Sentencia 2010-00607 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 50001-23-31-000-2010-00607-01

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Yolanda Monroy

Accionado: ESE Hospital Departamental de Villavicencio

Referencia: 4233-16. SE. 0038

Asunto: Fallo ordinario - Código Contencioso Administrativo - Prestaciones sociales.

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre la señora Yolanda Monroy y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria, pese a su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y, en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas.

No obstante lo anterior, es necesario hacer referencia al planteamiento de la apoderada de la entidad demandada, según el cual la sentencia tiene que ser revocada, toda vez que en ella no se declaró la existencia de la relación laboral como la solicitó la demandante, el poder no era suficiente para demandar y la indebida valoración probatoria frente a los testimonios bajo los cuales el a quo entendió que se dio la subordinación sobre la accionante.

Cuestiones previas

a. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral.

Para efectos de determinar el tipo de vinculación de la demandante con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, resulta pertinente recordar las diferencias entre las tipologías contractuales de prestación de servicios y de contrato laboral.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997 estableció:

“El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”(2) (resaltado fuera de texto).

De lo expresado se desprende que se presentan los contratos de prestación de servicios en los casos en los cuales la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados. Además, en estas situaciones hay autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Sin embargo, las diferencias entre las mencionadas tipologías contractuales no se agotan con lo previamente enunciado. En efecto, esta corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de noviembre de 2003 señaló:

«En Sentencia C-154 de 1997 por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 32, numeral 3º, Ley 80 de 1993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

5. Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…).

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.

En el caso sub examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (fls. 47 a 55, cdno. 2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones.

Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent. nov. 14/96, exp. 12541). Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (L. 80/93, art. 32), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent. nov. 14/96, exp. 12541).

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaría, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b) que requiera de conocimientos especializados la labor (L. 80/93, art. 32).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.

Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (Sent. C-555/94).

Como lo ha explicado la honorable Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público”(3) (resaltado fuera de texto).

Se entiende de lo anterior que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales. Por otra parte, se debe resaltar que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, ello por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral.

También se deduce de la jurisprudencia citada ut supra que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios y rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, si no que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.

b. Análisis de la relación contractual en el caso concreto.

Con el fin de determinar si se configuró en una relación laboral, corresponde analizar cómo se desarrolló la misma en el caso concreto.

En el expediente consta que entre el representante legal de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y la demandante, se suscribieron las siguientes órdenes de servicio u órdenes de prestación de servicios como auxiliar administrativo de conformidad con los documentos obrantes a folios 32 a 39 mediante el cual la unidad funcional de talento humano de la entidad accionada constata los siguientes:

Número de ordenPlazo del contratoValor total del contrato
668 de 20081 mes hasta el 31 de enero de 2008$ 1.250.000
1234 de 20082 meses hasta el 31 de marzo de 2008$ 2.300.00
2359 de 20081 mes hasta el 30 de abril 2008$ 1.150.000
2565 de 20081 mes hasta el 31 de mayo de 2008$ 1.150.000
3054 de 20081 mes hasta el 30 de junio de 2008$ 1.150.000
3885 de 20081 mes hasta el 31 de julio de 2008$ 1.150.000
4575 de 20082 meses hasta el 30 de septiembre de 2008$ 2.300.000
5415 de 20081 mes hasta el 31 de octubre de 2008$ 2.300.000
6563 de 20081 mes hasta el 30 de noviembre de 2008$ 1.150.000
7088 de 20081 mes hasta el 31 de diciembre de 2008$ 1.150.000
646 de 20091 mes hasta el 31 de enero de 2009$ 1.150.000
631 de 20092 meses hasta el 31 de marzo de 2009$ 2.300.000
Adición al contrato 631 de 20091 mes hasta el 30 de abril de 2009$ 1.150.000
1638 de 20091 mes hasta el 30 de mayo de 2009$ 1.150.000
2324 de 20091 mes hasta el 30 de junio de 2009$ 1.150.000
3028 de 20091 mes hasta el 31 de julio de 2009$ 1.150.000
3718 de 20091 mes hasta el 31 de agosto de 2009$ 1.150.000
4096 de 20091 mes hasta el 30 de septiembre de 2009$ 1.150.000
4782 de 20091 mes hasta el 31 de octubre de 2009$ 1.150.000
5388 de 20091 mes hasta el 30 de noviembre de 2009$ 1.150.000
6013 de 20091 mes hasta el 31 de diciembre de 2009$ 1.150.000
0592 de 201025 días hasta el 28 de enero de 2010$ 1.150.000

