Sentencia 2010-00610/53619 de noviembre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 52001233100020100610 01 (53619)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Viviana Yurley Ardila Rojas y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación - rama judicial

Referencia: Acción reparación directa

Temas: Privación injusta de la libertad - Reiteración de jurisprudencia / Régimen objetivo de responsabilidad porque el sindicado no cometió el delito / Arancel judicial - No es procedente

Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 28 de noviembre de 2014.

La Sala abordará el asunto en el siguiente orden: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la competencia de la sala; 3) alcance de la apelación adhesiva; 4) el ejercicio oportuno de la acción; 5) la legitimación en la causa; 6) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; 7) las pruebas recaudadas en el proceso y su respectivo valor probatorio; 8) el caso concreto; 9) actualización de la condena; 10) el arancel judicial y 11) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad de la señora Viviana Yurley Ardila Rojas, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada(10), por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285, la subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas en contra de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Nariño, por cuanto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia reside en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

3. Procedencia de la apelación adhesiva.

Según lo previsto en el artículo 353 del CPC(11), la apelación adhesiva constituye una modalidad del recurso ordinario de apelación y procede siempre que la contraparte hubiese apelado la sentencia dentro del término de ejecutoria, por manera que no existe apelación adhesiva sin la apelación de carácter principal.

De este modo, cuando alguna de las partes no apela la sentencia y, en su lugar, opta adherirse a la apelación instaurada por su contendiente, asume todas las consecuencias derivadas de ello, esto es, supeditarse a la voluntad de aquel de continuar o desistir del trámite, a tal punto que el artículo 353 del CPC prevé “fija adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

Ahora, en cuanto a las circunstancias susceptibles de ser cuestionadas a través de la apelación adhesiva se concluye que las mismas corresponden a las cuestiones desfavorables para el recurrente adhesivo, al margen de que hayan sido previamente atacadas por quien apeló la sentencia dentro del término de ejecutoria, pues el legislador no estableció restricciones sobre el particular, contrario sensu en el artículo 353 ejusdem precisó que “[I]a parte que no apeló [se] podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” (se resalta).

Así las cosas, la parte que apela de manera adhesiva está habilitada para cuestionar los puntos que a bien considere, siempre que le sean desfavorables, pero debe hacerlo a través de la explicación de las razones por las que considera que la respectiva providencia debe modificarse o revocarse, pues no es posible entender, como ocurre en eventos excepcionales, verbigracia las acciones de tutela, que frente a este recurso no es obligatoria la sustentación, dado que, según la normativa que regula el asunto y la jurisprudencia de la Corte Constitucional(12), esta modalidad de impugnación se rige por las reglas de sustentación de la apelación ordinaria.

En el presente asunto, solo la rama judicial apeló el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia; sin embargo, la Fiscalía General de la Nación interpuso apelación adhesiva, con anterioridad a que el recurso de apelación fuera admitido por el Consejo de Estado, por tanto, la entidad estaba facultada para adherirse al recurso de apelación presentado por la rama judicial, como en efecto ocurrió, en la oportunidad prevista para tal fin, para lo cual expuso los argumentos por los que disentía del fallo de primera instancia.

De este modo, como se cumplen los presupuestos de oportunidad, procedencia y sustentación, la subsección se pronunciará tanto de la apelación principal como de la de carácter adhesivo.

4. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(13).

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima la señora Viviana Yurley Ardila Rojas dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Revisado el expediente, obra la providencia proferida el 21 de julio de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, Putumayo(14), por medio de la cual se absolvió a la ahora demandante, en ese orden, la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello, por cuanto se presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación(15) el 14 de julio de 2010, la audiencia se llevó a cabo el 11 de octubre de ese mismo año y la demanda se presentó el 15 de octubre de 2010(16).

5. Legitimación en la causa.

Respecto de la demandante Viviana Yurley Ardila Rojas se tiene que ella fue la víctima directa del daño, razón por la cual está acreditada su legitimación para comparecer a este proceso.

