxana Marcela Castañeda López en nombre propio y en representación de su hija Thaliana Valentina Galindo Castañeda, demandado: alcaldía municipal de Apulo (Cundinamarca).

24 T-088 del 15 de febrero de 2.010. Accionante: Sandra Milena Guacaneme Chaparro, demandado: Departamento del Magdalena.

T-1000 del 6 de diciembre de 2010. Accionantes: por Yesmit Pérez Hernández en contra de Ana Patricia del Carmen Morales de Merlano; Juliana Martínez Martínez en contra de DELI APA S.A.; Sandra Janet Gil en contra de CONFECCIONES ERIK V. S.A; Luz Inés Sepúlveda Morales en contra de Vásquez Mejía Ltda.; Jessica Tatiana Gómez Tobar en contra de Aydeé Lozano Villaquiran y Tatiana Herrera Lozano.

25 T-206 del 19 de marzo de 2002. Accionante: Vilma Infante Aguilar, demandado: La Caja Popular Cooperativa.

26 “[…] si la relación civil existente entre las partes del contrato de prestación de servicios, puede asimilarse a una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo. Lo anterior se verifica con el cumplimiento de los siguientes tres requisitos que ha determinado la jurisprudencia de esta corporación: “(i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por este, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado[202]. Una vez se demuestre la existencia de un vínculo de carácter laboral, se debe evaluar en cada caso si procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada”[203].

Por otro lado la Corte ha establecido que tratándose de mujeres embarazadas que mantienen una relación civil en contratos de prestación de servicios, se debe aplicar el principio de estabilidad laboral reforzada [204] y ordenar la renovación de tal contrato. Así lo ha desarrollado la jurisprudencia “Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación” […]”.

27 Esta hipótesis fáctica fue examinada en la Sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al sistema integral de seguridad social en salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro.

También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las órdenes fueron similares.

28 Tal como lo sostuvo esta Subsección en la sentencia del 2 de marzo de 2017. Radicado: 52001-23-31-000-2010-00505-02 (4066-14). Actor: Luz Miriam Cerón Rosero, demandado: municipio de Consacá - Centro de Salud Consacá ESE.

“El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico.”.

El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:

“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales.”

Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.”.