De lo relacionado anteriormente en cuanto a las órdenes de prestación de servicios, se puede inferir que existió una prestación continuada e ininterrumpida en los periodos comprendidos del 31 de enero de 2008 al 28 de enero de 2010, en donde se demuestra la existencia del elemento sustancial de subordinación continuada, relación laboral en que la accionante tenía como obligaciones generales las siguientes: 1. Participar en los procesos de mejoramiento que se llevan a cabo en la institución mediante la participación, coordinación y compromiso en las actividades que se planean e implementan. 2. Poner al servicio de la entidad, las capacidades y calidades técnicas, humanas, éticas y profesionales que se requieran, para la ejecución de la orden. 3. Presentar informes mensuales de ejecución del objeto contractual. 4. Cumplir ampliamente y con idoneidad el objeto de la orden. 5 Presentar dentro de los cinco (5) días siguientes al cumplimiento del servicio la correspondiente cuenta de cobro. 6. Garantizar su afiliación al sistema general de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. Presentando copia de los recibos de pago, como requisito previo al pago. 7. Presentar los conceptos, asesorías y sugerencias técnicas que de acuerdo a su perfil profesional se requiera para soportar informes de supervisión. 8. Guardar absoluta reserva de la información que en razón del presente orden llegaré a conceder.

También se evidencia como obligaciones específicas: 1. Revisar las facturas de servicios por evento lo que comprende; liquidación del servicio, la tarifa pactada con cada entidad, la aplicación los descuentos, los soportes médicos y las autorizaciones del caso. 2. Realizar preliquidaciones por servicios médicos. 3. Procesar traslados de pacientes atendidos. 4. Entregar cuentas a auditoría y a cartera. 5. Realizar admisiones de pacientes. 6. Realizar la liquidación de cuentas médicas por servicios médicos. 7. Realizar y diligenciar los traslados de camas de pacientes hospitalizados. 8. Realizar censo diario de pacientes por ingreso y egreso. 9. Verificar los soportes de las cuentas para su facturación. 10. Elaborar y firmar las boletas de salida para los usuarios y verificar que se encuentren los soportes completos y las autorizaciones de servicios necesarias para la facturación, y asegurarse que sean archivadas debidamente para su posterior cobro. 11. Supervisar los procedimientos de servicios necesarios para la facturación, y asegurarse que sean archivadas debidamente para su posterior recaudación. 12. Realizar egresos bloqueos de historias clínicas de otras dependencias. 13. Digitar cualquier tipo de información relacionado con la facturación, estados de cuenta, pagos, informes realizados por las entidades. 14. Recepcionar y revisar las historias clínicas de los servicios ambulatorios de urgencias y consulta externa de facturación por evento. 15. Informar el valor de los procedimientos a usuarios particulares, o usuarios que no tiene las semanas cotizadas. 16. Mantener actualizados los estados de cuenta y pagos de cada una de las entidades a los cuales se les factura por evento. 17. Solicitar los resúmenes de historias clínicas. 18. Elaborar oficios para solicitar las autorizaciones de servicios. 19. Manejar el sistema de información estadístico y de facturación, tanto manual como sistematizado, de acuerdo a las instrucciones recibidas del superior inmediato. 20. Entregar el trabajo de facturación asignado, en la fecha que estipula el jefe del departamento de facturación, ya que cada entidad tiene una fecha límite para recibir la facturación. 21. Digitar los Rips correspondientes en el programa para tal fin. 22. Asistir en turnos rotativos los domingos y festivos para realizar debidamente el proceso de facturación de salida de usuarios. 23. Generar facturas correspondientes a accidentes de tránsito. 24. Verificar la documentación para atención a pacientes. 25. Verificar el monto de los pagadores. 26. Realizar el censo diario de pacientes de ingreso y egreso y censo diario por empresas. 26. Realizar censo diario de pacientes de ingreso y egreso y censo diario por empresas. 27. Soportar las facturas totalmente. 28. Controlar y entregar las facturas a cartera. 29. Entregar informes de facturas semanales. 30. Digitar cualquier tipo de información relacionada con la facturación, estados de cuenta, pagos, informes realizados por las entidades. 31. Conocer y manejar los manuales de tarifas ISS y SOAT. 32. Identificar el nombre de las entidades con las cuales tiene contratos de servicios la institución y sus tarifas. 33. Digitar todo tipo de información en los programas de sistemas que se utilizan en la institución. 34. Liquidar y facturar los servicios médicos de centros de atención prestados a usuarios para cobro por evento, de acuerdo a los contratos que tiene la institución. 35. Anexar a la OPS el pago actualizado de su afiliación a una entidad de seguridad social en salud, pensión y ARP. (Lo anterior, de conformidad con las órdenes de prestaciones de servicios obrantes a fls. 40 a 78, del exp.).