En relación con María Precila Rojas Joven, se encuentra acreditado, a través del registro civil de nacimiento de Viviana Yurley Ardila Rojas(17), que se trata de la madre de la víctima directa.

Ahora, en relación con los demandantes José Emilio Ardila Cadena, Paula Andrea Ardila Rojas y José Alejandro Ardila Rojas quedó probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia por omitir la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad y la decisión no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.

6. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada(18) por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(19).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Con esta óptica, la sala procederá al análisis del caso concreto.

7. Las pruebas aportadas al expediente.

De conformidad con el conjunto probatorio obrante en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente:

— El 20 de junio de 2007, fue capturada la señora Viviana Yurley Ardila Rojas en compañía de otras dos mujeres. Las dos últimas aceptaron los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación, por lo que el juez ordenó la ruptura de la unidad procesal y continuó la actuación procesal en relación con Viviana Yurley Ardila Rojas, a quien se le legalizó la captura y se le impuso media de aseguramiento privativa de la libertad como supuesta coautora del delito de terrorismo agravado(20).

— El 18 de julio de 2007, la Fiscalía Única Especializada de Mocoa presentó escrito de acusación en contra de la señora Viviana Yurley Ardila Rojas por la supuesta comisión del delito de terrorismo agravado(21).

— El Juzgado Primero Civil Municipal de Mocoa, al dar respuesta a un escrito contentivo de un derecho de petición interpuesto por el abogado de la señora Ardila Rojas, indicó que, una vez revisados los archivos correspondientes al anterior Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mocoa que reposan en el archivo general, encontró en la carpeta de órdenes de libertad la copia de la que correspondía a la orden de libertad de la demandante, la cual fue concedida el 3 de marzo de 2008 por vencimiento de términos(22).

— El 24 de junio de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, Putumayo, llevó a cabo la audiencia de juicio oral de la señora Ardila Rojas, en la que se indicó el sentido del fallo de carácter absolutorio y se dispuso que permaneciera en libertad(23).

— A través de proveído del 21 de julio de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, Putumayo, absolvió a la señora Ardila Rojas del delito por el cual se la llevó a juicio, toda vez que consideró que no había pruebas suficientes que dieran certeza sobre la comisión de la conducta punible por parte de la señora Viviana Yurley Ardila Rojas(24).

— El director del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Mocoa certificó que la señora Viviana Yurley Ardila Rojas estuvo recluida en ese lugar desde el 22 de junio de 2007 hasta el 4 de marzo de 2008(25).

— Se allegó por parte de la demandante el contrato a término indefinido suscrito entre ella y el señor Luis Antonio Rosero Zúñiga como “impulsadora de productos” de la tienda “Frutería la Deliciosa” en el que se indicó como remuneración mensual la suma de $ 400.000.

8. Caso concreto.

Según el material probatorio allegado al expediente, se encuentra acreditado que la Fiscalía General de la Nación adelantó un proceso penal en contra de la señora Viviana Yurley Ardila Rojas, por la supuesta comisión, como coautora, del delito de terrorismo agravado; además, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Mocoa, con función de Control de Garantías, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual se hizo efectiva desde el 20 de junio de 2007, fecha de su captura, y el 4 de marzo de 2008, fecha en la cual consiguió su libertad, luego de que se vencieran los términos.

Adicionalmente, quedó acreditado que la señora Ardila Rojas fue absuelta por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, Putumayo, con base en los siguientes argumentos (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“Ahora bien, tal como lo afirma el señor representante del Ministerio Público y la defensa dentro de la audiencia de juicio oral y estando presente la procesada, ninguno de los deponentes la reconoció como responsable del hecho, no se hizo sindicación alguna contra Viviana Yurley.

“Es verdad que la declaración de Etelberto Buitrago Nastacuaz testigo presentado por la Fiscalía fue por demás escueta; empero, de ella no único claro que se puedo establecer es que Viviana Yurley ninguna participación tuvo en los hechos (...).