Ahora, es necesario analizar las pruebas testimoniales que se llevaron a cabo para tener aún más claridad sobre el asunto y determinar si, como lo dice la apoderada de la entidad demandada, no fueron valoradas adecuadamente por parte del a quo.

En el proceso se practicaron los testimonios de Johana Andrey Romero, Manuel Antonio Beltrán y Nubia Esperanza Romero Carranza, que en lo pertinente señalaron:

1. Testimonio de Johana Andrea Romero(4):

«Yo conozco a Yolanda pero yo no era amiga de ella porque yo empecé a hacer unas practicas (sic) pero cuando yo ingrese (sic) al hospital ella ya había salido yo hasta ahora estaba haciendo la audición para poder ingresar al Hospital, las actividades de la señora Yolanda hacia (sic) las mismas funciones que ella hacia (sic).

Nosotras nos distinguimos por mi hermana, nosotras estamos por contratos de OPS es decir que nos tocaba pagar salud, pensiones y ellos nos daban un sueldo integral, Yolanda fue retirada porque lo que se decía era que si nosotros no teníamos palanca política no podíamos estar en el hospital».

2. Testimonio de Manuel Antonio Beltrán Abril(5):

«Yo hace mas (sic) o menos 6 años que distingo a ella (sic) fuimos compañeros de trabajo no tengo ninguna relación de parentesco con ella, el hospital a nosotros nos contrataba como supernumerarios y después nos pasaron a OPS bajo la oficina en el área financiera (facturación), ella aproximadamente laboro (sic) desde septiembre de 2003 a últimos de enero de 2010, cumplíamos horario de 7:00 am a 1:00 pm y de 1:00 a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am dominicales y festivos, bajo un cuadro de turnos firmado por el gerente, financiero y jefe de facturación, en este lapso de tiempo tuvimos 2 jefes una de ellas la jefe Tulia Vigolla y Luz Nelly Hurtado la ultima (sic) jefe nos manifestó en ocasiones que sin(sic) no teníamos padrino político nos terminaban el contrato laboral.

A nosotros no nos reconocían festivos, dominicales ni recargos nocturnos, cuando estábamos por OPS y en el tiempo que estuvimos como súper numerarios si no los cancelaban, cumplíamos ordenes (sic) como si fuéramos de planta, como lo mencioné anteriormente, bajo un jefe de turnos y un jefe inmediato.

En el momento que pasamos a ser OPS cuando nos daban una incapacidad por enfermedad general nos las descontaban o teníamos que pagar a otro compañero para evitar inconvenientes con nuestro trabajo y así mismo cumplir las metas asignadas.

SE LE CONCEDE LA PALABRA AL APODERADO DE LA PARTE ACTORA QUIEN VA A INTERVENIR

PREGUNTA UNO: Diga a este despacho que(sic) cargo ocupo (sic) la demandante en el Hospital Departamental de Villavicencio.

CONTESTO (sic): Como auxiliar administrativo en el area (sic) de facturación.

PREGUNTA DOS: Diga al despacho si para la época en que laboro (sic) la demandante para el Hospital Departamental existia(sic) en la planta de personal de esa entidad el cargo de auxiliar administrativo.

CONTESTO (sic): Si (sic) existían cargos administrativos pro grados.

PREGUNTA TRES: Según su respuesta anterior nombre algunos funcionarios que ocuparan ese cargo en la planta.

CONTESTO (sic): Uno de ellos Dionisio Esquibel, Lucila y Maried no me acuerdo de los apellidos.

PREGUNTA CUATRO: Diga a este despacho si el numero (sic) de horas laboradas al mes por la demandante era igual al laborado por los auxiliares administrativos de planta del Hospital Departamental de Villavicencio; de no ser igual explique cual (sic) era la diferencia.

CONTESTO (sic): NO, no eran iguales puesto que nosotros trabajábamos de lunes a lunes y ellas descansaban festivos y dominicales y no laboraban en la parte nocturna.

PREGUNTA CINCO: Dígale a este despacho, si había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario y si a esta le hacían llamados de intención (sic) por llegar tarde. De ser cierto quien(sic) los hacía y si era en forma verbal o en forma escrita.

CONTESTO (sic): A nosotros si(sic) nos controlaban las entradas y salidas de cada uno de los puestos de trabajo, puesto que estábamos cumpliendo con un cuadro de turnos elaborado por la jefe del área con el visto bueno de financiera si y en ocasiones si nos pasaban llamados de atención tanto verbales como escritos por esta y otras razones estaba la jefe Tulia Vigolla y Luz Nelly Hurtado con el visto bueno del financiero de momento.

PREGUNTA SEIS: En cuanto a las labores cumplidas, diga si había alguna diferencia entre los auxiliares administrativos de plata (sic) del Hospital Departamental de Villavicencio y la demandante.

CONTESTO (sic): Claro que si (sic) había una gran diferencia porque nosotros eramos (sic) facturadotes (sic) de piso y nos tocaba pedir autorizaciones, hacer liquidaciones, admisionar los pacientes y darles ingreso efectivamente, generar también las salidas y avisarle a las familias del respectivo copago que deberían hacer. Mientras que los administrativos de planta tenían funciones diferentes a las nuestras como revisarnos los procesos y procedimientos que nosotros hacíamos con las liquidaciones para así mismo llamarnos la atención.

Siendo la hora de las 4 pm el juez habilita la hora para seguir con la diligencia.

PREGUNTA SIETE: Diga a este despacho, si lo que recibían mensualmente los auxiliares administrativos de planta del Hospital Departamental de Villavicencio por concepto de salario, mas (sic) lo que recibían por concepto de primas de servicio, extralegales, navidad, de vacaciones, técnicas, también se lo pagaban a la demandante.

CONTESTO (sic): A nosotros como empleados por OPS nunca supimos, (sic) que era unas vacaciones, unas primas, y todos los beneficios que gozaba el personal de planta y de igual forma la remuneración mensual no era la misma del OPS al planta (sic).

PREGUNTA OCHO: Diga a este despacho si sabe si la demandante estaba afiliada, a un fondo de seguridad social y pensionales y a una EPS de ser cierto, diga quien(sic) pagaba los aportes y si la demandante podía escoger libremente las entidades para afiliarse.

CONTESTO (sic): A nosotros nos tocaba pagar la seguridad social tanto salud, pensión y riesgos como independientes, la entidad en ningún momento nos cancelaba estos valores y era un requisito principal para podernos cancelar la remuneración de cada mes, presentando copia de los respectivos aportes y anexando la cuenta, teníamos libertad para escoger EPS.