“Así las cosas, ante la ausencia total de pruebas que en desarrollo del juicio oral permitan llegar al conocimiento más allá de toda duda respecto a la responsabilidad de la sentenciada en el hecho que se le enrostra se impone reconocer a favor de Viviana Yurley el principio del in dubio pro reo(26).

La sentencia quedó en firme, dado que las partes no formularon recurso alguno.

Como se observa del aparte transcrito de la providencia, el juez de la causa absolvió al ahora demandante, con fundamento en que no existían elementos de convicción y de acreditación acerca de su responsabilidad en el hecho punible por el cual se le sindicó, razón por la cual la absolución de la señora Ardila Rojas obedeció a que la acusada no cometió el delito, a pesar de que se haga mención al in dubio pro reo.

En ese sentido, dadas las circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que la aquí demandante no estaba en la obligación de soportar la privación de su libertad, la cual se produjo desde el 20 de junio de 2007, hasta el 4 de marzo de 2008(27), de ahí que deba calificarse como antijurídico el daño a ellos irrogado, calificación que determina la consiguiente obligación solo para la rama judicial de resarcir los perjuicios que fueron causados y, en este sentido, se modificará el fallo apelado.

Adicionalmente, no se acreditó en el proceso que la sindicada hubiera dado lugar, con su conducta, a la privación de su libertad, como tampoco que se hubiere presentado, en este caso, algunos de los eventos de exoneración de la endilgada responsabilidad de la rama judicial, pues se advierte que los hechos por los que inicialmente se le vinculó a la investigación, fueron desacreditados en la sentencia absolutoria transcrita, por cuanto la supuesta autoría del delito de terrorismo no fue acreditada a través de medios probatorios, como lo concluyó la juez de conocimiento.

En efecto, la funcionaria pública no evidenció ninguna prueba que de forma categórica evidenciara que la señora Ardila Rojas hubiera participado de alguna manera en los hechos imputados.

Ahora, si bien, en casos como el analizado, es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, no es menos cierto que esto procede siempre que resulte necesario efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración(28), presupuesto que no se presenta en el sub júdice, toda vez que no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que imponga la declaratoria de una falla del servicio en cabeza de la Fiscalía General de la Nación o de la rama judicial, pues si bien se hace alusión a que la demandante recobró su libertad por vencimiento de términos, no obra prueba en el proceso que permita acreditar que esto se debió a la actuación de las entidades demandadas, pues a lo sumo se acreditó la resolución de una serie de impedimentos por parte de algunos jueces, los cuales debieron ser aceptado por cuanto habían tenido conocimiento previo de la actuación, lo que permite inferir que actuaron de conformidad con la ley(29).

De otro lado, la sala advierte que el daño causado le es imputable a la rama judicial, pues fue esta entidad la que, por conducto del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Mocoa con Función de Control de Garantías y de conformidad con lo previsto en la Ley 906 de 2004, le impuso la medida de aseguramiento objeto de controversia(30).

En efecto, la adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del sistema penal acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002(31) y la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”(32), competencias que fueron asignadas a los jueces de control de garantías, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos. Al respecto, el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política, señala:

“Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (...). Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

“1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías lasmedidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal(33), la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función (...)”. (Se destaca).

En concordancia con lo anterior, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 ejusdem(34).

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal(35) establece que los jueces penales, con funciones de control de garantías, se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento.

Si bien la imposición de medidas como las que se cuestionan —captura y detención preventiva— requieren de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el juez de control de garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante, y ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, descendiendo al caso concreto, se advierte que la decisión en virtud de la cual se restringió el derecho a la libertad de la señora Ardila Rojas se profiró en el marco de las competencias asignadas a los jueces de control de garantías dentro del sistema penal acusatorio, circunstancia frente a la cual no resultó determinante la actuación de la Fiscalía General de la Nación, pues su intervención se limitó a pedir que se decidiera sobre la procedencia de la aprehensión, obligación que recaía en la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, dada su condición de titular de la facultad sancionatoria del Estado frente a casos como el analizado, esto es, en aquellos en los que se vulneran los bienes jurídicos protegidos por la normativa penal —Ley 599 del 2000—.