PREGUNTA NUEVE: Diga a este despacho, si sabe cual (sic) fue la razón por la cual la demandante no continuó laborando con el Hospital Departamental de Villavicencio.

CONTESTO (sic): A los que iban sacando de sus puestos de trabajo eran por que (sic) no tenían padrinos políticos y el que tuviese padrino podio (sic) seguir laborando.

Pregunta del despacho: Dentro de la exposición anterior usted a (sic) dicho que presto (sic) sus servicios por la época de la demandante al Hospital Departamental de Villavicencio en la modalidad de OPS tuvo con el Hospital Departamental de Villavicencio.

CONTESTO (sic): Yo si en nombre propio Manuel Antonio Beltrán Abril, en este momento si tengo demandado al Hospital Departamental de Villavicencio, por ese tipo de contratación».

3. Testimonio de Nubia Esperanza Romero Carranza(6):

«Pues yo ingrrese (sic) el 1º de diciembre en el año de 2005, en el Hospital de Villavicencio, como Yolanda, como supernumeraria también y pues después nos pasaron por OPS, la conozco desde que ingrese (sic) al hospital ya 7 años, nosotros pues obviamente dependemos para la dependencia financiera y pues nuestra jefe era la jefe tulia (sic) vigoya (sic), tengo un vinculo (sic) con Yolanda de amistad, ella obviamente la sacaron en enero de 2010 cuando empezó la ley de garantías fuimos facturadoras del hospital y pues ella fue muy responsable con su trabajo nunca escuche (sic) comentarios de ella y también responsable con su horario, es resumido lo que se(sic).

EL DESPACHO LE CONCEDE LA PALABRA AL APODERADO DE LA PARTE ACTORA. Si (sic) voy a interrogar.

PREGUNTA UNO: Diga a este despacho exactamente que (sic) cargo ocupo (sic) la demandante en el Hospital Departamental de Villavicencio.

CONTESTO (sic): Como facturadora.

PREGUNTA DOS: Diga si para la época que labora la demandante para el Hospital Departamental de Villavicencio existía en la planta de personal de esa entidad el cargo de facturadora, de ser cierto diga algunos funcionarios que ocupara de planta.

CONTESTO (sic): como (sic) súper numeraria era todo el dia (sic) de 7 am a 6 pm, y luego pasamos por OPS y eran turnos de 7 am a 1 pm y de 1 pm a 7 pm dependiendo del servicio donde estuviéramos por que (sic) a veces tocaba trabajar en horario de la noche y el horario de la noche era de 7 pm a 7 am.

PREGUNTA CUATRO: Diga a este despacho si habia (sic) un funcionario de la ESE Hospital de Villavicencio que le contralara(sic) a la demandante el cumplimiento del horario y si a esta le hacia (sic) llamados de atención por llegar tarde de ser cierto diga quien los hacia (sic) y si era en forma verbal o de forma escrita.

CONTESTO (sic): si obviamente quien nos controlara el horario y era la jefe Tulia Vigoya y nos hacia (sic) llamados de atención verbal.

PREGUNTA QUINTA: Diga si sabe si la demandante estaba afiliada a un fondo de seguridad social y pensiones y a una EPS de ser cierto diga quine(sic) pagaba los aportes y si la demandante podía escoger libremente las entidades para afiliarse.

CONTESTO (sic): si(sic) estábamos afiliados a un fondo de seguridad social y de salud también pero por que tenia (sic) que cancelarlo cada funcionario y obviamente éramos libres de escoger las entidades.

PREGUNTA SEXTA: Diga si usted sabe que(sic) implementos utilizaba diariamente la demandante para sus labores y de propiedad de quien era (sic) esos implementos.

CONTESTO (sic): los (sic) implementos que utilizábamos era un computador una impresora y todos eran del hospital”.

Los citados medios probatorios dan cuenta de que la demandante desempeñó sus funciones en un horario determinado, en la sede de la entidad demandada y bajo la constante vigilancia y subordinación de las jefes respectivas (las señoras Tulia Vigolla y Luz Nelly Hurtado en sus momentos correspondientes). Ahora bien, los anteriores elementos por sí solos no son suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada, pero por la naturaleza de las ocupaciones que desempeñaba como auxiliar de administrativo, claramente operativas y que se ejecutaban de manera continua, que adicionalmente no requerían un conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios, llevan a la Sala a concluir que se está en presencia de una relación laboral y reglamentaria, en el citado período comprendido entre el 31 de enero de 2008 al 28 de enero de 2010, tal como lo entendió el tribunal al proferir la decisión apelada.

Significa lo anterior, que se evidenciaron en el presente proceso los elementos respectivos del contrato realidad, los cuales están constituidos por: i) la continuada subordinación, esta se evidenció cuando la demandante cumplió un horario de trabajo dentro de la entidad, siendo vigilada como se dijo por una supervisora, y en caso de ausencia para faltar al cumplimiento de sus funciones, debiendo solicitar los permisos correspondientes, esto según los testimonios.

También cabe anotar, que se presentó la subordinación continuada como quiera que desempeñó funciones meramente operativas, tal como se vislumbra en las labores desarrolladas como funciones específicas descritas ut supra, las cuales se ejecutaron como se pudo evidenciar anteriormente, de forma ininterrumpida desde el 1º de enero de 2008 hasta el 28 de enero de 2010, o sea, por el lapso de 2 años y unos días. Igualmente, se evidenciaron en el proceso los restantes elementos para configurar un contrato realidad a saber: ii) la prestación personal del servicio, ya que ella fue quien directamente ejecutó las labores estipuladas en los contratos de prestación de servicios descritos en párrafos anteriores y la iii) remuneración que recibió por los mismos, como quiera que se demostró en el proceso que ella recibió una contraprestación económica por las labores desarrolladas.

Para la Sala es importante resaltar nuevamente, que las funciones desempeñadas por la señora Yolanda Monroy no tenían el carácter de una especialidad científica o técnica, que ameritaran un tipo de vinculación laboral mediante contratos de prestación de servicios, ya que lo realizado eran labores simplemente operativas que no requerían de una experticia especializada propia de los contratos de prestación de servicios, tal como se analizó en precedencia.

De lo expuesto en el presente acápite se desprende que la actora logró probar que la relación contractual entablada con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio se enmarcó en una relación laboral, por la continua subordinación en funciones claramente operativas, en donde se le debe dar aplicación al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, con la consecuencia del pago de las prestaciones sociales a su favor.

En cuanto a lo aludido por la apoderada de la entidad demandada en el recurso de apelación, consistente en que el poder otorgado al apoderado de la parte demandante no era suficiente para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto censurado (jul. 14/2010)(7), se aprecia en el proceso que al dar contestación de la demanda la ESE Hospital Departamental de Villavicencio no hizo alusión al asunto, por lo tanto, no hay lugar a analizar esta circunstancia en esta etapa procesal.

Por ello no prospera la anterior pretensión.

En lo referente a que no se declaró la existencia de la relación laboral como lo solicitó la demandante, se ve claramente en el fallo apelado de 18 de diciembre de 2015 que la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas estudió lo pertinente de la siguiente manera:

«En tales condiciones, es decir, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación, concluye la Sala que la demanda utilizó equivocadamente esta figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en esta(sic) caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos que allí laboraban.

Debe anotarse que si bien es cierto que el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, tal premisa no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño que, desde luego, no podrá consistir en un restablecimiento como reintegro, pero sí en el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas” (fl. 226 vlto. y 277). Resaltado fuera del texto.