Por lo anterior, es claro que la rama judicial es la llamada a responder por los perjuicios reclamados por los demandantes y en atención a que su recurso de apelación se limitó al estudio de la responsabilidad, sin hacer alusión a los valores que fueron reconocidos en primera instancia, estos no serán modificados.

En efecto, tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P.C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. (...)”. (Negrillas adicionales).

Esta sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada —y con ello la competencia del juez ad quem— a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(36). (Se deja resaltado).

Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(37).

En el caso sub examine se tiene que la impugnación de la rama judicial contra la sentencia de primera instancia la edificó sobre la inconformidad respecto de responsabilidad de la entidad.

Así las cosas, en atención a que el reconocimiento de los perjuicios por parte del tribunal a quo respecto de la rama judicial no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte de esta, ninguna precisión efectuará la sala en relación con el con los mismos (sic), de manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el a quo.

9. Actualización de la condena.

Teniendo en cuenta que este punto no fue objeto de cuestionamiento alguno por la entidad demandada, la sala se limitará a actualizar el rubro por lucro concedido(38), sin que ello implique en modo alguno la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus. Entonces, la fórmula aplicable es la siguiente:

Ra = $ 4.099.930 Índice final - octubre 2017 (138,07)(39) = $ 4.804.186,84

Índice inicial - noviembre 2014 (117,83)(40)

10. Otra determinación —respecto del arancel judicial fijado en primera instancia—.

El Tribunal de primera instancia fijó a cargo de la parte demandante la suma de $ 1.886.720 y de cada uno de sus hijos de $ 1.806.799 por concepto de arancel judicial.

La Sala se pronunciará de manera oficiosa frente a esta situación y revocará la sentencia en lo relacionado con el arancel judicial, porque la Ley 1394 de 2010, que regula el arancel judicial, no resultaba aplicable al presente asunto, dado que, el proceso de la referencia no se encuentra dentro los hechos generadores definidos por el artículo 3º ejusdem, contrario sensu, se advierte que corresponde a los excluidos expresamente por el artículo 4º de la norma en mención, que dispone que “no podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter (...) declarativo, ni en los conflictos de la seguridad social, así como tampoco procederá en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales” (se resalta).

Adicionalmente, no sobra mencionar que el pago del arancel judicial impuesto por el Tribunal Administrativo de Nariño se efectuó cuando la Ley 1394 de 2010 se encontraba vigente; sin embargo, en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se expidió la sentencia apelada y la presente providencia, aquella fue derogada por la Ley 1653 de 2013, norma que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-169 de 2014.

La anterior precisión, con el objeto de señalar que aun si el tribunal administrativo a quo hubiere acertado al imponer a los demandantes el pago del arancel judicial, sería del caso revocar la decisión proferida en tal sentido, en la medida en que la fuente legal actualmente carece de soporte jurídico, pues desapareció del ordenamiento jurídico.

Como consecuencia de todo lo anterior, se modificará y revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, en los términos y bajo los parámetros expuestos en precedencia.

11. Condena en costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia fechada el 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

“1. Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia por omitir la conciliación como requisito de procedibilidad propuesta por la Nación - rama judicial, respecto de los señores Paula Andrea Ardila Rojas, José Emilio Ardila Cadena y el menor José Alejandro Ardila Rojas.

“2. Declarar a la Nación —rama judicial— patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a Viviana Yurley Ardila Rojas por la privación injusta de la libertad de que fue objeto en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en la parte motiva de esta providencia.

“3. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación —rama judicial—, a pagar:

“A. Por concepto de perjuicios morales, a favor de las señoras Viviana Yurley Ardila Rojas y María Precila Rojas Joven, o a quien sus derechos represente, la suma equivalente a 70 SMLMV, para cada una de ellas.