Por lo tanto, como en el presente caso se probó que fue desvirtuada la existencia de contratos de prestación de servicios entre la señora Yolanda Monroy y la entidad demandada, y que en verdad sí existió un contrato realidad, la consecuencia lógica sería la reparación del daño que sufrió tal como lo estableció el a quo en la providencia recurrida, explicando igualmente que no podía ser reintegrada, porque el reconocimiento del contrato realidad no le otorga a la demandante la categoría de empleada pública, condición que obedece a una relación legal y reglamentaria conforme lo establece el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere decir lo anterior, que por el hecho de tener la señora Yolanda Monroy una pretensión de una reparación, no tiene ella derecho a ser reintegrada a la entidad accionada, ya que para ingresar a la misma debió ser vinculada mediante concurso por el proceso de selección que tenga establecido la entidad para tal fin, y ella no lo hizo, simplemente existió un encubrimiento de un contrato realidad, por lo tanto, solo tiene derecho a indemnización.

Consecuentemente con lo anterior, lo aludido por el apoderado de la parte demandante no cuenta con respaldo argumentativo ni probatorio, ya que sí fue declarado el contrato realidad por el a quo en la parte considerativa del fallo y, por tanto, se confirmará lo establecido por el a quo que negó tal pretensión de reintegro.

Análisis de la prescripción

Esta corporación, en sentencia de unificación de la Sección Segunda, calendada el 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000- 2013-002660-01 (0088-2015), puntualizó frente a la prescripción de los dineros pagados por concepto de aportes para pensión, lo siguiente:

«la imprescriptibilidad ... no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiere hecho o existiese diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o complementar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador(8) (resaltado fuera del texto).

En esa misma sentencia de unificación en la parte resolutiva se estableció que en cada proceso en el que se reconozca el vínculo laboral se debe realizar el análisis de la prescripción en el caso concreto.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, aparece probado en el expediente que la demandante formuló derecho de petición el 23 de junio de 2010 (fl. 28), el cual fue contestado por la entidad demandada el 14 de julio de 2010 (fl. 29) en donde se le dijo que «Es de anotar que bajo la modalidad de supernumeraria, el hospital le reconoció y pagó lo que presuntamente estaba previsto, y que con relación a la contratación como prestadora de un servicio, me permito manifestarle que no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás conceptos económicos que usted reclama por cuanto el tipo de vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de dicho contrato no hay lugar a reconocimiento de algún concepto económico diferente de los honorarios estipulados».

Así las cosas, se evidencia que la demandante reclamó ante la ESE Hospital Departamental de Villavicencio sus pretensiones dentro del término de los tres años siguientes a la terminación de la última vinculación contractual, es decir, en el período comprendido entre el 31 de enero de 2008 y 28 de enero de 2010, como quiera que se demostró en el párrafo anterior que su reclamo lo presentó ante la entidad accionada el 23 de junio de 2010.

Se concluye que no existe en el presente caso prescripción de las prestaciones sociales reclamadas durante el período reconocido.

Se tiene que la Sala recuerda que en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 número 5 de 25 de agosto de 2016(9), la Sección Segunda de esta corporación precisó:

«[R]especto de las controversias relacionas(sic) con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el CPACA, art. 164, num. 1º, letra c).

(...).

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador” (resaltado fuera del texto).

Se tiene entonces que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En consecuencia, la sentencia apelada debe ser confirmada.

Decisión

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas de 18 de diciembre de 2015, mediante la cual se declaró la nulidad del Oficio del 14 de julio de 2010, proferido por el gerente del Hospital Departamental de Villavicencio ESE, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados por la actora.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 18 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas por las razones expuestas en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase.»

2 Corte Constitucional, Sentencia C-174 de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, radicación 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ), M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

4 Folio 228.

5 Folios 230 a 232.

6 Folios 235 y 236.

7 Acto administrativo de 14 de julio de 2010, suscrito por el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, mediante el cual se le negó el pago de unas acreencias laborales que considera tener derecho.

8 Sentencia CE-SUJ2 de 25 de agosto de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Proceso 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Demandante Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).

9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.