“B. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y a favor de Viviana Yurley Ardila Rojas o a quienes sus derechos represente, la suma de cuatro millones ochocientos cuatro mil ciento ochenta y seis pesos con ochenta y cuatro centavos ($ 4.804.186,84) m/cte.

“4. Denegar las demás pretensiones de la demanda”.

2. Sin condena en costas.

3. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

5. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen».

10 Al respecto, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), rad.: 25000-23-26-000-2009-00395-01 (45733) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), rad.: 66001-23-31-002-2009-00149-01(45669), entre otras.

11 “Artículo 353. Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.

“La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal” (se destaca).

12 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-165 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp.: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, exp.: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, exp.: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 FIs. 26 a 333, cdno. ppal.

15 FIs. 158 a 163, cdno. ppal.

16 FI. 1, cdno. ppal.

17 FI. 119, cdno. ppal.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 17 de octubre de 2013, exp.: 23.354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp.: 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp.: 15.463, reiteradas por esta subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp.: 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

20 FIs. 138 a 141, cdno. ppal.

21 Fls. 296 a 299, cdno. ppal.

22 FIs. 127 y 128, cdno. ppal.

23 FIs. 37 a 39 y CD 9, cdno. ppal.

24 FIs. 26 a 33, cdno. ppal.

25 FI. 115, cdno. ppal.

26 FI. 31, cdno. ppal.

27 Fecha en la que se solicitó la legalización de su captura en la audiencia preparatoria y se emitió la boleta de libertad por vencimiento de términos, ordenando la libertad. FIs. 115, 127-127 y 138 a 141, cdno. ppal.

28 En este sentido la sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, rad.: 40060, C.P. Enrique Gil Botero. Para los fines pertinentes señaló:

“No obstante, en aquellos eventos en que pese a configurarse la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria.

“No significa lo anterior que la sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; sin embargo, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia, tal y como ocurrió en la sentencia de 14 de abril de 2010, oportunidad en la que sin importar que al sindicado se le hubiera absuelto porque no cometió el hecho que se le imputaba penalmente, la sala declaró la falla del servicio en aras de emitir un juicio de valor frente al comportamiento gravemente irregular de la entidad demandada, circunstancia que, en ese caso concreto, motivó que se adoptaran medidas de justicia restaurativa encaminadas inclusive a establecer la verdad de los execrables acontecimientos por los que se inició la instrucción penal que conllevó al demandante a estar privado de manera arbitraria de la libertad”.

29 FIs. 67 a 69, cdno. ppal.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de junio de 2015, exp.: 38.524, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencias de 16 de abril de 2016, exp.: 40.217. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 14 de julio de 2016, exp.: 42.555; y de 14 de septiembre de 2016, exps.: 40.543 y 43.345, entre otras providencias.

31 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de esta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)”. (Se destaca).

32 De conformidad con lo previsto, con anterioridad a su reforma, por el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política.

33 Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8º del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, según el cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.

34 “ART. 300.—Captura excepcional por orden de la fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

“1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”.

35 Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba:

“ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.

“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”. (Declarada condicionalmente exequible, mediante Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, exp.: 14638.

37 Al respecto, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Sala Plena, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

38 La parte demandante solicitó el reconocimiento de $ 5.000.000.

39 IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (noviembre de 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de octubre, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de noviembre, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

40 IPC vigente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, esto es, 14 de noviembre de 2014.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la providencia mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Nación - rama judicial por la privación de la libertad que sufrió la señora Viviana Yurley Ardila Rojas, por el delito de coautora de terrorismo agravado, del cual fue exonerada por la justicia penal, por cuanto no cometió el delito, no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del in dubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del C. de P.P., pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma: A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto en torno a un criterio que en la sentencia no es relevante, toda vez que, en el sub judice, la parte actora no tenía que demostrar la ilicitud de la detención preventiva que afectó a la señora Viviana Yurley Ardila Rojas, ya que la justicia penal la exoneró de responsabilidad, por cuanto no cometió el delito imputado.

Fecha ut supra,

Carlos Alberto Zambrano Barrera